臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度金上訴字第11號上 訴 人即 被 告 蕭博璟選任辯護人 涂榮廷律師
鍾治漢律師上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣屏東地方法院107年度金訴字第1號，中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第4544號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭博璟犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、蕭博璟明知未經金融監督管理委員會（下稱金管會）核准不得經營全權委託投資業務，竟基於非法經營全權委託投資業務之犯意，於民國104 年1 月5 日起，向友人程致遠遊說可代為操作股票、權證買賣，程致遠應允後決定提供資金新臺幣（下同）200 萬元，由蕭博璟為程致遠買賣股票、權證而為全權委託投資業務，雙方並約定蕭博璟可取得為程致遠買賣股票、權證所得獲利3 成之報酬。其後程致遠先至元富證券股份有限公司（下稱元富證券公司）開立證券集保戶；復至台新國際商業銀行股份有限公司復興分行（下稱台新銀行）開立證券交割戶，並於104 年1 月22日、2 月24日先後將50萬元、150 萬元存入上開證券交割戶，以供蕭博璟為程致遠買賣股票、權證之資金。蕭博璟則於104 年1 月22日經由程致遠告知而取得其名下證券集保戶之帳號、密碼，經蕭博璟變更密碼而登入該帳戶後即自104 年1 月28日起全權執行買賣股票、權證之投資業務。蕭博璟後於104 年6 月12日向程致遠提出投資損益表，並表示104 年1 至5 月間之投資已獲利537,662 元，程致遠因而於同年6 月19日10時30分許後某時在台北火車站，及於其後某時在高雄火車站附近，分2次將雙方約定之投資獲利報酬共17萬元交予蕭博璟。嗣因蕭博璟遲未向程致遠陳報詳細損益情形，程致遠遂於105 年6月間前往元富證券公司查詢而發現其帳戶虧損連連（告訴人告訴蕭博璟涉犯詐欺、侵占、背信行為，業經臺灣屏東地方檢察署於106 年11月14日偵查終結，不起訴處分確定），且台新銀行證券交割戶內之餘額僅剩157,352 元，始憤而提告。
二、案經程致遠訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告（以下稱被告）蕭博璟所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於原審雖否認被訴事實，惟於本院審理時，被告就被訴事實已為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於卷內之人證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。
二、上開事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第154頁），核與證人即告訴人（下稱告訴人）程致遠指訴相符（原審卷第73至85頁），並有元富證券股份有限公司電子式交易型態買賣委託記錄表（見警卷第17至23頁) 、被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄及擷取晝面（他卷第9 至17頁，偵卷第35至58頁）、台新銀行證券交割戶及元富證券公司證券集保戶交易明細（他卷第20至50頁）、元富證券公司證券集保戶帳號密碼變更資料及IP位置查詢結果（偵卷第66至68頁）在卷可稽。綜上所述，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。而證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，應認其屬集合犯，論以一罪已足。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪，其受告訴人委託後多次且反覆買賣股票、權證，依該罪集合犯之本質，應論以一罪。
四、上訴論斷：
(一)原審認被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟依刑法第57條所定，行為人犯罪所生損害與犯罪後態度為科刑輕重應審酌注意之事項，故行為人與告訴人於審理過程是否達成民事和解並履行賠償責任，對被告之上訴利益而言，自屬有重大關係之事項。又當事人所提賠償條件與影響和解成立與否之原因各異，倘負賠償責任之人未及於法院辯論終結前籌措款項或達成和（調）解協議，乃屬事理之常，從而，為鼓勵被告於法院審理期間猶能持續、積極尋求賠償途徑，徹底解決當事人民、刑事之紛爭，倘案件上訴後方始成立和解者，上級審法院仍應考量此情並採為量刑是否允當之基礎。又按刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而非用以清算當事人間全部民事法律關係。又為了避免雙重（沒收及求償）剝奪，我國採行求償優先原則（刑法第38條之1第5項），即個案若存在對犯罪所得有求償權的犯罪被害人，應優先保障其求償權，其已實際取得合法發還，該部分即不予沒收；故所謂發還被害人，係指刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法請求權向獲得犯罪所得者取回財產利益之人，亦即犯罪所得唯有直接從被害人處取得，才是理應發還被害人的產自犯罪之所得（如竊取的贓物，詐騙的得款），讓被害人取回犯罪所失去的財產利益而免予沒收（如將竊盜或詐欺所得財物返還或賠償被害人）。至於犯罪行為人因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，性質上雖同屬不法犯罪所得，惟此種犯罪所得並非來自侵害他人財產法益，自不能主張其犯罪所得因他人有民事上求償權而排除沒收，始符合準不當得利的衡平法理（最高法院10
7 年度台上字第3415號判決意旨參照）。從而，於個案中，被告因與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此際當可認定被告就被害人所受損失已「實際發還」被害人，而無庸再予宣告沒收以避免雙重剝奪。
(二)經查，被告於原審判決前雖未與告訴人達成和解或適度賠償損害，然考量被告於本院審理時已坦認其非，且案經上訴後業與告訴人達成調解，並已依調解內容給付一節，有本院10
8 年度附民移調字第61號損害賠償事件調解筆錄暨有匯款單據可參（見本院卷第131-132 頁、第169 頁），堪信被告事後確已積極填補犯罪所生損害，且對其量刑具有重大關係；另被告就本件犯行，獲有犯罪所得17萬元，雖據被告坦認在卷（見偵卷第30頁，原審卷第210 頁），惟被告於本院審理期間既已與告訴人達成調解，並已賠償100 萬元有如前述，則依上揭說明，被告之賠償行為當可認係將其犯罪所得實際返還予被害人，被害人之損失已獲得填補，是本件即無再予沒收之必要。原審未及審酌此情採為量刑基礎，逕量處有期徒刑6 月，並宣告沒收犯罪所得17萬元，就本案顯有量刑失衡及宣告沒收過苛之情形，容有未恰。被告及辯護人主張原審未審酌已賠償部分，量刑過重為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(三)爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告未經許可擅為本件犯行，規避主管機關之管理，影響交易市場常規作為，參以被告代為投資買賣股票、權證者僅告訴人1人、操作期間於104年1 月間起至105 年6 月間止，時間非短，且造成告訴人重大虧損等犯罪情節，惟犯後終能坦認犯行，仍可見其悔悟之心，並已賠償告訴人損失，犯後態度尚稱良好，兼衡被告自述教育程度為大學畢業，從事電腦維修之工作，未婚，與父母同住等一切情狀（見原審卷第28頁、本院卷第165 頁），量處如主文第2 項所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。次查，被告之前並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，且除本案外，並未查得被告尚有其他非法經營全權委託投資之行為，又被告於上訴後，已能幡然認罪，並積極與告訴人達成調解，告訴人除表示願宥恕被告並同意給予被告緩刑之機會，此有前述本院調解筆錄可參，本院審酌上情，信認被告歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，已當知所警惕，無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，予宣告緩刑3 年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓法 官 陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
書記官 林芊蕙附錄論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。