臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 108年度抗字第260號抗 告 人即 受刑人 劉寶平上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
8 年8 月13日108 年度聲字第660 號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨詳如附件刑事抗告狀所載。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484 條、486 條分別定有明文。又假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，受刑人或其法定代理人或配偶得於檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，依刑事訴訟法第484條之規定，向當初諭知該裁判之法院聲明異議（最高法院95年度台抗字第441 號裁定及大法官釋字第681 號解釋意旨足供參考）。復按對於各種訴訟行為所作成之決定或作為有所不服時，其救濟方式有提起抗告、準抗告、聲明異議等，當事人對於應適用何種救濟程序或未能清楚辨明，故於司法實務運作上，就所受理當事人之請求、聲明或聲請案，應不受其所用詞文拘束，仍應尋繹其意涵，探求真意，而後依法律規定適切處理（最高法院105 年度台抗字第408 號裁定意旨參照）。本件抗告人甲○○於聲明異議狀內雖載稱：不服法務部99年11月3 日法矯決字第0999047655號撤銷受保護管束人假釋處分書，提起聲明異議等語，而未明確指明其異議對象為高雄地方檢察署（下稱雄檢）檢察官執行其假釋撤銷後之殘刑之指揮，然探求抗告人於本件異議、抗告相關書狀內陳述之真意，其主要係針對其假釋遭撤銷之相關法律適用及殘刑刑期之認定有所不服，依前說明，應認其係依刑事訴訟法第484 條之規定，就其假釋經撤銷後檢察官執行殘刑之指揮，向當初於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判法院即原審法院（即原審法院75年度重訴字第98號判決）聲明異議，以保障其就撤銷假釋處分依法得向法院提起訴訟尋求救濟之機會。抗告人經本院訊問時，亦肯認前揭救濟程序之認定符合其真意（見本院卷第69至70頁），是抗告人本件聲明異議應屬合法，先予說明。
三、經查：抗告人前因殺人案件，經原審法院以75年度重訴字第98號判處無期徒刑，褫奪公權終身，嗣抗告人人不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院及最高法院分別以75年度重上訴字第3040號、76年度台上字第1816號判決駁回上訴確定，異議人入監執行後，於民國88年10月5 日假釋出監，保護管束期滿日為98年10月5 日等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。異議人於假釋出監後，復於假釋保護管束期間內之96年5 月19日、98年7 月17日，分別犯強制性交、傷害等罪，經檢察官於98年8 月29日提起公訴，經本院以99年度上訴字第103 號判決判處徒刑及定應執行刑4 年2 月，嗣經最高法院於99年7 月15日以99年度台上字第4460號判決駁回上訴確定。抗告人上開假釋因而於99年11月3 日遭法務部撤銷，雄檢檢察官並核發99年執更字第3802號執行指揮書，執行抗告人假釋撤銷後之殘刑25年等事實，亦有雄檢98年度偵字第21976 號起訴書、本院99年度上訴字第103 號判決、上開前案紀錄表存卷為據，此部分均堪認定。
四、假釋相關法律之修正
㈠ 被告為前述殺人犯行後，刑法第77條至第79條之1 之規定歷經數度修正（或增訂），茲將與本案說明有關者列載如下。
㈡ 刑法第78條⒈24年1 月1 日修正公布之刑法第78條（此為抗告人主張本案應適用之行為時法律）：
假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。
因過失犯罪者，不適用前項之規定。
假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。
⒉83年1月28日修正公布之刑法第78條：
假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。
前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後6 月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後6 月以內，撤銷之。
假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。
⒊94年2月2日修正公布之刑法第78條
假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。
假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。
㈢ 刑法第79條⒈24年1 月1 日修正公布之刑法第79條第1項：
在無期徒刑假釋後滿10年、或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。
⒉83年1月28日修正公布之刑法第79條第1項：
在無期徒刑假釋後滿10年、或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第2 項撤銷其假釋者，不在此限。
⒊86年11月26日修正公布之刑法第79條第1項：
在無期徒刑假釋後滿15年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第2 項撤銷其假釋者，不在此限。
⒋94年2 月2 日修正公布之刑法第79條第1 項：
在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限。
㈣ 刑法79條之1（83年1月28日增訂）⒈86年11月26日修正公布之刑法第79條之1第5 項：
經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。
⒉94年2 月2 日修正公布之刑法第79條之1 第5 項：
經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。
㈤ 刑法施行法第7條之1（86年11月26日增訂）：於中華民國86年刑法第77條修正施行前犯罪者，其假釋適用83年1 月28日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。
因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。
㈥ 刑法第7條之2（94年2月2日增訂）：於中華民國86年11月26日刑法修正公布後，94年1 月7 日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7 日刑法修正施行後者，其假釋適用94年1 月7 日修正施行之刑法第77條規定。
因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1 月7 日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1 月7 日刑法修正施行後者，依94年1月7 日修正施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。
五、按假釋係附條件提前釋放受徒刑執行人之刑罰執行寬恕制度，並以一定期間作為假釋期間，如受刑人於假釋期間中（故意）犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，即應撤銷其假釋，而假釋期間內未經撤銷假釋者，其宣告之徒刑始得以已執行完畢論，此觀歷來刑法第77條至第79條之相關規定自明。是以假釋時所附之假釋期間（即保護管束期間），於撤銷假釋後即失其效力，仍應繼續執行殘餘刑期。而是否撤銷假釋應執行殘餘刑期，繫諸於另一撤銷假釋原因事實之發生，與受刑人原本之犯罪行為本身並無直接或必然之關連性，故而，撤銷假釋與否及計算撤銷假釋後所餘殘刑之刑期時，均應以撤銷假釋原因事實之發生時點決定其法律之適用；由前述刑法施行法第7 條之1 第2 項規定、刑法施行法第7 條之2 第2項之規定，亦可窺知立法者規範刑法修正後撤銷假釋之法律適用問題，於刑事政策上乃採擇「撤銷假釋之原因事實」之發生時間作為適用新舊法之基準。依此，本件抗告人既係於假釋中之96年5 月19日、98年7 月17日故意更犯罪，並於99年7 月15日經法院判處有期徒刑確定，業如前述，則抗告人撤銷假釋之原因事實顯係發生於00年0 月0 日刑法修正施行後，依前說明，其撤銷假釋與否及撤銷假釋後所餘刑期之計算，自應適用94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）之刑法第78條、第79條之1 之規定（亦為現行規定）。從而，法務部依現行刑法第78條之規定，於前開判決確定後之6月內撤銷抗告人之假釋，檢察官並依現行刑法第79條之1 第
5 項之規定，認抗告人所處無期徒刑經撤銷假釋後，應執行之殘刑為25年，於法均屬有據，核無違誤。
六、抗告人異議及抗告意旨雖稱：㈠、抗告人係於75年間犯殺人犯行，依抗告人行為時刑法第78條、第79條第1 項之規定，抗告人於假釋後滿10年未經撤銷假釋，其所餘刑期應已視為執行完畢；且刑法施行法並未針對刑法第78條之適用有所規範，自應回歸刑法第2 條第1 項之規定，適用抗告人行為時之法律（即24年1 月1 日修正公布之刑法第78條）。法務部逕依現行刑法第78條之規定撤銷抗告人之假釋，檢察官並進而依現行刑法第79條之1 第5 項之規定計算指揮抗告人之殘刑為25年，顯然與刑法第2 條揭示之「從舊從新」原則有違。㈡、抗告人於88年10月5 日假釋，於98年10月4 日假釋期滿，抗告人於98年間犯3 罪，其中抗告人所犯恐嚇罪，首先於98年12月27日判決確定，並折抵刑期4 月，無庸再行服刑，抗告人係於已滿足假釋期滿之條件後，始遭以犯前述強制性交、傷害等罪為由撤銷假釋。㈢大法官釋字第775 號解釋有針對徒刑執行完畢及累再犯之關係做出闡釋，且108 年3月司法院公報所載之2 位大法官不受理意見書，均提及現行刑法第79條之1 之規定無期徒刑之受刑人遭撤銷假釋後，尚須執行殘刑25年，嚴重侵害人民身體自由，實屬過苛，本案應秉此精神為新舊法律之適用等語。然而：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。又行為後法律有無變更，應視該行為所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。而受刑人之假釋撤銷與否，懸諸於受刑人於假釋中是否另有（故意）犯罪行為，核與受刑人原本犯罪之類型、態樣、罪數、法定刑、處斷刑、易刑處分等罪刑因素尚無關聯；且審諸刑法施行法第7 條之1 第2 項、第7條之2 第2 項之前述規定，立法者亦明白揭示以「撤銷假釋之原因事實」之發生日或終了日作為撤銷假釋相關法律適用之判斷時點，業如前述（實則，刑法施行法第7 條之1 第2項、第7 條之2 第2 項規定，亦屬從舊從輕精神之體現，僅此處之「行為」後法律有變更，係以受刑人「撤銷假釋之原因行為」為判斷基點），抗告人主張本件應依刑法第2 條第
1 項之規定，回溯適用其殺人行為時刑法第78條、第79條第
1 項之規定（24年1 月1 日公布），並非可採。㈡依現行刑法第78條第1 項之規定，除有該條但書「假釋期滿
逾3 年」之情形外，受刑人只要在假釋中故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告，執法者均能在各該判決確定後之6月內，撤銷其假釋，並無執法者僅能於最先確定之判決後6個月內撤銷假釋之限制。承前，抗告人既於假釋期間，因故意犯強制性交、傷害等罪經判處有期徒刑確定，依刑法第78條第1項之規定，法務部於該判決定確定後6個月撤銷抗告人之假釋，於法即無不合。至抗告人於假釋期間是否尚犯恐嚇罪之他罪，法務部撤銷抗告人之假釋時，是否已在抗告人所犯恐嚇罪判決確定6 個月後，均無礙於抗告人符合撤銷假釋要件之認定。
㈢司法院釋字第775 號解釋之意旨，係以刑法第47條第1 項之
規定，就構成累犯者，不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，並明揭於上開累犯規定修正前，法院應本於該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑；另宣告刑法第48條前段裁判後發覺累犯更定其刑之規定，與憲法一事不再理原則有違，應自解釋公布之日起失效。是以，司法院釋字第775 條解釋實乃針對刑法第47條第1 項、第48條等累犯規定為之，要與刑法第77條至79-1等假釋規定如何適用或是否合憲無涉，抗告人自行擷取該解釋大法官意見書之部分文字，片面自作主張，當非可取。
㈣抗告人所稱司法院公報中之2 位大法官不受理意見書，經查
係黃瑞明大法官及詹森林大法官針對司法院大法官就會台字第13714 號聲請解釋案議決不受理所提出之不同意見書，此經本院查閱108 年3 月之司法院公報無誤，並有大法官議決不受理案件決議內容及前揭2 份不同意見書附卷可參（見本院卷第49至62頁），故抗告人於抗告書狀中所摘錄部分，並非司法院大法官所作出之正式解釋文。且觀諸前述2 位大法官之不同意見書可知，該2 位大法官雖均認現行刑法第79條之1 第5 項規定關於撤銷假釋後殘餘刑期之計算，涉及人民之身體自由，立法者於歷次修法過程中，將受刑人撤銷假釋後應執行之殘刑期間不斷增加，且不問受刑人再犯之案件犯罪情節輕重，受刑人經撤銷假釋應執行之殘刑時均相同（現行規定為25年），如受刑人於假釋期間所犯罪行乃屬輕罪（如酒駕罪、通姦罪等），將生情輕法重，不符比例原則之疑慮，足見黃瑞明大法官與詹森林大法官主要認有違憲疑義者，係立法者於修法過程中，並未區分假釋中個案再犯情節之輕重及考量新舊法殘刑日數之落差，而為妥適審慎之規範，並非針對刑法第78條受刑人於假釋中犯罪，應撤銷其假釋之規定有所指摘。再衡以本件抗告人於假釋期間內所犯之罪並非單一，其中更有強制性交罪之重罪，則以其再犯犯行之罪質及情節考量，尚不生黃瑞明大法官及詹森林大法官所指受刑人應執行殘刑過苛，不符比例原則之情事。另黃瑞明大法官於上揭不同意見書中，固提及關於「無期徒刑假釋期滿幾年未經撤銷假釋，應視為執行完畢之規定」，應有刑法第2條從舊從輕原則之適用，然黃瑞明大法官認於此所應適用者，亦為行為人「被假釋時」之規定，而非行為人最初犯罪行為時之規定。就本案而言，抗告人係於88年10月間經假釋，於假釋期滿前因犯前述強制性交等罪經起訴，嗣經法院判決有期徒刑以上之刑確定，則縱依抗告人假釋時之刑法第78條規定（即83年1 月28日修正公布之刑法第78條），執法者仍應於該判決確定後6 個月內撤銷其假釋，與本院認定之上述結論並無不同，抗告人主張本案應適用其殺人行為時之刑法第78條規定，應屬無據。
七、綜上所述，原審認檢察官執行殘刑之指揮並無不當，因而裁定駁回抗告人在原審之聲明異議，核無違誤，抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，其抗告為無理理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜法 官 吳佳頴以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
書記官 許珈綺