臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 108年度抗字第110號抗 告 人即受刑 人 黃永信選任辯護人 張志明律師上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國108年2月27日裁定(107年度聲字第3266號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人於原審異議意旨略以：聲明異議人即受刑人黃永信（下稱異議人）因違反懲治走私條例案件，經本院以103年度審訴字第1093號判決處應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定在案，惟於民國104年7月17日接獲臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）103年度執字第14382號執行傳票載明「不准易科罰金及易服社會勞動」等語。惟按：
㈠本案執行檢察官審核准否易科罰金、易服社會勞動之程序，
未先通知異議人到案說明或給予陳述意見之機會，更於異議人尚未聲請易科罰金、易服社會勞動之前，即於103 年10月
1 日核發執行傳票不准許異議人易科罰金及易服社會勞動，經異議人聲明異議，原審法院於104年7月17日以104年度聲更一字第7號裁定撤銷檢察官不准異議人易服社會勞動之執行指揮處分，其餘聲明異議駁回，而執行檢察官於同日即104年7月17日再核發執行傳票通知異議人到案執行（即本件聲明異議之執行指揮命令），於備註欄仍載明：「本件經審核不准易科罰金及易服社會勞動。」，故執行檢察官未先告知異議人不准易科罰金及易服社會勞動之事由，俾給予異議人陳述其個人特別事由意見或提出證據之機會，且於異議人尚未聲請易科罰金、易服社會勞動之前，即否准其易科罰金、社會勞動之聲請，其判斷准否易科罰金、易服社會勞動之程序，違反臺灣高雄地方法院檢察署核准專科罰金及易科罰金分期要點第2條第2項、檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點第㈢項之規定，且缺乏正當程序保障，此部分執行命令之指揮即有明顯瑕疵。縱異議人得對於檢察官之執行指揮處分聲明異議，此究屬事後救濟，與事前之陳述意見屬不同程度之程序保障，故執行檢察官前揭指揮執行之瑕疵，不因異議人事後已對檢察官之指揮執行具狀聲明異議而治癒。
㈡有關本案犯罪情節、手段及所生之危害，原確定判決已詳為
審酌，處以得易科罰金或易服社會勞動之刑，執行檢察官仍執確定判決法院已評價之情狀，重覆評價、恣意擴張認定異議人非處以刑罰不能維持法秩序，顯然違反刑法第41條但書規定賦予檢察官之裁量權限，裁量已有濫用、逾越，難謂無瑕疵可指。
㈢司法實務上犯懲治走私條例案件，較諸異議人所違反之法條
法定刑度更重及犯罪次數多出數倍之情況，仍多經判決諭知緩刑或得以易科罰金，故執行檢察官於本案不准異議人易科罰金，顯有違反比例、平等原則及檢察一體原則等之裁量濫用違法。
㈣本案異議人並無獲取任何犯罪所得，貨品亦未流入市面即被
查獲，執行檢察官以本案存在犯罪黑數、走私獲利豐厚為由不准易科罰金或易服社會勞動，顯係以與確定判決不相關之臆測內容，為本案是否准予易科罰金或易服社會勞動之考量，應有裁量濫用之瑕疵。
㈤異議人因信賴原確定判決得易科罰金或易服社會勞動，因而
坦承犯罪且未對第一審判決提起上訴，詎於接獲執行通知後始知須入監執行，對異議人人權保障侵害甚鉅。爰依法聲明異議，請求撤銷前揭高雄地檢署檢察官之執行指揮，並逕予裁定准予易科罰金或易服社會勞動等語。
二、按依刑法第41條第1項立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「難收矯正之效或難以維持法秩序」等事由決定之。是檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法，此觀諸刑事訴訟法第457條第1項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」自明。從而有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形裁量之權限；易言之，執行檢察官就受刑人是否確因易科罰金，有難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，有判斷之權限，法院僅得審查檢察官為刑法第41條第1項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1項之裁量要件有無合理關聯、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，除有必要時法院於裁定內同時諭知准予易科罰金（司法院釋字第245號解釋參照）外，原則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，即僅於檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量，超越法律授權裁量範圍等情事，法院始有介入審查之必要（最高法院99年度台抗字第899號、100年度台抗字第647號裁定參照）。
三、本件原裁定以：㈠異議人因犯運送走私物品罪，經原審法院以103年度審訴字
第1093號判決判處有期徒刑4月、6月，並定其應執行有期徒刑9月，併諭知如易科罰金，以1,000元折算1日確定在案，嗣經高雄地檢署檢察官於103年9月30日審查時以：「本件被告運輸大陸農產品來台，嚴重破壞本土農民利益，且運送數量重大，若准易科罰金或准易服社會勞動，顯助長走私風氣，難維持法秩序」等為由，而不准抗告人易科罰金及易服勞動（即認符合「檢察機關易服社會勞動作業要點」第5點第9款所定得認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由），並於103年10月間，以103年度執字第14382號命令異議人不准易科罰金及易服社會勞動（下稱第一次命令），經異議人聲明異議，嗣迭經爭訟，經原審法院104年度聲更一字第7號裁定，以「本件檢察官就不准易科罰金之執行命令，已詳述其理由，且查無裁量違法或瑕疵；不准易服社會勞動部分…未見檢察官提出其他針對聲明異議人如易服社會勞動，恐難達矯正效果或難以維持法秩序之具體裁量依據」為由，撤銷檢察官前述不准受刑人易服社會勞動命令之部分，由檢察官另為妥適之處分，其餘聲明異議駁回等情，有原審法院103年度聲字第5321號、104年度聲更一字第7號、臺灣高等法院高雄分院104年度抗更㈠字第1號、最高法院104年度台抗字第238號裁定在卷可稽。檢察官因而再於104年7月17日猶以「正值青壯、四肢健全，不思循正途賺取財物，且先前已曾因懲治走私條例經法院判刑確定，竟仍不思悔悟，為謀利益再犯本案，且短短於102年12月間即犯下本案二次走私犯行…。又其前後兩次走私數量分別高達1147公斤、7294公斤，數量巨大，影響國家防疫管制、農業交易市場、課稅公平，對於國家公益及社會秩序之危害程度侵害甚深，其犯罪手段、主觀惡性、犯罪情節、所生危害及破壞法秩序等均難謂不重。再觀諸此等犯罪，若走私成功未經查獲，私運之物品必可售得相當利益，具相當射倖性，是此類犯罪行為人取得款項至為容易，故於接受法院判刑之後，輕易即可籌措易科罰金之款項，苟若刑罰執行機關面對此類犯行，無論犯罪行為人犯行次數多寡、犯罪行為輕重，犯罪態度為何，均一昧准予易科罰金，亦不符人民法律感情，而難以維持法秩序。從而，受刑人此等犯行危害不特定社會大眾致損害公益甚深，為發揮刑罰教化個案、端正法治之作用，基此以觀，本件執行檢察官衡酌上開各情，而為不准易服社會勞動之處分命令，以維持法秩序」等情為由，命令異議人不准易科罰金及易服社會勞動（下稱第二次命令），有高雄地檢署103年度執字第14382號執行卷宗在卷可稽，則檢察官係以上揭理由不准抗告人易科罰金及易服社會勞動乙節，堪以認定。依據檢察官所為第二次命令之上述理由，檢察官應係認為聲明異議人如准予易科罰金及易服社會勞動，則難以維持法秩序，因而不准其易科罰金。客觀上該決定並未逾越法定範疇之裁量濫用情事，於法尚無不合。
㈡檢察官作成第二次命令前，既已經歷「第一次命令」之完整
爭訟程序，且高雄地檢署於104年1月30日、同年3月12日已收受異議人所提出之陳情書，檢察官而得以充分明瞭異議人決意聲請易科罰金、易服社會勞動，並可掌握其先前據以提出聲請之主要理由，則檢察官作成第二次命令之際，核與作成第一次命令之背景迥然有別，即無異議意旨所稱之未給予異議人陳述意見之機會。又異議人於104年8月3日向檢察官聲請易服社會勞動，及於104年8月19日聲請易科罰金，惟所載僅屬不能動搖原命令之相同事由，或徒為企圖爭取同情之異議人個人家庭、生活境遇，檢察官因而以前揭理由，駁回異議人具狀所提之易服社會勞動、易科罰金聲請，維持第二次命令，亦無漏未提供異議人陳述意見機會之程序保障欠缺可言，是異議意旨㈠所述，顯無理由。
㈢刑法第41條第1項但書係屬刑罰執行階段，執行階段之指揮
者係檢察官，檢察官依具體個案之犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，綜合為全盤考量，如有不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序情事，自得為不准易科罰金或易服社會勞動，尚不得因其他相類案件准予易刑處分，以此遽認執行檢察官指揮將異議人發監執行有違反平等、比例原則或檢察一體之裁量濫用情形。是異議意旨㈢所述事由，尚難採信。
㈣異議人另以因信賴原確定判決得易科罰金或易服社會勞動，
因而未提起上訴為由聲明異議。然法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形裁量之權限，故原確定判決雖諭知「得」易科罰金，仍應由檢察官依據個案判斷，難認異議人有何信賴基礎；況檢察官認異議人不准予易科罰金及易服社會勞動，客觀上並未逾越法定範疇之裁量濫用情事，已如前述，自無違反異議人之人權保障可言。從而，異議人以異議意旨㈤所述事由，主張檢察官前揭執行指揮不當而聲明異議，亦屬無據。
㈤原審綜合上開所述，認本案異議人以前揭事由認檢察官不准
易科罰金、易服社會勞動之執行指揮不當，而聲明異議，為無理由，而予以駁回。依上開說明經核與法並無不合。
四、抗告意旨以：受刑人是否有刑法第41條但書所定要件，而抗告人已具體提出司法實務上對於較本案犯罪情節為重，且行為次數較本案多出數倍之案件，亦多經判決諭知緩刑宣告。從而執行檢察官不准抗告人易科罰金係違反比例原則、平等原則等裁量違法，原審亦漏未就抗告人聲明異議之內容所指摘詳加說明其理由等語，指摘原裁定不當。惟緩刑宣告與否係由法院依個案而為裁量，而個案犯罪情節不同，是否有再犯之虞之考量因素亦因人而異，殊難強為比附援引，而執為指摘違反平等原則之理由，執行檢察官復已具體說明不准抗告人易科罰金或易服勞役之實質理由，所為說明亦無背於情理，或為不當之連結，自難指為檢察官濫用裁量權，從而抗告人提起本件抗告，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 林昭吟