臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度金上重更一字第2號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳惠瑩選任辯護人 陳秉宏律師上 訴 人即 被 告 曾平台選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度金重訴字第5號，中華民國106年6月22日第一審判決〔起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第2289號，併辦案號：同署106年度偵字第12308、12309、12310、12311、12312、12313、12314、12315號（下稱併辦一）、108年度偵字第21692號（下稱併辦二）〕，提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決有關陳惠瑩、曾平台犯銀行法部分，撤銷。
陳惠瑩法人之行為負責人共同違反銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣參仟萬元。罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案附表五所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹億參仟肆佰陸拾貳萬貳仟玖佰伍拾壹元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收。如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
曾平台法人之行為負責人共同違反銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案附表五所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰參拾柒萬陸佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收。如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、陳惠瑩、曾平台均明知喜新福事業股份有限公司（下稱喜新福公司）並非經主管機關核准而得經營收受存款業務之銀行，竟共同基於法人之負責人非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由陳惠瑩擔任喜新福公司董事長，負責公司行政、人事、獎金發放及財務管理等業務，曾平台擔任喜新福公司總經理，負責業務單位開發及產品規劃等業務，2 人均明知由曾平台策劃、制定自民國98年1 月間起陸續推出如附表一至附表三所示之各式「喜新福得利生活事業加盟合約」（下稱「得利加盟合約」）、「成功專案」、「新成功專案」之方案，均係向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬而視為收受存款之業務，遂僱用不知情之銷售業務人員，以喜新福公司名義，向不特定人陸續實行推銷如附表一至附表三所示之方案，自98年1 月18日起至102 年7 月27日止，向如附表四所示之被害人收受各如附表四所示加盟金額之款項而約定給付與原本顯不相當之報酬，以此方式經營視同收受存款之業務，因而獲取新臺幣（下同）2 億168 萬1000元。嗣於
102 年8 月間，喜新福公司未依約定給付報酬，經加盟商向法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）報案，由屏東縣調查站持法院核發之搜索票對喜新福公司執行搜索而查獲上情。
二、案經法務部調查局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 及第159 條之5 分別定有明文。
㈡本案認定事實所引用之卷內證據資料：
⒈除原已符同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有
規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且未經當事人主張排除證據能力，應認均有證據能力。
⒉當事人於本院審理時，除下列爭執外，其餘均不爭執其作
為本案證據之證據能力（見本院卷二第77頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，就此不爭執為證據之部分，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，均係出於自由意志，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。
⒊就當事人有爭執證人馮德蕙、林均鎂、張若麟、林桂松於審判外陳述之證據能力：
①證人張若麟於接受調查局詢問時之陳述，係審判外陳述，
既經被告及辯護人爭執其證據能力，檢察官就此復未提出或主張該陳述有證據能力之依據，自應依刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項之規定，認無證據能力。②證人馮德蕙（原審卷6 第27頁至第37頁）、林均鎂（原審
卷6 第37頁至第51頁、本院更審前卷2 第94頁至第99頁）、林桂松（原審卷6 第22頁至第26頁）分別於原審及本院更審前經傳喚到庭以證人身分行交互詰問，所為證述與其調詢中之陳述大致相符，則上開3 位證人於審判外之陳述，即無證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告2 人矢口否認有何違反銀行法之犯行，其辯稱及辯護意旨略以：得利加盟合約書之加盟商分三年繳納加盟金後每年領取之犒賞金相當於年利率僅3.5 ％左右，犒賞金之性質曾經法院判決與吸金無關；成功專案與新成功專案之消費回饋金，與一般百貨公司在週年慶促銷時所常採取之滿五千送五百之銷售手法無異，況該消費回饋金並非利息。又本案合約書記載匯入款項帳戶都是陳惠瑩名下之郵局或臺灣銀行帳戶，加盟商只匯款至此二帳戶，而該二帳戶經加盟商匯入金額並未達一億元，原審判決認定被告吸金達二億多元，量處之罪刑有違罪刑相當原則云云。經查：
㈠適用法律之前提要件⒈行為人的認定：①按銀行法第125條第1項前段之罪，係以違
反同法第29條、第29條之1 作為構成要件，就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸至刑法第12條第1 項所揭示的故意犯處罰原則（最高法院105 年度台上字第2081號判決同旨）。②其中，同法第29條所定「收受存款」、第29條之1所定「視為收受存款」，係指同法第5條之
1 所規定，向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1 所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。故行為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，即與該罪之構成要件相當（最高法院103 年度台上字第2499號判決同旨）；③從而，倘行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸金罪所定的客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責（最高法院105 年度台上字第2081號刑事判決同旨）；④此外，銀行法第125 條第3 項所稱之行為負責人，係指實際參與違法吸金決策之公司負責人而言，如非公司負責人，則以知情而參與吸金決策或執行吸金業務者為限，則論以共同正犯（最高法院84年度台上字第2932號判決同旨）。換言之，認定犯本案銀行法之人，非僅以實際參與吸金決策之公司負責人為限，就認識其所作所為，係未經許可而向多數人或不特定之人，吸收資金並約定返還本金或給付相當或高於本金之金錢之行為，猶然決意參與吸金決策或實行吸金業務之人，均應論以共同正犯，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與，於可以預見的範圍內即應共同負此罪責（最高法院107 年度台上字第624 號判決同旨）。
⒉業務的認定：銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專
業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵，故係學理上所稱集合犯之一種；其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，應以是否對多數人或不特定人為之，並以所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，認係經營業務者為判斷標準（最高法院101 年度台上字第5749 號、105年度台上字第2081號判決同旨）。
⒊吸金方案的認定：①銀行法第29條之1 「視為收受存款」之
立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險。其中，是否「顯不相當」，以目前實務見解認為應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。而認定是否有「特殊之超額」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融機構等亦係對「不特定多數人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。是以，認定約定或給付之報酬是否有「特殊超額」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，方符合上揭銀行法之立法意旨（參照最高法院103 年度台上字第2001號、101 年度台上字第6802號、104 年度台上字第1 號判決同旨）。②然而，基於總體所得，包含資本所得與勞務所得，各有許多不同形式，資本所得的成長，不受個人人身條件的影響，取決於所採取的資本操作行為結果，但銀行法第29條之1 連結同法第29條第1 項之規定，構成限制資本所得的基礎來源（不得向多數人或不特定人收受款項或吸收資金）與操作分配（不得約定或給付與本金顯不相當之報酬）的結果，倘不論資本操作手段，一律僅以一般金融機構關於存款之利率水準為是否顯不相當之標準（如最高法院101 年度台上字第2813號判決意旨），則過份限制人民對其財產的管理使用處分收益之決定，是為平衡政府維護金融秩序之需求與必要，應併參酌「行為人當時收取資金所宣稱將採取之資本操作手段，比較以該操作手段在當時之資本市場所能獲致之所得水準，是否有足以使一般投資人為追求超額高利而寧棄合法募集之資金之程度」為宜。
㈡本案基礎事實⒈①被告陳惠瑩、曾平台分別為喜新福公司董事長、總經理，
旗下設契約部人員：張簡瑞儀、郭姿秀、郭允馨（負責製作相關加盟契約）；會計部：林均鎂（負責帳務及會計）；行政部：馮德蕙（負責合約審核及文件處理）、行政副總牛志堅及一百多名銷售業務人員（有專員、主任、副理、經理及總監等）；公司有直營單位博愛（丁善平任負責人、吳弘文、徐翠鶯擔任總監）、鳳山（吳光化擔任負責人、何雪玉擔任總監）、潮州（張若麟擔任負責人、王恒豊擔任經理、林桂松擔任總監）、中壢（魏詮佑擔任總監）、台南（吳光化擔任負責人、董景村擔任總監）及花蓮（吳光化擔任負責人、邱聰明擔任總監）等分處；被告2 人主導策劃並推出如附表一至三所示加盟方案，並由不知情的員工擔任幹部及業務員，負責對外招攬不特定消費者即以加盟商名義參與投資如附表一至三所示「得利加盟合約」、「成功專案」、「新成功專案」等方案，並收取如附表四加盟投資金，參與投資者共507 人，簽訂合約方案共1048筆，公司內部另設有獎金制度，即依幹部職銜，依招攬的投資金額另可向公司領取「績效獎金」等事實，均為被告2 人自承在卷，②核與證人張簡瑞儀、郭姿秀、郭允馨、牛志堅、丁善平、吳弘文、徐翠鶯、吳光化、何雪玉、王恒豊、魏詮佑、吳光化、董景村、邱聰明等於調詢證述相符，復經被害人即證人加盟商林君正、陳明燦之子陳鼎祐於調詢，證人加盟商陳俊霖、賴素蘭、廖子縈、證人林均鎂、馮德蕙、林桂松等人於原審證述屬實，③又有喜新福公司設立登記資料、變更登記資料、喜新福公司各項產品內容文件資料，成功專案之加盟合約書及加盟商申請書、消費回饋金發放明細、加盟提貨訂金證明、喜新福得利生活事業3 年期加盟合約書之加盟申請書、成功專案之加盟商申請書共2 份、加盟商提貨訂金償還辦法、消費回饋金發放明細共2 紙、支票及退票理由單（票號AG0000000 ），由扣案隨身碟中轉出「E5」電子檔內容、喜新福公司產品分類統計表、業務人員管理辦法中銷售組織獎金制度：專員20％、主任30％、副理40％、經理48％、總監53％、副總58％、台灣銀行新園分行102 年6 月24日新園存字第1025000661號函暨附件：陳惠瑩之帳號為000000000000、0000000000
00、000000000000號帳戶之開戶及交易明細資料、台灣銀行新園分行102 年4 月26日新園存字第10200011721 號函暨附件、喜新福公司之帳號為000000000000、000000000000號帳戶之開戶及交易明細資料、中華郵政股份有限公司102 年4月19日儲字第1020078205號函暨附件、喜新福公司之帳號為00000000號郵政劃撥儲金帳戶之基本資料、對帳單、加盟商提貨單暨發票等在卷可稽，並有屏東縣調查站103 年度檢管字第00013 號扣押物品清單在卷可稽，足認被告2 人對公司推出上開3 項加盟投資方案之內容、運作模式、對外招攬方式，員工管理績效發放，均知之甚詳，此部分事實，堪予認定。
⒉附表一至附表三所示「方案名稱」、「每單位加盟保證金」
、「重要合約內容」等欄位均係依據喜新福公司所推出「得利加盟合約」、「成功專案」、「新成功專案」加盟合約書及廣告DM，並由馮德蕙任職公司期間所製作，已據證人馮德蕙於原審證述明確（見原審卷六第29頁），並有扣案之「E5」電子檔案內容交易明細表中所載內容可資佐證。基此計算出其中各方案內容換算「發放犒賞金換算之年利率」欄及「發放回饋金換算之年利率」欄，均詳如附表一至三所示5%至170%不等之「犒賞金」（附表一及附表三）或「回饋金」（附表二）之報酬，此部分事實，堪予認定。
⒊附表四其中「交易序號」、「加盟商」、「加盟合約專案」
、「加盟金額」、「已提貨金額」、「已領回加盟金」等欄位，均係由扣案之「E5」電子檔內容及喜新福公司各項專案收支總表彙整（見原審卷2第2頁至第78頁），此部分為公訴人及被告所不爭執（見原審卷4 第194 頁至第195 頁、本院更審前卷2 第48頁），並經證人馮德蕙於原審、證人即附表四交易序號第96號加盟商陳玟潓之代理人陳韻文、第000-00
0 號加盟商林彩茵、第000-000 號加盟商柯玉蘋、第000-00
0 號加盟商吳秀梅、第000-000 號加盟商王恒豊、第000-00
0 號加盟商兼會計林均鎂於本院到庭證述屬實（見原審卷6第29頁、本院更審前卷2 第13、82、87頁、第91頁至第94頁、第98頁），上開內容堪以認定。
⒋被告於本院另行提出其整理之答辯狀內容，主張前揭扣案之
「E5」電子檔案內容未盡與事實相符，然本院審酌該「E5」電子檔案係案發前由證人馮德蕙依其職務就公司業務情況隨時登載之例行性文書，且未預見日後將作為證據使用，自無虛偽記載之動機，雖被告有提出相關文件，然經本院予以各別核對卷內事證後，並予說明如附表四各編號備註欄所示，自難因有部分內容之更正而遽認該「E5」電子檔案內容不可採用，附此敘明。
㈢附表一至三合約專案均屬銀行法第29條之1 所定「視為收受存款」：
喜新福公司先後推出「得利加盟合約」、「成功專案」、「新成功專案」等3 方案，係以「加盟」取代「投資」，以「犒賞金」或「回饋金」取代「利息」之說詞降低投資者之疑慮，並以旗下各分處業務員招攬親友或不特定人參與上開3種投資方案，且以合約到期後，加盟者得領回加盟投資金，並得依加盟投資金為據折算領取「犒賞金」或「回饋金」，換算利息達5%至170%不等顯高於銀行定存利息，以此保證獲利、完全還本及利息比銀行定存高等招攬，誘引不特定人從事收受存款業務之事實，分述如下：
⒈附表一「得利加盟合約」部分①附表一「得利加盟合約」內容中載有：【喜新福公司需無息
、全額退還加盟時執押之保證金。加盟者有權利銷售或不銷售喜新福公司之產品或代理產品。加盟者有權利消費或不消費喜新福公司之產品或代理產品。】再以1 年、3 年、6 年及限時限量1 年期之1 、之2 、限時限量半年期等如附表一所示的合約內容，並有「得利加盟合約」各式合約書在卷可稽（見外置卷一、二、調查卷第113 頁至第114 頁、第172頁至第173 頁），並有⑴證人即喜新福公司業務總監並兼鳳山、台南、花蓮等分處負責人吳光化於調詢證稱：公司自98年6 月間由總經理曾平台策劃以招募新進職員並透過公司職員推展「得利加盟合約」，廣招親友民眾成為該公司加盟人，加盟人只須與公司簽訂1 、3 、6 年期加盟合約，並支付10萬元至11萬4,000 元加盟保證金後，除可以領得提貨權利金10萬元至11萬4,000 元外〔即可享有公司等值的婚前契約（即結婚包套）、祥寧盛典（即喪禮包套）及美容保養品〕，每滿1 年還可領得6,000 元之加盟犒賞金（期滿可領回原繳的10萬元至11萬4,000 元加盟保證金）。即加盟人平均約有年利約5%至6%的利潤，且無須強制提貨。另公司業務人員只要再介紹親友成為加盟人或下線，就可升級並領得20% 至58% 的績效或推薦獎金。公司原想以此方式來推展業務及營運，但因加盟人主要是貪圖犒賞金及業績獎金，故實際商品業務販售績效仍然不好等語（見調卷第102 頁）；⑵另證人即博愛分處總監吳弘文、證人即潮州分處經理王恒豊、證人即中壢處總監魏詮佑、證人即台南處總監董景村、證人即博愛分處負責人于善平於調詢均證稱：加盟人平均約有年利約
5 ％至6 ％的利潤，且無須強制提貨等語（見調卷第90頁、第131 頁至第132 頁、第134 、149 、140 頁）；⑶並經證人馮德蕙在原審證述：「得利加盟合約」提貨率不高，若客戶不提貨，就不用做任何記錄。未來到期是依全部繳納多少再加上犒賞金還款，如果有提貨，依原來繳交的金額扣掉提貨的金額，加上犒賞金，犒賞金是以本金計算，不會因為提貨而有差別，因為利潤不一樣，加盟專案是只要有提貨，就會扣掉提貨金額，所以提貨金額不能領回，比較少人願意提貨，大家都等犒賞金。公司是以「犒賞金」的誘因吸引加盟者加盟，公司3 種合約專案，都沒有強迫加盟商提貨等語（見原審卷6 第32、37頁）；⑷證人林均鎂於原審證述：多數客戶不選擇提貨，而選擇不提貨應該是回饋金的誘因，以回饋金的誘因吸引客戶，有的客戶也是業務，可以再去找人，他可以領到佣金，也可以領到回饋金，我有投資一年期的專案10萬元（交易序號711 ）等語明確（見原審卷6 第41頁）。
②綜合上開證人即負責執行招攬業務人員暨公司員工馮德蕙、
林均鎂等人之證述，勾稽附表一編號1 至編號11所示「得利加盟合約」方案重要合約內容及所發放的「犒賞金」換算年利率，足認本案中10種（附表一編號1 依起訴書事實所載未有投資人參與該方案交易之情形）即附表一編號2 至編號11所規劃方案獲利之利率雖有不同，但內容有關加盟金全數返還、滿期保證獲利「犒賞金」，且依各方案規劃所列載各方案之「犒賞金」投資報酬率，動輒高達5 ％至24％，顯見加盟方案係以保證獲利、獲利比銀行定存利率高，用以吸引加盟人投入資金，並在短期規劃使加盟者在短時間即可以取得「犒賞金」吸引投資人後，復利用陸續推出之「成功專案」、「新成功專案」，以不同合約續約方式招攬投資人，藉以向不特定多數人吸收資金，經營相當於收受存款業務，致使多數業務營業部員工，也因此自行參與投資（詳如附表四所示）。
⒉附表二「成功專案」部分①依⑴證人即博愛分處負責人于善平於調詢證稱：公司原想以
此方式來推展業務及營運，但因加盟人主要是貪圖犒賞金及業績獎金，故實際商品業務販售績效仍然不好，遂在100 年10月再推出8 個月期加盟專案（即成功專案，年利率高達20％) 。我認為做此種傳銷不好，因而主動離職等語（見調卷第90頁）；⑵證人即博愛分處總監徐翠鶯於調詢證稱：公司確實有藉優惠條件吸引不特定人加盟。公司當時推出8 個月期「成功專案」，繳3 萬元加盟保證金，得提貨權利金3 萬元，需提貨才有回饋金（最高可領3 萬4000元），8 個月期滿如沒提貨可領回3 萬元加盟保證金。另公司業務人員只要再介紹親友成為加盟人或下線，就可領得20％左右的績效或推薦獎金等語（見調卷第116 頁）；⑶證人即潮州分處經理王恒豊於調詢證稱：公司原想以此方式來推展業務及營運，但因加盟人主要是貪圖犒賞金及業績獎金，故實際商品業務販售績效仍然不好，遂在100 年10月先推出8 個月期加盟專案（即成功專案，需提貨才有回饋金，惟換算年利率仍高達約20％以上）等語（見調卷第134 頁）；⑷證人即台南分處總監董景村於本院更審前證稱：當時我認為「成功專案」制度設計有缺陷，因為我們台南提貨率很低，對營運不好。在「成功專案」合約中，有寫加盟商每提貨1,500 元，就可獲得公司發放回饋金1,700 元等語（見本院更審前卷2 第206頁至第208 頁) ；⑸證人馮德蕙在原審證稱：成功專案的合約是有提貨，但合約到期後還會歸還本金及犒賞金，提貨的加盟商不需要另外繳提貨金，那時候是告訴我們提貨之後先開始回饋，合約到期後會再還本金給我們，等於我們可以領犒賞金，也可以領貨。如果不提貨，犒賞金會比較高，落差大概有1 、2 千元，若有提貨，犒賞金比較少，除了可以提貨之外，合約期滿還有一筆犒賞金及本金，等於除了本金外，還有犒賞金及商品，我只參加一個3 萬元的成功專案（附表四交易序號752 ）。公司就是靠這些（加盟）合約賺錢，沒有其他賺錢管道。公司的專案就是以犒賞金為誘因來吸引加盟者加盟等語（見原審卷6 第30-35 頁）；⑸證人林均鎂於原審證稱：我不知「成功專案」報酬率是多少，但成功專案是提愈多、領愈多等語（見原審卷9 第49頁）。⑥是依上開證人證述可知，成功專案合約雖有強制提貨10％約定，但合約到期後還是會歸還本金及犒賞金，提貨的加盟商不需要另外繳提貨金，應堪認定。
②觀以附表二「成功專案」下列內容：【喜新福公司須於合約
期滿（八個月）後15個工作天內，全額退還加盟人提貨訂金。加盟人於合約期間內，授權喜新福公司於加盟人之各項獎金中提出所得10％做為強制性提貨訂金，並於喜新福公司核發獎金時，直接扣除，不得要求扣款，一定得提貨，於合約期滿前完成提貨作業，否則由喜新福公司直接配發貨品。加盟人提領貨品，無論自行使用或賣出，其提貨累積之金額皆享有消費回饋金回饋，加盟人提貨每滿1500元換算為一單位，每一單位「加盟提貨訂金」最高可享20單位之回饋。加盟人同意喜新福公司提領貨品時，每一單位（1,500 元）中提撥300 元作為消費回饋金之基金。每一個單位（1,500 元）回饋金為1,700 元。回饋金之發放順序，係依加盟人提貨之先後順序，由喜新福公司編排序號。合約期滿，加盟尚未領取回饋金之序號，可提出申請轉讓予喜新福公司】等詞，參酌被告陳惠瑩於偵查自承：大部分加盟商都會找我讓渡回饋金，我都答應先把回饋金發給加盟商，讓加盟商不用排隊等語（見偵2 卷第215 頁），足見喜新福公司在「成功專案」中，投資人繳了3 萬元的提貨訂金後，即可保有提貨權利金
3 萬元，需提貨才有「回饋金」，而且提貨越多，可以領取的「回饋金」越多，回饋金最高可領34,000元。據此，「成功專案」中發放回饋金換算之年利率即可高達170 ％【計算式170%＝（1,500*20+1,700*20-30,000/30,000 ）/8*12 】。
③依⑴證人馮德蕙於原審證稱：成功專案合約一開始有提貨可
以先陸續計算歸還本金，沒有提貨要等合約到期才能歸還本金，若有提貨之後先開始回饋，合約到期後會再還本金給我們，等於我們可以領犒賞金，也可以領貨，我記得是如果不提貨，犒賞金會比較高，落差大概有1、2千元，若有提貨，犒賞金比較少，除了可以提貨之外，合約期滿還有一筆犒賞金及本金，等於除了本金外，還有犒賞金及商品等語（見原審卷6 第32頁至第33頁）；⑵證人林均鎂證稱：「成功專案」可以提貨，也可以不提貨。「成功專案」是提貨愈多，領愈多。陳惠瑩有不管排序前後、條件限制，完全一體適用而讓加盟商都獲得提貨消費回饋金情形。多數客戶於滿期後再續約的比例蠻高的。因業務會因想拿到續約獎金，而PUSH客戶續約、就我所知，加盟商於「得利加盟合約」合約到期後，直接轉到「成功專案」的人算多的。因為業務會向到期的加盟商說新方案比舊方案優惠，加盟商若沒有用到錢就會願意再轉約等語（見原審卷6 第44頁至第49頁、本院更審前卷
2 第96頁）；⑶證人林桂松於原審證述：成功專案有提貨才會給錢，也是鼓勵我們提貨，提貨之後會領到回饋金，我們大家相信後就去提貨，提貨之後就會領到回饋金等語（見原審卷6 第25頁）；⑷證人吳秀梅於本院更審前證稱：我有參加「得利加盟合約」，我有中途解約並被扣違約金。中途解約原因是張若麟對我說有一個「成功專案」，我覺得比較好，所以我就把「得利加盟合約」轉到「成功專案」等語（見本院更審前卷2 第88頁至第90頁) 。⑸復有扣案物品清單編號6 光碟中，潮州分處「成功專案」8 個月到期金額，加盟商合約就已提貨及未提貨情形，各應領消費回饋金額記載分別有（34,000）及（36,000）不同情形在卷可稽（見原審卷
2 第135 頁至第138 頁）。⑹再參以被告陳惠瑩嗣後再放寬「成功專案」第8 條規定，使加盟商未提貨者亦可領取「回饋金」，額度每一單位1,500 元回饋金為1,800 元之情況可知，此時該專案之報酬，換算年利率更高達180 ％【計算式180%＝（1,500*20+1,800* 20-30,000/30,000）/8*12 】）。
④準此，依「成功專案」內容，縱然投資者須提貨，且於合約
期滿前完成提貨作業，實則加盟商不僅有提貨金可以提貨，又有「回饋金」可領取，且提貨越多，得到「回饋金」越多，待合約到期後又得領回未提貨之加盟提貨訂金，益徵該等方案仍然在保證獲利、獲利利息更遠遠高於銀行定存的誘因等方式，以招攬不特定人投資。眾多加盟投資者亦因此種保證獲利及高達170 ％利率而紛紛投入「成功專案」，雖合約是強制加盟者至少提貨10％，但因提貨越多，領越多「回饋金」，且合約到期後仍可領回未提貨部分的提貨訂金，後期更放寬規定，使未提貨加盟商仍可領取「回饋金」及全額領回提貨訂金，甚至連張允馨、林桂松、徐翠鶯、林均鎂、王恒豊、張若麟等公司內部員工及幹部，亦投入資金加入購買成功專案行列（詳見附表四所示）。
⒊附表三「新成功專案」部分①依⑴證人即潮州分處經理王恒豊於調詢證稱: 公司最後再於
101 年5 月推出新的1 至2 年期的新加盟專案（仍為成功專案，分3 萬元及7 萬元牛樟椴木託育，年利率亦高達20％)等語（見調卷第134 頁）；⑵證人即台南處總監董景村於調詢證稱：公司原想以此方式來推展業務及營運，但因加盟人主要是貪圖犒賞金及業績獎金，故實際商品業務販售績效仍然不好，遂在100 年10月先推出8 個月期加盟專案（即成功專案，需提貨才有回饋金，惟換算年利率仍高達約20％以上）。最後再於101 年5 月推出新的1 至2 年期的新加盟專案（仍為成功專案，分3 萬元及7 萬元牛樟椴木托育，年利率亦高達20％）。喜新福公司約在101 年7 月間即發生加盟契約期滿卻無法領回加盟保證金及加盟犒賞金情形，另我在
101 年6 、7 月間，有再參加前述1 年期「新成功專案」（
7 萬元牛樟椴木托育）1 單位共7 萬元等語（見調卷第140頁）；⑶證人馮德蕙在原審證稱：公司投資牛樟，將來可以賣牛樟賺取獲利，當時有說如果金額夠大，也可以把整塊牛樟搬回家自己養，等於是提貨的意思，也可以不提貨。如果把牛樟拿回去，將來還可以拿回本金，但那塊牛樟要還公司，如果不還公司，就等於向公司買那塊牛樟。公司會幫加盟商拿去賣，因為客戶沒有管道賣牛樟，沒有印象有人把整塊牛樟搬回家。公司3 種合約專案，均沒有強迫加盟商提貨，公司培育的牛樟菇與公司簽的新成功專案合約的牛樟菇的重量沒有相等，公司只是一開始先進一批牛樟菇，不管後面合約是幾斤進來等語（見原審卷6 第35頁至第37頁）；⑷證人林均鎂於原審證稱：新成功專案的加盟商提領培育牛樟木本身，在我離職之前沒有，都是託育給公司培養。在附表四新成功專案中有提領的貨都跟培育的牛樟木沒有關係，沒有客戶提貨牛樟木。新成功專案加盟商也是可提，可不提。公司培育牛樟的用意是想要種牛樟來賺錢，交易序號731 、732張允馨是我女兒，實際是我投資的，成功專案有兩個，一個舊的，一個新的，我加盟舊的，前面舊成功到期沒有給我錢，我就主動續約成新成功，本金我已經都用提貨的方式提掉等語（見原審卷6 第44頁至第48頁）。⑸依上開證人證述對照「新成功專案」加盟合約書（外置卷二）可知：101 年5月推出新的1 至2 年期的新成功專案，僅是多一項商品牛樟椴木託育，加盟商所獲年利率亦高達20% ，推出後並未有客戶提領牛樟木自己搬回栽種，僅名義上提領但實際託由公司培育之事實，應堪認定。
②依附表三所示「新成功專案」合約下列內容：【一年期合約
分有每單位為6 台斤、14台斤之牛樟椴木。加盟商可以完全不提貨牛樟椴木。加盟者於一次繳清提貨訂金（即投資款）後，喜新福公司於合約滿期退還100 ％投資款並支付利息各為6,000 元、14,000元予加盟商。另二年期合約中，每單位分別有6 台斤、14台斤之牛樟椴木二種合約。加盟商可以完全不提貨牛樟椴木。加盟者於一次繳清提貨訂金（即投資款）後，喜新福公司於第一年期滿退還50％投資款，並分別支付利息6,000 元、14,000元，合約滿期退還所餘50％投資款並支付利息6,000 元、14,000元。】故依合約內容計算「新成功專案」發放的「犒賞金」年利率高達20％至25.69 ％（詳見附表三之年利率計算式），顯見「新成功專案」加盟投資者，除到期可返還投資本金外，滿期的「犒賞金」即利息仍高達年利率20％及25.69 ％的利潤，且無須強制提貨。是以，投資人加入「新成功專案」之重點仍在於加盟投資金的領回並可收取的「犒賞金」，足認「新成功專案」在招攬時，並未積極推廣商品行銷及強制加盟者購入商品，且實質上在以各種方案之現金紅利即「犒賞金」作為報酬率，吸引投資人參與各該投資加盟方案。
⒋以上，附表一至三合約專案，其內容均係被告2 人客觀上持
以向不特定之投資人吸收資金，並約定到期領回加盟投資金外另領取「犒賞金」或「回饋金」之契約，縱投資人於期間內提貨亦得領取「犒賞金」或「回饋金」，且該「犒賞金」或「回饋金」，並非以加盟商經營績效或收受加盟金之喜新福公司轉投資獲利為基準，而全以投資人投資之加盟金額分以不同等級之數額，並非參考或提供任何可信之資本操作手段獲利標準，顯見其所約定給付之「犒賞金」或「回饋金」並非根據相同資金操作手段所得預期之合理所得，又參以98年至102 年間臺灣地區的定期存款利率僅在年利1 ％至2 ％左右，此有新臺幣存放款牌告利率歷史資料查詢在卷可佐（見原審卷6 第97頁至第112 頁），益徵上開「犒賞金」或「回饋金」5 ％至170 ％不等，顯係以明顯高於金融機構放款之利率，透過保證獲利、完全還本之話術，使不特定投資人一時為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。
㈣被告2人雖以上開情詞置辯，惟查：
⒈喜新福公司推出之「得利加盟合約」方案，看似要推行商品
經銷業務，實質上在以各種金額方案之預估報酬率( 即與公司簽訂1 、3 、6 年期加盟合約) ，並支付10萬元至11萬4,
000 元加盟保證金後，除可以領得等額之提貨權利金外，每滿1 年均可領得6,000 元之加盟犒賞金，期滿後未提貨者，則可領回原繳的10萬元至11萬4000元加盟保證金。加盟人之「犒賞金」平均約有年利約5 ％至24％不等的利潤，且無須強制提貨。另公司業務人員只要再介紹親友成為加盟人或下線，就可升級並領得20％至58％的績效或推薦獎金。公司以此誘引加盟者參與投資，而投資人加入各該方案之重點即在於加盟保證金的領回，並可收取的「犒賞金」。據此足認「得利加盟合約」在招攬時，並未積極推廣商品行銷及強制加盟者購入經銷商品，且實質上在以各種方案之現金紅利即「犒賞金」作為報酬，吸引投資人投資加盟方案，堪以認定。
被告辯稱係販賣商品，不是非法吸金，尚難採信。
⒉被告雖提出與泛太平洋公司與花蓮怡園渡假村於93年7月1日
簽訂之租賃契約書、南寶寺塔位永久使用權狀、結婚新娘禮車委辦合約書、結婚會場佈置委辦合約書、婚紗攝影委辦合約書、喜新福錄影製作委辦合約書、林家妘加盟商消費回饋訂單、泛太平洋公司與曾平台簽立之轉讓證明書、郭顏秀美之服務使用履約申請書、蔡朝文之婚禮服務履約申請書、安芳生命禮儀社與喜新福公司簽訂之合約書、粘頌奇先生、南愛玲小姐訂婚行程表、許俊欽先生、宋懿恩小姐訂婚行程表、喬富生活事業股份有限公司出貨單12張及統一發票5 張、客戶交易明細表7 張、洢莎酒業有限公司銷貨單6 張及總公司銷貨單1 張、照片4 張、龍彬公司與羅芙黛緹公司之合約付款明細欄、開立予羅芙黛緹公司之支票8 張、得利加盟商提貨名冊、提貨單（含統一發票）等文書為證（見偵1 卷第
134 頁至第176 頁、偵2 卷第5 頁至第7 頁、第10頁至第17
1 頁），欲證明該公司確有販售商品，並非單純收受資金等，然加盟合約提貨與否，只是加盟合約的其中一環，其係吸金行為或販售商品，應依整個合約條款規定觀之，本案依其不強制提貨之規定，顯有假藉販賣商品形式，實質進行吸金之行為，再觀其合約係實質保證獲利且無須承擔投資風險之條件，亦證明其具有非法吸引資金之實質，是被告所辯公司是販賣商品，提貨與否是行銷方法，不足為其有利之認定。⒊「成功專案」之原始設計的目的，固有強制提貨規定，然由
上揭契約內容及證人證述可知，投資人受專案內容吸引而投入資金之原因在於，可獲得高額「回饋金」之投資報酬率，並不在於提貨從中獲得銷售利潤，原投資「得利加盟合約」之加盟商，因「成功專案」可獲得高達170％至180％年利率，而在合約期滿後繼續續約投資加盟「成功專案」，則喜新福公司顯以給付顯不相當紅利方式，並採取保證獲利、提貨越多「回饋金」越多，且獲利可達170 ％，無須負擔任何投資風險等招攬方式，以收受投資名義對外向不特定人吸收資金，堪以認定。被告所辯成功專案需強制提貨約定，尚難採為有利被告之認定。
⒋喜新福公司當時有購入6 噸牛樟木，「新成功專案」加盟商
可購買此商品，並簽訂「牛樟椴木暨托育紅樟芝委託書」，固據被告提出牛樟椴木買賣契約、牛樟菌牛樟芝培育銷售合作契約、牛樟椴木暨托育紅樟芝委託書、培育牛樟芝照片等為證（外置卷二及外置卷三），並經證人王一帆於本院更審前到庭證述上情（見本院更審前卷2 第138 頁至第139 頁)，惟：「新成功專案」不需強制提貨，在「新成功專案」中並沒有加盟者提領牛樟椴木情形，已據證人林均鎂證述如上，核與證人林桂松於原審證稱：我參加新成功專案，但沒有提貨牛樟椴木，我只有參加合約，沒有另外提貨等情相符（見原審卷6 第23頁至第24頁），參酌被告陳惠瑩於原審自承：培育牛樟椴木為了投資生產獲利，投資人並未實際提貨牛樟椴木，公司並沒有強制提貨，最後公司投資的牛樟椴木全部虧掉等語，被告曾平台於原審自承：新成功專案就是成功專案的延伸，新成功專案除了牛樟之外，還可以提領成功專案所有的產品，只是多一個選擇等語（見原審院卷6 第48頁），縱使依附表四加盟吸金專案之「新成功專案」部分，在「已提貨金額」欄中有記載投資人就牛樟椴木提貨金額達4335萬8272元，然如前揭證人馮德蕙、林均鎂於原審所證稱之客戶沒有管道賣牛樟，都是提領托育給公司培養之情節（原審卷6 第35頁至第37頁、第44頁至第48頁），益徵公司培育牛樟椴木主要目的並非供作加盟者提貨之用，即使依「新成功專案」合約內容，加盟者得依合約書提貨牛樟椴木或與公司另簽訂合約將購入的牛樟木交由公司進行培育，「新成功專案」運作的結果如同前述「成功專案」，投資人受吸引而投入資金之點在於獲得高額「犒賞金」，而非提貨銷售獲利，據此，難認「新成功專案」有多銷售牛樟木一項商品，即非屬不法吸金行為。被告辯稱：「新成功專案」係屬商品買賣無不法吸金等語，自不足採。
㈤本案違法吸收資金之金額計算⒈按①民國107年1月31日修正公布之銀行法第125條第1項，修
正前為：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」修正後為：
「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」將加重處罰要件之新臺幣（下同）1 億元計算標準，由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。②又刑法關於沒收「犯罪所得」之規定於105 年
7 月1 日修正施行後，銀行法第136 條之1 於107 年1 月31日亦配合修正為：「犯本法之罪，『犯罪所得』屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」③從而，該修正後銀行法第125 條第1項後段所指之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，核與該修正後刑法第38條之1 、銀行法第136 條之1 規定所指之「犯罪所得」，兩者有本質上之差異。⑴前者，係規範違法吸金之犯罪規模，考量因犯罪所獲取之財物或財產上利益達一定金額對金融交易秩序之危害，而予加重處罰，屬於法律擬制之加重規定，以達1 億元以上為要件。又為反映違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲取之財物或財產上利益」為基礎；⑵後者，係在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，修正後刑法第38條之1 第5 項規定，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵，修正後銀行法第136 條之1 更規定，犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。是後者所指「犯罪所得」之範圍，應包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，與前者之法規範目的，顯有不同（最高法院107 年度台上字第4439號判決同旨）。
⒉準此，①計算本案被告2 人因違法經營銀行業務之犯罪所得
，係為反應其違法吸金之犯罪真正規模，計算其犯罪所得應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲取之財物或財產上利益」為基礎，是投資人因合約期滿繼續續約或轉換合約內容，性質上均屬前一合約之終結並開始新一合約之性質，換言之，前合約期滿或終止時，投資人原本因被告二人之吸金行為所宣稱得受之利益亦隨之終結，投資人即得領回投資金額，但因選擇續約，則重新開啟被告吸金所宣稱得受之利益，實質上達到受被告吸金行為而投資資金之相同法益侵害效果，縱投資人並未依新合約繳納投資款項而以舊合約得領回之金額予以續進，該新合約仍應屬被告新的吸金行為之犯罪而非僅原約之繼續或變更、延長之性質，如此始能達到立法規範目的所稱之反應其違法吸金之犯罪真正規模，從而，應以喜新福公司對外向不特定人招攬投資附表四所示方案之各加盟者繳交之款項總額予以核算，不僅計算犯罪所得時，不須將先前已到期返還或有續約之投資人本金扣除，有記載「續」、「續件」、「轉換」之情形，其合約金額亦應予列入計算其犯罪規模之所得範圍，僅在後述計算被告依銀行法第136 條之1 所定之「犯罪所得」時，因被告並未實際取得後續本金而不應宣告沒收。②本件加盟商總投資交易筆數如附表四所列，合計收受投資款項計達2 億168 萬1000元（詳如附表四交易序號及加盟金額欄所載），故被告
2 人上開犯罪所得已達1 億元以上甚明。③辯護人於本院更審前主張以被告實際收款金額為9682萬794 元，或於本院審理時主張應以被告陳惠瑩之郵局及台灣銀行帳戶匯入款項計算其吸金數額計算實際金額為9749萬5748元而主張本案犯罪所得未達1 億元（本院更審前卷7 第54頁、本院被告刑事答辯一狀第1 頁），均與上揭計算依據與前揭規範意旨不合，且屬於被告任意指出其帳戶交易紀錄為加盟匯入金額，並無客觀依據，尚無可採。
⒊至於辯護人雖主張：附表四中部分合約，是由舊合約辦理續
約轉換，應予扣除，不應計入犯罪所得云云，亦即得利加盟合約記載：「五、合約期滿甲方於合約期滿後，得以書面方式向乙方提出解約之要求…甲方亦可於合約期滿後繼續續約，其保證金可繼續執押於乙方，甲方則繼續享有加盟之所有權益，並使合約繼續有效」等詞，及如附表四各編號之備註欄有「續」、「續件」之記載者，經被告辯護人於本院辯護稱：續約、續件、轉約部分不會另外收加盟金，就把（原合約）加盟金轉到新的契約等詞（見本院卷二第257 頁），益徵上述係投資人因選擇續約或轉約，重新開啟被告吸金所宣稱得受之利益，實質上達到受被告吸金行為而投資資金之相同法益侵害效果，參諸前揭銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，該新合約之投資金額亦應列入計算被告吸金規模之犯罪所得，尚非重覆列計犯罪所得。是辯護人上開所辯，尚無可採。
⒋被告雖於更審前辯稱：喜新福公司實際收受加盟金額為9682
萬0794元，提貨金額為7,282 萬5,878 元，加盟商之提貨比例達75.21%（計算式：00000000/00000000 ＝0.7522），並無提貨率過低而藉此吸金情事等語（見本院更審前卷7 第5頁）；於本院審理時辯稱：喜新福公司收取9749萬5748元，提貨金額7285萬5491元，比例高達75％左右云云（見本院被告刑事答辯一狀），然如前揭說明，計算銀行法第125 條所謂犯罪所得，應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益」，即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不論是否事後返還或將來應返還，均屬行為人違法對外所吸收之資金，均應計入犯罪所得計算，而無扣除之餘地。故本案加盟金額應為附表四所載2 億168 萬1000元，已提貨總金額應為6705萬8049元，加盟商之提貨比例約為33.2% ，堪以認定。被告辯稱犯罪所得以實際收款金額計算（即扣除轉約、續約及返還被害人本金部分），尚有違誤。再者，附表四之「已提貨金額」欄之記載，係依被告提出之提貨單據而認定（原審卷3 第147 頁至第252 頁），並經被告確認後未爭執（原審卷3 第296 頁、本院更審前卷2 第48頁），雖被告於本院審理時間提出答辯狀所附書證予以爭執，然經本院核對卷內事證說明如附表四各編號備註欄，準此，附表四之「已提貨金額」欄之記載，經計算之提貨總金額為6705萬8049元，被告前揭主張之提貨金額尚屬無據。況且，被告係以本案違法吸金專案吸收資金，已經認定在前，其違法從事收受存款業務，提貨率之高低，並不影響被告犯行之認定，是被告辯稱其提貨利高達75％故屬販賣商品非屬吸金等詞，亦無可取。
㈥綜上所述，被告2人前開所辯，均無足取。被告2人以喜新福
公司名義推出3種合約專案，吸引附表四所示之投資人達507人，投資時間自98年1月18日起至102年7月27日止，所收受各如附表四各編號所示之投資金額亦不一，參諸前揭說明，被告2人確係對不特定人所為以經營業務之性質為收取投資行為，共同經營向不特定人吸收資金而約定給付與本金顯不相當之現金紅利與報酬（回饋金或犒賞金）之相當於收受存款之業務，事證明確，其違反銀行法犯行，均堪認定，應予依法論科。被告聲請傳喚證人魏詮佑到庭以證明喜新福公司之經營模式、營運狀況等，經本院傳拘未到，且該待證事實已明，自無因該證人未到庭而有影響，附此敘明。
二、論罪部分㈠適用法條⒈按自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款
業務之規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第
125 條第1 項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125 條第3 項定有明文，其中，所定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪（最高法院102 年度台上字第2797號判決同旨）。
⒉①又按銀行法第125條第3項之所謂「其行為負責人」，在此
應僅指「實際行為之公司負責人」而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人而言，並不及於未實際行為之公司負責人，而此所謂「公司負責人」係指公司法第8 條所規定之公司負責人（司法院（80）廳刑一字第
667 號函示臺灣高等法院刑事法律問題研討結論亦同此旨）；②⑴股份有限公司董事，為公司負責人（稱當然負責人）。公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人（稱職務負責人），公司法第8 條第1 項、第2 項定有明文。雖公司法第8 條歷於101 年1 月4 日、107 年8 月1 日增列修正同條第3 項之規定，但俱與本案無涉。⑵以上所稱經理人，因公司法於90年11月12日修正刪除關於副總經理、協理或副經理之規定，回歸同法第29條第1 項之修正規定，凡經理人之職稱係由公司自行決定，是副總經理、協理、或副經理於執行職務範圍內，亦屬經理人即職務負責人。
⒊若法人負責人未參與決策或執行者，或其他知情承辦或參與
吸收資金業務之人員，固不具法人「行為負責人」身分，如與法人之行為負責人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，仍應論以該罪之正犯。
⒋以上，被告陳惠瑩為喜新福公司之董事長，被告曾平台為公
司之董事並兼任總經理，此有喜新福公司章程及設立登記申請書在卷可憑（喜新福公司登記案卷第13、16頁），揆諸前揭規定，本案犯罪事實所涉喜新福公司之負責人，包含當然負責人即董事長陳惠瑩及董事兼職務負責人總經理曾平台。㈡本案論罪
⒈按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用
，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心理上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯（最高法院100 年度台上字第5925號判決同旨）。是以本案共犯並非僅就其個人非法吸收之資金負責，仍應在犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之非法吸金行為共同負責，且必需在客觀上有切斷對其他共犯影響力之具體行為，始得脫離共犯關係，不再繼續為其後之犯罪結果負責。
⒉又違法經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行
業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院10
3 年度台上字第1930號判決同旨）。⒊①核被告陳惠瑩、曾平台就如犯罪事實所示行為，已違反
銀行法第29條第1 項及第29條之1 規定，各應依銀行法第12
5 條第3 項、第1 項前段論處。檢察官起訴法條雖未援引銀行法第125 條第3 項規定，然因起訴書犯罪事實欄已載明被告2 人係擔任公司董事長、總經理職務，其共同對外吸收資金而犯本罪，僅起訴法條漏列銀行法第125 條第3 項條文，容無變更起訴法條問題。②被告2 人共同透過設計組織架構及制度運作，依各自在業務上之分工，利用喜新福公司之場所、設備，招攬不特定民眾加盟出資，兩相結合作用，遂行對外吸收資金之結果，是以，被告2 人於合同意思認識範圍內，各自參與不同業務分工，相互利用彼此行為，共同完成本件違反銀行法非法吸金行為之實施，均屬共同正犯。③至於未經檢察官起訴之行為人，既未經法院審理，且刑事判決確定之既判力僅及於本案被告所被認定之事實，並無拘束他案法院及當事人之效力（參照最高法院106 年度台非字第18
6 號刑事判決意旨），為保障國民訴訟權及程序主體權，本院自不宜逕予認定未經起訴之他人即為本案犯行之共同正犯，附此敘明。
⒋本案係向多數人或不特定人吸收資金，核其性質應屬於集合
犯中之營業犯類型，為實質上一罪。是被告2人自98年1月間起至102年8月間為警查獲時止之行為，均係基於吸收資金而經營相當於收受存款業務之單一決意而為，為實質上一罪，僅論以一罪。臺灣高雄地方檢察署併辦一、二所指被告2 人涉犯銀行法犯行，經核與原判決附表四所列各交易序號所列加盟商為屬同一，是移送併辦案件與本案有集合犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理。
⒌至於移送併辦一關於「附表四之一」部分均於警方102年8月
6 日搜索查獲本案之後，被告與各該編號加盟商另行簽約，係屬犯行遭查獲後另行起意之犯罪行為，核非本案起訴效力所及，本院自無從予以審理，應退由檢察官另為適當之處理併予敘明。
三、刑之減輕事由不採之說明㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科、素行端正或犯罪情節較輕，僅得於法定刑度內從輕科刑，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年台上字第1064號、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899 號判例參照）。
㈡查被告陳惠瑩擔任喜新福公司董事長，負責公司行政、人事
、獎金發放及財務管理等業務，被告曾平台擔任公司總經理，負責業務單位開發及產品規劃等業務，2 人均屬公司重大事項決策及執行者，其共同不法吸收資金高達2 億168 萬1000元，嚴重破壞社會金融秩序，損害會員財產權益，依其犯罪情節，實無量處法定最低本刑仍有令人憫恤寬恕之處，並無客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情狀。辯護人請求依刑法第59條規定，對被告2 人予以減刑，為無理由。
四、上訴論斷的理由原判決關於被告2 人涉犯本案犯罪事實欄所示之銀行法部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：
㈠原判決認被告陳惠瑩犯非法經營銀行業務罪且有犯罪所得，
然其未及適用上開銀行法修正後規定諭知沒收，自有未合。㈡被告曾平台依其犯罪情節，不符刑法第59條酌減其刑要件(詳如上述) ，原審依該條規定，予以酌減其刑，尚有未恰。
㈢原審未及併予審理臺灣高雄地方檢察官移送併辦一、二之與
本案有集合犯之實質上一罪關係部分（如附表四所列有併案意旨部分），亦有未合。
㈣準此，被告2 人上訴意旨認原審對所犯非法經營銀行業務罪
，應為無罪判決，為無理由；檢察官認原判決有上述㈡、㈢所述不當情事，為有理由，此外，原判決尚有如㈠所述可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
五、撤銷改判之量刑及沒收宣告㈠量刑
爰審酌被告2 人明知喜新福公司並非銀行，不得經營吸收存款業務，竟以給付與本金顯不相當之紅利或報酬，違法經營吸金業務；被告陳惠瑩為公司董事長，主導、策畫本件加盟方案，並與被告曾平台共同經營，大量招募業務人員從事招攬業務，再透過保證獲利、完全還本、利息遠高出銀行定存等招攬方式，對不特定人從事吸收資金行為，其不法吸金時間長達4 年餘，被害投資交易序號達1048項，吸金數額達2億168 萬1000元，嚴重影響社會金融秩序；各該被害人所投入金額多為畢生積蓄，損失可謂慘重；且其迄今仍無法明確交代吸金流向，本院復參酌其與部分被害人和解及履行情形，尚未賠償多數投資人之損失，對投資大眾權益造成損害非輕，惡性重大；另考量陳惠瑩係本案犯行統籌負責之人，情節較重，另斟酌被告2 人犯後態度、家庭情狀、素行紀錄、陳惠瑩自稱係大學畢業、曾平台自稱係專科畢業之教育程度、經濟情況，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 、
3 項所示之刑。另就被告陳惠瑩併科罰金部分，依刑法42條第5 項規定，諭知罰金易服勞役之折算標準。
㈡沒收宣告部分⒈犯罪所得沒收部分①本案沒收範圍之前提說明⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，固於104 年12月30日修
正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為「刑法施行，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之沒收規定。
⑵又雖刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他
法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，然銀行法於107年1月31日修正公布第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，準此，犯銀行法之犯罪所得之沒收，應優先適用銀行法第136條之1規定。
⑶依銀行法第136條之1立法理由所載「原規定沒收前應發還
之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第三十八條之一第五項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第四百七十三條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定。」顯見銀行法第136條之1規定，雖側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，但為保障修正前規定之應發還對象不因刑法修正而權益受損，而維持修正前發還對象之規定，故就銀行法犯罪所得中，法院得為沒收宣告之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足與焉（最高法院108年度台上字第98號判決同此意旨）。
②從而，綜合上揭銀行法第136條之1規定及刑法沒收新制規定
，法院得宣告沒收之範圍，僅得於行為人違法經營收受存款業務之整體犯罪所得中，應先就被害人及得請求損害賠償人所投入資金數額予以發還，僅得就其餘部分宣告沒收。
③在行為人違法經營銀行業務無競合詐偽行為時，該投資人，
雖非銀行法第29條、第29條之1 規定之直接被害人，但因其投資財產受被告違法經營收受存款業務而遭受法律所未保障之投資風險，屬於間接被害人，而屬於上揭得請求損害賠償之人。
④至於犯罪行為人有多數時，自應參照最高法院104 年度第13
次刑事庭會議決議意旨，法院應視具體個案之實際情形而為認定，以行為人或第三人對於不法利得「具有事實上處分權限」之部分對該行為人或第三人宣告沒收，自不待言。
⒉本案被告犯罪所得的認定①被告曾平台部分：⑴依其前所供述：我僅負責產品規劃及業
務，領取底薪，若每月營業總額達3000萬元以上，可領取0.5%業績獎金，其他人事、行政、獎金及財務均是陳惠瑩負責的，對於公司資金運用我不清楚等語（見調卷第11頁至第13頁、本院更審前卷8 第176 頁），嗣於本院審理時陳稱：從98年2 月至102 年8 月都任職喜新福公司，薪資都是43900元，但從101 年6 月左右就沒有領薪水，並沒有單月營業額達3000萬而領取業績獎金等語（見本院卷二第439 頁）；核與⑵證人陳惠瑩供述：曾平台沒有入股，其只負責管業務，再依銷售量提撥獎金給他，但後來每月營業總額均未達3 千萬元，未領得業績獎金，公司實際是我獨資，公司資金是我在處理管理、我個人帳戶與公司帳戶沒有分的很清楚等語（見調卷第3 頁至第7 頁、偵2 卷第206 頁、本院更審前卷8第177 頁），參以⑶證人馮德蕙於原審證稱：公司合約的資金不會進入曾平台的私人帳戶內等語（見原審卷6 第29頁）；⑷證人林均鎂即公司會計於原審證稱：曾平台負責業務，只領取每月43,900元的薪水等語（見原審卷6 第45頁至第50頁）相符，⑸並有勞動部勞工保險局107 年5 月28日保費資字第10760129 510號暨所附曾平台之勞工保險被保險人投保資料表明細在卷可佐（見本院更審前卷第7 第52頁至第54頁），⑹以上，足見被告曾平台對公司經營資金事實上並無證據可證其具有運用處分權限，而該等投資款項有實際處分權限之人為被告陳惠瑩，則被告曾平台本案犯罪所得僅有每月薪資43900 元，雖於本院審理時始稱自101 年6 月份起未支薪云云，然本院審酌101 年6 月後，喜新福公司仍有繼續推售本案違法吸金方案而有收入（如附表四編號883 後之多數所示），且上揭證人均未證述曾平台未支薪之情，是其犯罪所得自以本案犯罪期間之98年1 月18日起至102 年7 月27日止，以月薪43900 元計算，且依被告有利原則，以足月計為54個月，共計237 萬600 元，又被告曾平台既係因擔任喜新福公司總經理又負責開發及規劃本案吸金方案而獲得薪資報酬，該所得仍應認係由公司收取之投資報酬中予以支應，尚屬與投資人投資行為直接關係之犯罪所得，並非另行取得之犯罪報酬，是應依修正後銀行法第136 條之1 規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以如主文所示之沒收宣告，並依刑法第38條之1 第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
②被告陳惠瑩部分：被告陳惠瑩對公司資金有事實上運用處分
權限，前已述明，是附表四所示各投資人所收取之款項，雖屬陳惠瑩違法行為而取得，然犯罪所得之沒收與前揭計算違法吸金規模不同，雖被告經營公司所支出之管銷費用、績效獎金等已給付之佣金等等，係屬其為達成犯罪目的所自行評估付出之犯罪成本而不予扣除，然仍以其實際取得運用之金額為限，是就⑴附表四所列加盟金額應扣除已提貨總金額及已領回加盟金共6705萬8049元（包含牛樟椴木暨托育紅樟芝合約已提貨之總金額4335萬8272元），亦即以未領取金額為其犯罪所得；⑵但就已領回加盟金部分，依被告陳惠瑩供稱：需加盟商把合約書歸還，才有退還加盟金，檔案上才會註記「解約」，有很多加盟商電話聯絡不上，所以加盟金還沒有退還，但契約已經算解約了，如果第一、二年度都沒有繳，我們就有合約條款要自動解約，自動解約的加盟金就沒有退，但後續也還解約的狀況，但行政作業沒有輸入進去，所以E5檔案不準等語（見本院卷二第256 頁至第257 頁），然依卷內事證並無證據證明被告陳惠瑩前揭供稱之未註記解約但仍有退還加盟金之情形，是就附表四各編號所列之已領回加盟金，在合約期滿或自動解約等情形，若未有E5檔案註記解約者，自不能認為已退還加盟金，亦即有註記解約者，始得認為已退還加盟金（如附表四E5檔案備註續件/是否解約欄所示。⑶另就附表四各編號有註記「續」、「續件」、「轉換」、「轉讓」等情形者（詳如附件四已領回加盟金欄及備註說明），雖應算入被告違法吸金之犯罪規模，但被告就續約或續件之合約既未另外收取加盟金，係以原應退還之加盟金而不予退回直接轉為新約加盟金，被告就此並未另外取得事實上運用處分權限，自不應計入應宣告沒收之犯罪所得範圍。⑷又被告曾與部分投資人達成和解，但就其和解履行情形，卷內僅有被告提出和解名冊與消費回饋金發放明細表，依被告陳惠瑩供稱：上表終止有部分在合約編號或附記欄有記載「已付」、「已領」、「已匯」等金額才算是實際有履行和解部分，有寫的才有履行，沒有寫的沒有履行等語（見本院卷二第441頁），是計算被告實際合法發還被害人部分，自應以該表所列有為上開記載之金額為限（詳如附件四已領回加盟金欄及備註說明），即36萬1513元，有該表在本院卷可稽，此部分金額亦應予扣除。⑸以上，就被告陳惠瑩上開計算結果之犯罪所得1億3462萬2951元（加盟金總金額000000000元-提貨總金額00000000元-實際合法賠償被害人361513元＝000000000元），應依修正後銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以如主文所示之沒收宣告，並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
㈡犯罪所得以外物品之沒收
扣押物品清單詳如附表五編號1 至編號14所示等物品（調卷第187 頁至第188 頁），均係供被告2 人共同犯本案非法經營銀行業務罪所用之物，已據被告2 人於調查時自承在卷。
而上開扣案物之查扣地點，均係在喜新福公司內，且被告2人對該等物品有處分、支配之權能，並不爭執，爰依刑法第38條第3 項規定在被告2 人罪刑項下宣告沒收之。至如附表五編號15、16所示之物，業經被告2 人經判決確定之違反公司法部分受宣告沒收，附此敘明。
陸、被告二人違反公司法部分，業經最高法院判決駁回上訴確定，不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉俊良提起公訴，檢察官陳建州、蕭琬頤移送併辦，檢察官李明蓉提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
書記官 戴志穎附錄引用法條：
公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
銀行法第29條第1項（禁止非銀行收受存款）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條(違反非銀行收受存款之罰責)違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一至附表四之一：引用其後附件所示附表五
┌──┬──────────────────┐│編號│物品名稱及數量 │├──┼──────────────────┤│ 1 │喜新福公司年度業務總表1本 │├──┼──────────────────┤│ 2 │喜新福各項專案收支總表1本 │├──┼──────────────────┤│ 3 │喜新福98年月收支表1本 │├──┼──────────────────┤│ 4 │喜新福94/3至99/11月收支總表1本 │├──┼──────────────────┤│ 5 │喜新福客戶資料1本 │├──┼──────────────────┤│ 6 │喜新福公司資料光碟4片 │├──┼──────────────────┤│ 7 │喜新福公司公告資料1本 │├──┼──────────────────┤│ 8 │喜新福商品宣傳資料1本 │├──┼──────────────────┤│ 9 │喜新福各類表格範例1本 │├──┼──────────────────┤│ 10 │喜新福各類表格1本 │├──┼──────────────────┤│ 11 │喜新福公司產品說明書1件 │├──┼──────────────────┤│ 12 │信用卡資料1張 │├──┼──────────────────┤│ 13 │隨身碟（SONY-32GB）1個 │├──┼──────────────────┤│ 14 │隨身碟（ADATA-4GB）1個 │├──┼──────────────────┤│ 15 │陳惠瑩安泰銀行帳戶存摺（帳號 ││ │00000-000000000）1 本 │├──┼──────────────────┤│ 16 │喜新福公司安泰銀行帳戶存摺（帳號 ││ │00000-000000000 ）1 本 │└──┴──────────────────┘