臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 108年度抗字第296號抗 告 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官受判決人即被 告 楊政錦上列抗告人因受判決人即被告違反毒品危害防制條例聲請再審案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國108 年9 月11日裁定（108年度聲再字第15號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件聲請再審暨抗告意旨略以：㈠受判決人即被告楊政錦（下稱被告）、「許利發」及不詳之
數名大陸籍成年男子等人，共同基於運輸第四級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，「許利發」先於民國106 年3 月初某日，與被告謀議，由被告負責尋找願意出海運輸之船隻，航行至指定接駁處等待大陸船運輸毒品前來，並於接駁毒品後，再至指定轉貨地點等待將毒品轉貨予臺灣船至高雄地區（即接貨與轉貨之工作），事成之後被告即可獲得新臺幣（下同）100 萬元之酬勞。被告再於106 年3 月上旬間，與共同被告張慶龍商談，由共同被告張慶龍（其所犯共同運輸第四級毒品罪嫌，業據本院於107 年5 月31日以107 年度上訴字第204 號判決處有期徒刑11年，並據最高法院於同年12月26日以107 年度台上字第4037號判決駁回共同被告張慶龍之上訴而確定），駕駛其擔任船長之「新進滿貳號」搭載被告至指定地點，等待毒品之接貨及轉貨事宜，被告並約定給付共同被告張慶龍70萬元之報酬（含在前述100 萬元酬勞內）。共同被告張慶龍明知上情仍予應允，而與被告、「許利發」及不詳之數名大陸籍成年男子等人，同有運輸第四級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡與行為分工。謀議既成，「許利發」遂於106 年3 月22日先將部分報酬20萬元、衛星電話1 支、紀錄接駁地經緯度紙張3 張交予被告，並指示被告當日下午出海，被告旋於出港前將其中5 萬元交予共同被告張慶龍後，於同日下午5 時許，由共同被告張慶龍駕駛「新進滿貳號」，搭載被告及不知情之印尼漁工ENTAKA，以申請近海捕魚之名義，自澎湖赤崁漁港安檢所報關出海。出海後，共同被告張慶龍即依被告指示，航行至約定之東經119度31分、北緯23度58分處（位於我國領海內，澎湖縣目斗嶼附近）等待接運。至同日下午10時許，數名不詳大陸籍男子駕駛鐵殼船靠近，並將外以黃色飼料袋包裝之鹽酸羥亞胺45包放置至「新進滿貳號」船板上後離去，再由被告持衛星手機撥打聯繫負責轉貨之2 艘黑金剛快艇，等待其等前來接駁毒品時，經警於翌（23) 日凌晨0 時8 分許，於東經119 度32分、北緯23度49分登船查緝，並於同日下午3 時許，將「新進滿貳號」漁船押解回高雄興達港後，經共同被告張慶龍同意搜索，在「新進滿貳號」上扣得前揭以黃色飼料袋包裝之鹽酸羥亞胺45包。
㈡原審法院基於上開事實，就被告判決有期徒刑4 年確定（下
稱原確定判決），惟觀諸原確定判決，在事實欄及理由欄，雖提及上開遭查扣之鹽酸羥亞胺45包，然就重量部分，均記載為「淨重419.28公克，純質淨重301.62公克」，並以此為量刑之基礎。然查，本案遭查獲之鹽酸羥亞胺45包，總純質淨重為「782 公斤930.54公克」，有扣押物品目錄表附卷可憑，與原確定判決所認定之前揭鹽酸羥亞胺45包總純質淨重明顯有異，且非屬判決有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，應係原審於審判時未經注意實際扣押之鹽酸羥亞胺45包重量、扣押物品目錄表所載之內容。則原審對於犯罪事實所憑之證據認定有誤，進而嚴重影響犯罪事實認定之正確性，甚而使主文之諭知因而產生違誤，實難認扣案毒品、卷內毒品鑑定書已據原審法院進行實質調查。是上開鹽酸羥亞胺45包之重量、扣押物品目錄表、毒品鑑定書等證據，係在原審判決當時已經存在，且未經注意調查審酌，故具有嶄新性；而就該等證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程式，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決，故具有顯著性，故應符合刑事訴訟法第422 條第2 款所稱「發見確實之新證據」之再審要件，而有為受判決人之不利益之再審原因，自得依刑事訴訟法第422 條第2 款之規定聲請再審。原審裁定否准本件再審之聲請，認事用法實有違誤，為此提起抗告，請求撤銷原裁定，另為適法之裁定等語。
二、原裁定意旨略以：㈠為受判決人之不利益聲請再審，得由管轄法院之檢察官及自
訴人為之，刑事訴訟法第428 條第1 項前段定有明文。又按有罪之判決確定後，有受輕於相當之刑之判決，而發見確實之新證據，足認其有應受重刑判決之犯罪事實之情形者，為受判決人之不利益，得聲請再審，同法第422 條第2 款亦有明定。關於該條之再審事由，並未與同法第420 條（即「為當事人利益」之再審事由）於104 年間一併修正，可知立法者有意將「為受判決人利益」與「為受判決人不利益」之再審事由作區別，就「為受判決人利益」之「發現新事實、新證據」此一再審事由，固以立法之方式解除原本實務給予之「存在時點」此一限制，然就「為受判決人不利益」之「發現新證據」此一再審事由，則無意一併解除。此應為立法者在衡量再審制度可能影響的「一事不再理」及「法安定性」、「追求真實發現」及「法公平性」等原則下，作出的權衡結果。是以，實務上多數見解認在本次修法後，關於「發現新證據」此一再審事由，在「為受判決人利益」與在「為受判決人不利益」此二種再審情形下，應為不同之解釋，而採行「雙軌制」。則刑事訴訟法第422 條第2 款所稱之「新證據」，仍係指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌，至其後始發見之證據而言，此觀最高法院10
4 年度第5 次刑事庭會議決議、最高法院105 年度台抗字第
796 號裁定意旨可知。㈡經查，原確定判決對於受判決人共同運輸之毒品重量，其認
定固有誤，然上開毒品之正確數量，在原確定判決之卷內證據（即內政部警政署刑事警察局106 年5 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨附表1 份）即已顯示，且該證據已據原審法院進行實質調查、於審理中提示供兩造表明意見後，在原確定判決中引為裁判基礎，此觀原審法院106 年12月7 日言詞辯論筆錄及原確定判決〔參原確定判決「理由欄」之「
乙、事實部分」「一、㈠段」敘述〕可知，非屬原審法院所未及調查斟酌之證據，依據前揭說明，自不符合刑事訴訟法第422 條第2 款「發現確實之新證據」此一要件，聲請意旨認原確定判決有此款再審事由，實有誤會。聲請人所提上開再審理由，核與刑事訴訟法第422 條第2 款所定之再審要件不符，其聲請為無理由，應予駁回。
三、按再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，是聲請再審之對象，應為確定之實體判決，倘不具實體之確定力，即不得以之為聲請再審之客體。而此項得否作為聲請再審之客體，又屬首應調查、審認之事項，若聲請再審之對象並非具有實體確定力之判決，即屬聲請再審之程序違背規定，依刑事訴訟法第433 條規定，法院應以裁定駁回之（最高法院108 年度台抗字第970 號、105 年度台抗字第338 號裁定意旨參照）。
四、經查：被告前因共同運輸第四級毒品案件，經原審法院以10
6 年度訴字第362 號判決（即原確定判決）判處有期徒刑4年，未據檢察官及被告上訴而確定。惟該案扣案以黃色飼料袋包裝之鹽酸羥亞胺45包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，均含有第四級毒品即毒品先驅原料鹽酸羥亞胺成分，合計原始總淨重107 萬4088公克，總純質淨重共78萬2930.7
4 公克（各純度及重量，詳見106 年度偵字第5872號卷第45至47頁、第一審卷一第66至69頁所附之該局鑑定書及毒品純質淨重換算表所載），原確定判決之事實及理由卻均認前述扣案之第四級毒品鹽酸羥亞胺45包「淨重為419.28公克，純質淨重301.62公克」（見原確定判決第2 頁第25至26列之事實欄、第6 頁第9 至10列及第13頁第26至27列之理由欄、第18頁之附表編號1 備註欄），並僅諭知沒收該錯誤數量之毒品，其事實之認定及主文之諭知，均有重大違誤，最高檢察署檢察總長遂就此違誤部分提起非常上訴，經最高法院調查後，認原確定判決認定犯罪事實與所採用證據確顯屬不符，存有適用法則不當之違法，認非常上訴為有理由，因而於10
8 年8 月14日，以108 年度台非字第151 號判決將原確定判決關於上述違背法令部分撤銷在案，此有原確定判決、最高法院108 年度台非字第151 號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為據，且經本院核閱該刑事案卷無訛。是原確定判決關於認定犯罪事實及採用證據之違法部分已遭最高法院
108 年度台非字第151 號判決撤銷，應已不具實體之確定力，聲請再審意旨猶以原確定判決該部分事實及證據之認定有誤，進而依刑事訴訟法第422 條第2 款之規定聲請再審，即失所附麗，應認其聲請之程序不合規定，不應准許。原裁定認其聲請為無理由而予以駁回，其理由雖屬未符，但結論並無不同，尚無撤銷之必要（最高法院104 年度台抗字第564號、105 年度台抗字第447 號、106 年度台抗字第1066號裁定均同此處理）。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜法 官 吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 108 年 10 月 18 日
書記官 許珈綺