臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上更一字第2號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林振華選任辯護人 黃振銘律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度侵訴字第33號，中華民國108 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第19755 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分，均撤銷。
丙○○成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年拾月。
其餘被訴於民國一百零四年某日，對甲女、乙女犯乘機猥褻罪部分（即附表編號1 所示部分），無罪。
事 實
一、丙○○與代號0000甲00000號女子（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）、甲女胞姊代號0000甲00000C 號女子（00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）於101 年7 月間，因領取救濟米而認識。丙○○明知於105 年7 月13日下午1 時許，甲女為未滿18歲、乙女為已滿18歲之女子，且兩人為輕度智能障礙，對於性行為欠缺健全之理解、判斷及自主能力，竟為滿足自己之性慾，基於成年人故意對少年（甲女）利用其心智缺陷，不知抗拒而乘機為猥褻行為之犯意，及對於女子（乙女）利用其心智缺陷不知抗拒而乘機為猥褻行為之犯意，於附表編號2 所示時間、地點、方式，同時對甲女、乙女為附表編號2 所示之猥褻行為。嗣因甲女於105年7 月18日與丙○○外出，經甲女之父代號0000甲00000A 男子（真實姓名年籍詳卷，下稱丙男）發覺而報警，始查悉上情。
二、案經甲女、乙女及丙男訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項分別定有明文。本件判決書如記載甲女、乙女、丙男之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人甲女、乙女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載甲女、乙女、丙男之姓名、年籍資料，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
乙、證據能力部分：
一、上訴人即被告丙○○（下稱被告）警詢自白係出於自由意思之任意性陳述，有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項前段分別定有明文。
㈡被告於原審審理時陳述：「是警察及告訴人父女把我拉進派
出所」云云（見侵訴33號卷第159 頁），於本院前審審理時稱：移送一心路（按即高雄市政府警察局前鎮分局，下稱前鎮分局）時，警員說對方講怎樣怎樣，我怕像以前羈押（前案，詳下述）的情況再出現，我當時糖尿病頭暈暈的，那次弄到半夜12點才讓我放出來，那時候我頭暈暈的，只想快離開現場，到12點半才離開一心路刑事組（即前鎮分局偵查隊）那邊，於警詢中雖未受到員警之強暴、脅迫等不正方法而為特定內容之陳述，然因前案被羈押，乃自行心生畏怖，而自動為不利於己之陳述云云（見本院前審侵上訴47號卷第13
8 、289 頁）；辯護人於本院前審審理時，為被告辯護稱：被告在警詢陳述是不正當方法，因為那天乙女受到他父親的指使，約被告至前鎮分局（按應係前鎮分局莫衙派出所之誤述）對面的超商，被告在那邊的時候就被丙男帶一個警員出來硬拖入派出所說被告怎樣怎樣，被告在那種情況下，因為前案確實被羈押過，被告當時在惶恐的情況下，加上身體狀況不佳，所以被告當時所謂的自白是欠缺認識，那個自白原審也沒有全部採納，自白是證據之王，但是還是要審慎要有補強證據也要查明與事實相符，請本院審酌被告警詢自白原審很多都不採，而且很多自白有關時間、地點很制式化自白，很明顯不可信云云（見本院前審侵上訴47號卷第138 至13
9 頁），於本院審理時為被告辯稱：被告不是現行犯，復無拘票或傳喚通知書，被告是遭警察及甲女之父即丙男違法拘捕、限制被告行動，而進入派出所做筆錄，被告在前案有被羈押之情，所以對類似被限制人身自由之情況感到害怕，從當天（105 年7 月18日）中午一直違法拘留至深夜，亦沒有法律之協助，故被告是非常驚恐只想盡快脫身，被告該次警詢是在驚恐及違法拘捕限制人身自由情況下所為，所為自白欠缺任意性，且內容與事實不符云云（見本院卷第471 頁）。經查：
1.被告前於103 年間，因對甲女、乙女依序犯成年人故意對少年利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻罪（6 罪）、強制猥褻罪（1 罪）之妨害性自主案件（臺灣高雄地方法院102 年度侵訴字第104 號案件，下稱前案），經法院判處罪應執行有期徒刑2 年（共7 罪），緩刑4 年，緩刑期間付保護管束，於103 年7 月29日確定，並於本案審理期間之107 年7 月28日保護管束期滿之事實，有該案判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見侵訴33號卷第45甲1至45甲3頁；本院卷第57至58頁），可見被告非無應訴經驗，且被告智識健全，自承專科畢業（見本院前審侵上訴47號卷第301 頁），則其既受過相當教育又有與本案犯罪情節相同或類似之訴訟經驗，於警方未施用任何不正手段之情況下，僅因其自己在前案曾遭受羈押，即心生畏懼而自白犯罪，即有疑問。
2.證人即被害人甲女於原審審理時證稱：我於105 年7 月18日在前鎮高中對面的全家超商，接到我爸爸（即丙男）詢問我所在之電話，丙男於結束和我的通話，就來全家超商找我，並打電話給被告，請被告前來全家超商等語（見侵訴33號卷第63至64頁），核與證人即甲女之父丙男於偵查中所稱：10
5 年7 月某一天，我請假回家時發現剩下姊姊（乙女）在家，妹妹（甲女）不見，我就問姊姊，姊姊說那個人來載他們的，因為之前就曾經發生過同樣的事情，所以我就知道是被告，我當時先打電話給妹妹，知道妹妹在草衙捷運站，我就一直問妹妹那個人呢，妹妹把被告電話給我，我打電話給被告，我約被告在草衙派出所對面之全家超商見面等語（見偵19755 號卷第22頁），大致相符；而甲女於原審審理時又證稱：丙男於被告抵達全家超商時，對被告告：「我叫你不能來找我女兒，你還來找她」，又因為警察局（即草衙派出所）剛好在全家超商對面，所以我和我爸爸進去警察局，我告訴警察有壞人在外面，警察就出來把被告帶進去警察局等語（見侵訴33號卷第64至66頁），而丙男於偵查中亦稱：被告有來（全家超商）一直跟我說對不起，還說以後不會再找他們了，被告並沒說他對他們做麼什麼事情，就是一直跟我對不起等語（見偵19755 號卷第22頁），且證人即製作被告警詢筆錄之員警丁○○於本院審理時亦證稱：被告不是現行犯，於製作被告筆錄時，並未對被告上手銬，製作完筆錄後，即讓被告回家等語（見本院卷第141 頁），即被告既係丙男打電話請其前往全家超商，並於與丙男見面後，一直向丙男說對不起，而甲女並前往全家超商對面之草衙派出所，告訴員警外面有壞人，員警始外出和丙男一起將被告帶入草衙派出所，而員警因被告非現行犯，並未對被告上手銬，而被告於警詢時亦自承其精神狀況良好，員警並未對其刑求逼供，被告是在正常意識下為陳述（見警卷第8 、10頁反面、11、12頁）之情，故本件並無證據證明被告係遭員警及丙男違法拘捕而進入草衙派出所及前鎮分局，應堪認定。
3.員警2 次詢問被告之前，均先問被告當時之精神狀況，被告亦回答「良好」、「很好」，並於員警詢問是否須辯護律師或家人到場時，表示不用，有需要時再聲請，其所為陳述係在其正常意識下所陳述等語，且並未向員警表示其有糖尿病等身體疾病之情形（見警卷第8 至12頁），核與其於本院前審審理時所稱：「（問：警詢時，警察有無打你、罵你、脅迫你要你怎麼講？）沒有。」（見本院前審侵上訴47號卷第
289 頁），大致相符。而證人即製作被告筆錄之員警丁○○於本院審理時亦證稱：「（問：被告說他當時做筆錄時，他因為害怕而做與事實不符之供述，有何意見？）我認為不至於，做筆錄有全程錄音錄影，都有移送，影帶都可以看到表情。」（見本院卷第141 頁）。觀之被告於第1 次警詢時供稱：我與甲女、乙女都是星期一或星期三在聯絡，有摸甲女、乙女2 人之胸部，沒有摸下體私處，沒有帶甲女、乙女一同至我位在高雄市○○區○○街○○巷○○號O 樓（下稱○○街房屋）住處等語（見警卷第9 至10頁），於第二次警詢時亦稱：第1 次警詢筆錄所言實在，現在精神狀況良好，有在五甲地區、草衙地區摸甲女胸部，有帶甲女、乙女至○○街住處一起喝飲料1 次，沒有摸甲女私處等語（見警卷第11至12頁），將被告上開供述與甲女、乙女警詢之指訴相較，被告僅坦認其中甲女與乙女指訴之部分情節，且其於第1 、2 次警詢供述之內容，亦未盡相同，足證被告於警詢時，其所為之自白，非出員警之於強暴、脅迫、利誘、詐欺所致。
4.甲女於製作筆錄時，係未滿18歲之女子，故警方於製作筆錄前，尚通知社工到場（甲女之警詢筆錄有社工之簽名，見警卷第3 頁），又甲女係於105 年7 月18日17時50分至同日18時49分製作第1 次警詢筆錄（見警卷第1 至3 頁），乙女是同日20時11分至同日20時49分製作第1 次警詢筆錄（見警卷第5 至6 頁反面），丙男則是同日21時30分製作第1 次警詢筆錄（見警卷第7 頁正、反面），被告則又係在同日22時54分至翌日凌晨22分製作第1 次警詢筆錄，105 年7 月19日凌晨0 時50分至同日1 時33分製作第2 次警詢筆錄（見警卷第
8 至12頁），而證人丁○○於本院審理時證稱：「（問：為何《被告》做筆錄第一次在晚上22時54分這麼晚？）被害人是在21時31分才製作筆錄，我們要等到被害人筆錄結束後才能製作被告筆錄。」、「（問：為何做筆錄做到半夜1 點多？）筆錄時間上沒有問題，為何要做第2 次，可能是後來看到被害人供述，第1 次有不足部分，我第2 次再讓他補陳述，才會到1 時33分結束，被告期間也沒有表示有身體不舒服。」（見本院卷第140 、141 頁），足見被告接受員警詢問之時間不長，故亦不生疲勞訊問之問題。
5.再酌以被告及其辯護人於警詢、偵查中及原審準備程序時，均未爭執被告警詢自白有何非出於自由意願之情，則被告及辯護人於原審、本院前審及本院審理時，辯稱：被告警詢係遭員警強暴、脅迫訊問，且受丙男詐欺、恫嚇，警詢自白不具任意性云云，核非可採。
二、被告及辯護人主張甲女、乙女、丙男之警詢陳述無證據能力部分：
本院並未引用甲女、乙女及丙男警詢之陳述，作為論罪之依據，自不論述其警詢陳述之證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第89至91頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
丙、實體方面
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告否認本件犯罪事實，辯稱：我於105 年7 月13日尚
未承租高雄市○○區○○街○○巷○○號，是在105 年10月1 日才開始承租居住，有租賃契約書可以證明，原審認定的犯罪時間，我根本就沒有住在○○街住處，當然就不可能在該住處對甲女、乙女為本件之猥褻行為等語。
㈡被告於105 年7 月13日（星期三）有撫摸甲女、乙女胸部1次（如附表編號2 所示）之猥褻行為：
1.被告如附表編號2 所示之犯罪日期為105 年7 月13日：⑴被告於警詢時供稱：「（問：105 年7 月13日13時許、代號
0000 甲00000 《按即甲女》及0000甲00000C 《按即乙女》是否有一同至你家住處？她們是否有一同至你家？）我忘記了。她們有一同去過1 次，但是時間我已忘記了。」、「（問：代號0000甲00000及0000甲00000C 一同至你何住處？）她們一同至我現住地。」、「（問：代號0000甲00000及0000甲00000C 如何前往至你處所？）我約她們出來去家樂福後我找她們一同至我處所，她們說好、我就騎乘所有XML甲609 號重機車搭載代號0000甲00000及0000甲00000C 至我處所。」、「（問：你載她們一同至你處所作何事？）她們說要至我家一起喝我買的飲料。」等語（見警卷第11頁反面至12頁），則甲女與乙女確曾一起前往被告之住處1 次已明。
⑵證人即被害人甲女於原審審理時亦證稱：「（問：你在警察
局的時候有說你跟姐姐一起去被告家的情形《即甲女於警詢時指稱因為我與000000000C〈即乙女〉曾與000000000B〈即被告〉一同在他家床上，當時我倆沒脫衣服，但000000000B脫光光用手摸我倆胸部及私處及用嘴巴親吻私處。》，被告摸你們兩個的情形總共有2 次，是否有印象？）不太有印象。」、「（問：你說有1 次是在做筆錄《按即105 年7 月18日》的前1 年，1 次是在做筆錄的上個禮拜三《按即105 年
7 月13日，見本院前審侵上訴47號卷第243 頁105 年7 月份日曆》下午1 點，是否有印象？）過很久，不太印象。」、「（問：你之前在警察局說的話是否有說謊？還是實話實說，只是記不起來？）我說實話實說，只是記不起來。」、「（問：你跟被告有無恩怨或者你很討厭他？想要陷害他的動機或理由？）沒有。」、「（問：所以你都有照實講，並且按照你所看到的、聽到的講？）是。」等語（見侵訴33號卷第71至72頁）。即甲女於105 年7 月18日警詢指訴其與乙女曾一起前往被告住處之時間，距其製作筆錄之時間，僅差5日，記憶猶新，是甲女上開所證：與乙女確曾於105 年7 月13日共同前往被告住處等語，應堪採信。
⑶綜上，被告於警詢所稱甲女、乙女有一同去其住處1 次之日
期，係附表編號2 所示之105 年7 月13日（星期三），洵足認定。
2.被告於105 年7 月13日有撫摸甲女、乙女胸部1 次之猥褻行為：
⑴被告於105 年7 月19日警詢時供稱：「（問：代號0000甲00000《甲女》及0000甲00000C 《乙女》你是否認識？）認識。
」、「（問：你持有行動電話門號為何？代號0000甲00000及0000甲00000C 持有行動電話為何？）我持有0000000000、0000000000、0000000000等行動電話門號。代號0000甲00000所持有之行動電話0000000000。代號0000甲00000C 持有之電話號碼我沒有。」、「（問：你與代號0000甲00000及0000甲00000C 如何認識？）我與代號0000甲00000及0000甲00000C 是在
101 年7 、8 月份，在高雄市鳳山區五甲廟領米認識的。」、「（問：你如何取得代號0000甲00000持有行動電話0000000000？）是我留我持有0000000000行動電話號碼給代號0000甲00000後她打給我、我才有她持有0000000000電話號碼。」、「（問：據代號0000甲00000供稱你星期一及三都會以行動電話持有0000000000、0000000000、0000000000門號與代號0000甲00000聯絡，以每次新臺幣50至100 元不等之代價後相約在高雄市○○區○○○路寶雅或家樂福及到你處所房間內進行性交易是否正確？）我們都是星期一或星期三在聯絡、有時候是我打電話給代號0000甲00000有時候代號0000甲00000打給我，然後我們就約在高雄市前鎮區（不知名）遊樂場，我就騎乘所有OOO甲OOO 號重機車前往搭載代號0000甲00000前往高雄市鳳山區五甲寶雅或家樂福逛街並購買拼圖、文具等物品及購買飲料或吃飯後，我有時候會用摸代號0000甲00000乳房胸部，作為代價。」（見警卷第8 頁反面至9 頁），核與甲女於原審審理時證稱：被告於104 年、105 年間，被告會傳LINE約我出去，他騎摩托車載我，有時候去他家，有時候去家樂福，他會買東西給我吃，他會摸我胸部、下體等語（見侵訴33號卷第58、60、63、69頁）之情節，大致相符。
則被告於101 年7 、8 月間，與甲女、乙女認識之後，即與甲女互換之行動電話號碼，兩人於每星期一或星期三以電話連繫，被告會騎乘其所有OOO甲OOO 號重機車，載甲女外出至賣場消費後，並會撫摸甲女之胸部之事實，亦堪認定。
⑵證人甲女於105 年7 月13日下午1 時許，與乙女一同在被告
住處之床上，未脫衣服，但被告脫光衣服，並用手摸甲女及乙女胸部及私處及用嘴巴親吻其等私處之事實，業經證人即甲女證述如前所述，與其於本院勘驗高雄市○○區○○街○○巷○○號2 樓時，證稱：「（問：有沒有來過我們今天勘驗的地方？）有。」、「（問：你跟姐姐有一起來過嗎？）有，
1 次。」、「（問：你以前說被告有對你和姊姊強制猥褻的經過如何？）我和姐姐來的那一次，我們進到這個房子後，就直接到2 樓房間裡面，被告就叫我躺在床上並脫光衣服，姐姐當天的情形我現在不記得，他《即被告》也脫光衣服，被告用手摸我的胸部，及我的性器官，但手沒有插進陰道內，只有在性器官外面摩擦，他也有用嘴巴親我的胸部及下體。他親完、摸完以後就叫我穿衣服，他自己也把衣服穿好。」、「（問：被告在對你上述的行為時，姐姐在做什麼你記得嗎？）姊姊也在房間裡，但在做什麼，時間太久了我不記得。」、「（問：當天你記得被告有對姊姊做什麼嗎？）他只有用手還有嘴巴摸或親姊姊的胸部，沒有用手或嘴巴摸或親姊姊的下體。」、「（問：你剛才說姐姐在做什麼你不記得，但又說被告用手還有嘴巴摸或親姊姊的胸部？）我現在只記得他有用手或嘴巴摸或親姐姐的胸部及下體，其他我不記得了。」等語（見本院卷第187 至193 頁），就被告在其住處撫摸甲女、乙女過程中，甲女、乙女是否有脫衣服、是否有親甲女之私處（下體，下同）之陳述，與其於原審審理時之證述，雖有不同，但甲女就被告有徒手撫摸其及乙女胸部事實之證述，則無二致。
⑶證人乙女於本院勘驗高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋時，
亦證稱：「（問：你來過這裡幾次？）我沒有自己來過。」、「（你跟妹妹來過幾次？）1 次到2 次，時間太久，我不記得。」、「（問：你跟妹妹來那次是怎麼來的？）被告騎車載我們來的，妹妹坐前面，被告坐中間騎機車，我坐後面。」、「（問：來這裡後，被告有摸你身體或其他不禮貌的行為嗎？）就在現在做筆錄的房屋2 樓房間內，有摸我親我。」、「（問：是否能陳述被告摸你，親你的過程？）被告用手摸我的胸部，跟我的下體，沒有用嘴巴親我的胸部及下體。」、「（被告用手摸你的下體時，有無用手插入你的下體？）沒有。」、「（問：當時他用手摸你時，你有脫光衣服嗎？）我沒有脫衣服，他是隔著衣服摸我的胸部及下體，但他有沒有脫衣服，時間太久不記得了。是在二樓的房間內床鋪。」、「（問：你有看到，被告有摸或親妹妹的胸部或身體嗎？）有。我有看到。妹妹都沒有穿衣服，被告用手摸妹妹的胸部及下體。」、「（問：被告有無用嘴巴親妹妹的胸部及下體？）沒有。」、「（問：是被告沒有用嘴巴親妹妹的胸部及下體？還是你曾經離開所以沒有看到？《法官向乙女解釋沒有看到是從頭到尾都有看到被告並沒有用嘴巴對你妹妹親胸部或下體，或者是指你是有看到被告有用手摸你妹妹的胸部或下體，但因為你有做其他事情，所以沒有看到被告是否有用嘴巴親妹妹的胸部或下體》我有看到他用手摸妹妹的胸部、下體，但因為我當時有玩手機，所以我沒有看到他有用嘴巴親妹妹的胸部及下體。」等語（見本院卷第20
1 至206 頁），亦證述被告曾以機車載其與甲女至其住處，並撫摸甲女、乙女之胸部之事實，至為明確。
⑷綜合上情，本件被告105 年7 月13日有撫摸甲女、乙女胸部
1 次之猥褻行為，亦足認定。
3.被告於105 年7 月13日撫摸甲女、乙女胸部之猥褻行時，知悉甲女是未滿18歲之女子，且與乙女均有心智缺陷之情：被告於偵查中供稱：「（問：是否認識兩位被害人？）認識。」、「（問：何時認識？）101年7月在五甲廟要領救濟米認識的，同時認識他們倆姐妹。」、「（問：你知道他們2姐妹是智能障礙的人嗎？）認識時不知道。」、「（問：何時知道？）是在前案一審審判時知道的，當時知道姐姐（乙女）是智能障礙，不知道妹妹（甲女）也是。」、「（問：現在知道嗎？）在（前案）一審判決書裡面有寫妹妹去鑑定，說妹妹是輕度智能障礙，我收到（前案）判決看到時才知道。」（見偵19755 號卷第29頁正、反面），復有前案判決（103 年7 月3 日判決）可佐（見侵訴33號卷第45甲1至45甲3頁），又該判決並記載甲女係00年0 月出生，故被告於105年7 月13日撫摸甲女、乙女胸部時，知道甲女是未滿18歲，
4.被告於105 年7 月13日係在高雄市○○區○○街○○巷○○號O樓撫摸甲女、乙女胸部1 次之猥褻行為：
⑴被告及其辯護人辯稱：被告於105 年10月1 日才開始承租高
雄市○○區○○街○○巷○○號房屋，而居住於該處，之前係為收受文件才經乙○○同意，填寫該址為現住地，故被告不可能於105 年7 月13日在該處猥褻甲女、乙女云云，證人乙○○亦附和其說，並提出房屋租賃契約書為證。
⑵經查：
①證人甲女於本院勘驗高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋時，
證稱：我曾經和姐姐來過這裡1 次，是被告騎機車載我們來的，我坐前面，被告坐中間，姐姐坐後面，我們到這裡後，就直接到2 樓等語（見本院卷第187 至191 頁），乙女於本院勘驗漢昌街房屋時，亦證稱：曾與妹妹來這裡，是被告騎機車載我們來這裡，姐姐坐前面，被告坐中間騎機車，我坐後面等語（見本院卷第201 頁），核與被告於警詢所稱：她們有一同過去1 次，我騎所有OOO甲OOO 號機車搭載她們到我位在高雄市○○區○○街○○巷○○號2 樓處所等語（見警卷第11頁反面），大致相符。又甲女與乙女於本院勘驗漢昌街2樓房間時，曾繪製該房間床舖之相關位置（見本院卷第223、225 頁），甲女、乙女所繪製床舖與其他設備之位置，雖有不同，但其等2 人所繪製該房間內之設備，除均有繪製床舖外，尚均繪製房間內有擺設電視機（見本院卷第221 頁）之情相同，足見甲女與乙女確曾去過高雄市○○區○○街○○巷○○號2 樓，始能知悉高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋2樓房間內，有擺設電視機之情。
②被告於105 年7 月13日仍設籍高雄市○○區○○○路○○○ 號
，於同年12月6 日被逕行變更住址為高雄市○○區○○○路○○○ 號9 樓之1 三民第二戶政事務所之事實，有被告身分證影本、全戶戶籍資料查詢結果、個人資料（完整姓名）查詢結果可參（見警卷第13、15至16頁；本院卷第437 頁）。而被告於接受105 年7 月18日警詢時，所書寫之「代號與真實姓名對照表」（見偵19755 號卷末光碟/ 錄音帶存放袋內）係由員警事先打字被告之戶籍地：高雄市○○區○○○路○○○ 號（亦係證人乙○○之設籍地，見本院前審侵上訴47號卷
187 頁），再由被告在「現住」欄書寫：「高雄市○○區○○街○○巷○○號」，則被告於接受警詢時，已知悉其戶籍地及現居住地不同。又被告於105 年7 月18日警詢時，雖設籍高雄市○○區○○○路○○○ 號，證人乙○○在該址經營自助洗衣店之情，業據證人乙○○於本院前審審理時證述明確（見本院前審侵上訴47號卷第263 頁），而被告於本院審理時復自承：「（問：你在九如一路450 號住幾樓？）3 樓。」、「（問：你意思說乙○○在九如一路450 號開洗衣店，但他沒有住在那裡？）是。」、「（問：乙○○沒有租九如一路
450 號後，還有沒有經營洗衣店？）不知道。」（見本院卷第93、95頁），足見被告與證人乙○○間，存在一定之交情。再證人乙○○於本院前審審理時證稱：我承租高雄市○○區○○街○○巷○○號，但沒有居住，我放東西而已，我沒有收過被告的文件，並轉交給他等語（見本院前審侵上訴47號卷第257 、261 、269 頁），則被告於接受警詢時，如係居住在戶籍地高雄市○○區○○○路○○○ 號，而未居住高雄市○○區○○街○○巷○○號時，自無填載其「現住」地為高雄市○○區○○街○○巷○○號之必要，以免其與乙○○因均未居住高雄市○○區○○街○○巷○○號，致被告收不到信件或警方、檢察官、法院之通知、傳票等訴訟文書之訴訟文件（被告於10
5 年7 月18日警詢時，已知悉其可能涉嫌犯罪），而承受遭受檢察署或法院通緝及其他不利之風險。故證人乙○○於本院前審審理時證稱：我承租高雄市○○區○○街○○巷○○號期間沒有讓被告居住，被告當時有說要借地址寄文件云云（見本院前審侵上訴47號卷第269 頁），是否可採，已非無疑。
③證人乙○○於本院前審審理時證稱：「（問：與丙○○是朋
友？）在鄭新助市議員的服務處那裡有見過被告。」、「（問：高雄市○○區○○街○○巷○○號你租房子是個人自己租賃的？）我簽名就是我個人租的。」、「（問：你租賃上開房屋的起訖期間？）104 年10月1 日至105 年9 月30日。」、「（問：何時決定不要租賃《指高雄市○○區○○街○○巷○○號》？）開始租賃是因為我的東西沒有地方放。當初洪秀柱要選總統（按：係指105 年之我國總統大選，洪秀柱於104年7 月經政黨提名為總統候選人）高雄要有一個地方使用，裡面放除了我個人的東西外，還有小部分選舉文宣，一直到『換柱』（政黨於104 年10月底廢止提名洪秀柱為總統候選人之資格）時間點差不多了，我想說我要承租的這個原因已不存在了，我就不想租了。」、「（問：你稱你認識丙○○是在鄭新助服務處認識的，是何時？）我有一處○○○路45
0 號是在鄭新助服務處隔壁做自助洗衣，因為那裡在營業，那裡有在發便當，就會聚集，剛好在那裡認識被告和一些人，至於認識被告丙○○時間是在我承租系房屋之前或是之後，我已經不記得了。」（見本院前審侵上訴47號卷第257 、
263 頁），與被告於本院審理時供稱：我在九如一路450 號隔壁7甲11買東西，乙○○在樓下開洗衣店，經朋友介紹認識的等語（見本院卷第91、93頁），就認識過程，已有不同之陳述，且由證人乙○○上開所證內容，可知證人乙○○於10
4 年10月底，即有不想承租高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋之事由，而依乙○○承租漢昌街房屋之房屋租賃契約書所載，證人乙○○亦只於104 年9 月24日簽約日，預繳納6 個月租金及押金1 萬2000元（見同上卷第149 頁），則證人乙○○既於94年底，即無繼續承租漢昌街房屋放置選舉文宣之誘因，且其自己又並未居住於該處，自亦無於預繳6 個月租金後，再續繳之後6 個月租金而之理。又證人即出租人葉瓊霜之配偶歐昌景於本院前審審理時所提出「終止租賃」之文書，其上所載日期是105 年9 月9 日，終止理由為「租期屆滿」（見本院前審侵上訴47號卷第159 頁），然證人乙○○承租漢昌街房屋於105 年9 月9 日，租期尚未屆滿，再酌以證人乙○○於本院前審審理時證稱：我有告訴被告我不要租了（按指高雄市○○區○○街○○巷○○號），終止租約是在統一超商簽的，當時被告和房東是否同時在場簽訂房屋租賃契約，已忘記了等語（見本院前審侵上訴47號卷第265 、267頁），亦與證人即協助簽訂及終止房屋租賃契約之翁銘洲於本院前審審理時證稱：終止和乙○○的租約和簽訂與被告的租約，是同時在高雄市○○區○○街○○巷○○號簽的，當時現場有乙○○、我本人、歐昌景及被告在場等語（見本院前審侵上訴47號卷第217 頁），亦有差異之情，是證人乙○○於本院前審審理時證稱：我於105 年9 月9 日與出租人終止租約等語，是否可採，亦有可疑。
④被告於105 年9 月9 日與出租人葉瓊霜、林素琴簽訂由被告
承租高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋，雙方約定租賃期間自105 年10月1 日至105 年11月30日止，為期2 個月，每月租金新臺幣（下同）6000元，每月由被告匯入出租人指定之帳戶（然租賃契約書並未載被告應於每月何日匯入及應匯入何人之帳號），押金1 萬2000元，嗣該租賃契約續約自105年12月31日止，期滿不續約，簽約日期為「105 年9 月9 日」，有被告及證人歐昌景提出之漢昌街房屋之房屋租賃契約書可參（見本院前審侵上訴47號卷第31至33、151 至157 頁）。而證人歐昌景於本院前審審理時證稱：是我出面與被告簽本件房屋租賃契約，簽約之前未見過被告，簽訂租約後，也未再去看房屋，本院前審卷第31至33頁之租金收付明細表記載1 萬2000元是2 個月押金，另外1 筆是租金（1 萬4000元），都是我和翁銘洲一起去收等語（見本院前審侵上訴47號卷第56至61頁），即證人歐昌景既於105 年9 月9 日與被告簽訂本件房屋租賃契約時在場，則被告於簽約當日交付1萬2000元租金，證人歐昌景亦證稱1 萬2000元是由其與翁銘洲收受，然依該契約書之租金收租明細表記載，105 年9 月
9 日之租金係由證人翁銘洲代收（名目是代收租金，見本院前審侵訴47號卷第33頁），並非由歐昌景收受，即與常情有違，而翁銘洲所代收之1 萬2000元之名目為「代收租金」，亦與證人歐昌景所證係「押金」，亦有差異。更何況，依被告於105 年9 月9 日所簽訂之房屋租賃契約書所載（見本院前審侵上訴47號卷第33頁），證人翁銘洲於105 年9 月9 日代收租金1 萬2000元（名目是代收租金），葉瓊霜於105 年12月30日收受2 個月租金（非由翁銘洲代收），可知被告亦未依租約之約定，繳納押金1 萬2000元予出租人；而葉瓊霜於105 年12月30日所收取之2 個月租金1 萬4000元，亦與房屋租賃契約書所約定被告應繳納兩個月之租金為1 萬2000元不符，又即使認公翁銘洲代收之1 萬2000元為押金，則葉瓊霜於105 年12月30日所收受之1 萬4000元為租金，然該1 萬4000元亦不足被告應負擔之3 個月租金萬8000元。再酌以證人翁銘洲於本院前審審理時證稱：乙○○承租係我介紹，但被告承租則非我介紹，對歐昌景說他不想出租，是我介紹的，我覺得很意外等語（見本院前審侵上訴47號卷第210 至22
0 頁）之情，足見上開證人乙○○、歐昌景、翁銘洲及被告關於證人乙○○或被告承租高雄市○○區○○街○○巷○○號過程、約定、收取租金之陳述，互有矛盾或差異。
⑤綜上，證人乙○○、歐昌景、翁銘洲於本院前審審理時，所
為證述，均不足為被告自105 年10月1 日起，始因承租而開始居住高雄市○○區○○街○○巷○○號之有利認定。是被告於警詢時所供稱其於105 年7 月13日案發時之居住處所，係高雄市○○區○○街○○巷○○號，核與事實相符。被告上開所辯，亦不可採。
5.辯護人為被告辯護稱：被告所騎乘之摩托車不可能同時搭載甲女、乙女云云。本件甲女於本院審理時證稱：於105 年7月間之體重約60公斤乙女大概90公斤左右，被告騎機車載我們去高雄市○○區○○街○○巷○○號時，我坐前面，被告坐中間，姐姐坐後面等語（見本院卷第187 、189 頁），乙女於本院審理時亦證稱：當時體重約90公斤左右，是被告載我們來的，妹妹坐前面，被告坐中間騎機車，我坐後面等語（見本院卷第201 、203 頁），而證人甲女、乙女亦分別於原審審理時證述：被告所騎乘之摩托車確實可以同時搭載甲女、乙女二人等語明確（見侵訴33號卷第69、第88頁），核與被告於警詢時自承：確有以機車搭載甲女、乙女一同至該苓雅區住處等語（見警卷第11頁反面），大致相符。再觀諸辯護人所提出之被告騎乘機車照片（見侵訴33號卷第137 頁；本院卷第481 、483 頁），被告雖乘坐其上，然後座仍留有約一半之乘坐空間，而其前方尚有些許空間，是若3 人同時乘坐於該部摩托車上，縱稍嫌擁擠，卻非絕不可行，且我國人民3 位成人共同騎乘一部機車上路（俗稱三貼）之交通場景，在街頭亦偶有所見，是被告自白與證人甲女、乙女此部分所證述，合於一般生活經驗，辯護人此部分所辯，亦不足為被告未於105 年7 月13日，同時載甲女、乙女至其高雄市○○區○○街○○巷○○號住處之有利認定。
6.辯護人再為被告辯護稱：證人甲女、乙女就被害之時間點未為明確之敘述，無法確定是否為前案之事實云云。然查：
⑴證人甲女於原審時，及甲女與乙女於本院勘驗時，均已明確
證稱105 年7 月13日下午1 時許，被告有騎機車載甲女與乙女，至高雄市○○區○○街○○巷○○號住處，徒手撫摸甲女、乙女胸部之情，已如上述，而被告於警詢亦自承甲女、乙女一同至我現住地（高雄市○○區○○街○○巷○○號2 樓）之事實，又酌以證人甲女於本院勘驗時復證稱：我曾自己到漢昌街很多次，和乙女一起來這裡1 次，我和乙女到這個房子後，就直接到2 樓房間裡面等語（見本院卷第187 、189 至
191 頁）之情，及證人甲女係於105 年7 月13日（星期三）前高雄市○○區○○街○○巷○○號被告住處後隔週（星期一）之同年月18日，即接受警詢，自無誤述其於105 年7 月13日前往被告高雄市○○區○○街○○巷○○號被告住處之理。⑵甲女於106 年12月22日偵查中證稱：我現在念○○（高商）
2 年級，我念1 年級時，有去被告住處等語（見偵19755 號卷第17、19頁），於原審107 年12月4 日審理時亦證稱：我現在念高三，我國一、二、三都很順利，我103 年時念高一時，有讀一段時間後就休學，休學約2 年，我105 年才回去念高一等語（見侵訴33號卷第54、67頁），則甲女自105 年
9 月1 日起至106 年8 月31日念○○高職一年級、106 年9月1 日至107 年8 月31日念念○○高職二年級、107 年9 月
1 日起，就讀○○高職三年級已明。則證人甲女於105 年9月1 日前，即已辦理復學已明，是其稱：於念高一（即105年7 月）時（即復學念高一開學前之暑假）有去被告住處，當時是穿短袖等語（見侵訴33號卷第70頁），即與事實相符。是辯護人上開之辯解，核非可採。
7.按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。經查：
⑴甲女於警詢時陳稱：我跟乙女沒有脫衣服，但被告脫光光，
用手摸我跟乙女的胸部及私處等語（見警卷第2 頁反面）；於偵查中陳稱：我有穿褲子，被告會伸手進去摸我尿尿的地方。被告有把我的衣服、褲子都脫掉，叫我躺在床上亂摸我等語（見偵19755 號卷第21頁）；於原審審理時係證稱：被告在他住處的床上，脫光自己衣服，撫摸未脫衣服之我與乙女胸部及私處，及用嘴巴親吻我、乙女私處2 次等語；於本院勘驗時證稱：被告和我在被告床上均脫光衣服，被告用手撫摸我的胸部及私處，及用嘴巴親我胸部及私處，只記得被告用手還有嘴巴摸或親姊姊的胸部，沒有用手或嘴巴摸或親姊姊的下體等語，然甲女證述被告有用手撫摸甲女、乙女胸部之事實，則始終一致。而證人乙女於警詢時陳稱：我跟甲女沒有脫衣服，但被告脫光光，用手摸我跟甲女的胸部及私處等語（見警卷第6 頁）；於偵查中陳稱：被告在他家裡亂摸我胸部、尿尿的地方，他沒有脫褲子等語（見偵19755 號卷第15頁）；於原審審理時證稱：被告在他家裡的房間內，摸我和妹妹3 、4 次，我和妹妹有穿衣服，他也有穿衣服，我們是坐在床上，不是躺在床上，他摸妹妹的胸部等語（見侵訴33號卷第80、88、89頁）；於本院勘驗時證述：我與甲女共同去被告住處1 或2 次，因時間太久而忘記，被告係在住處2 樓房間之床上，被告有無脫衣服忘記了，我沒有脫衣服，他用手摸我的胸部及私處，但未用嘴巴親我的胸部及下體等語，可知乙於警詢、偵查、原審審理時及本院勘驗時所為之證述，就其與甲女遭被告撫摸之過程，亦有差異，但乙女就被告有用手撫摸其胸部事實之證述，亦始終相同。
⑵綜合觀察甲女與乙女於警詢、偵查、原審審理時，及本院勘
驗時，就其等遭被告猥褻之過程，雖有先後不一致之情事，已如上述（按辯護人曾於原審陳列甲女、乙女證述之瑕疵，見侵訴33號卷第177 至193 頁）。然一般妨害性自主之被害人對於被害之事實，尚有可能因陳述時與案發時間相隔過久，記憶模糊，或不願意再回想，或係對負面之記憶而選擇性遺忘，致陳述前後不一，甲女、乙女亦當如此。又甲女、乙女係均患有輕度智能障礙之女子，其本身對外界事物之理解能力較低，此由原審於詰問乙女時，對於辯護人、審判長之詰問內容，回答「我聽不懂」等語（見侵訴33號卷第85、87、88頁），而甲女於本院勘驗時，亦表示不懂「射精」之意思（見本院卷第191 頁），則於一般妨害性自主案件之被害人都無法對其受害經過等負面記憶，為較完整而無矛盾之陳述，又怎應苛求甲女、乙女，為毫無予盾之陳述，然甲女及乙女於原審審理時及本院勘驗時，就其等2 人遭被告猥褻之過程，尚均一致表示被告曾撫摸其等2 人胸部基礎之事實，而甲女、乙女此部分所為之陳述，復與被告於警詢時，自承有撫摸甲女之胸部之事實相符。是要難執甲女、乙女前開有關被告撫摸2 人胸部分猥褻2 人構成要件事實以外有瑕疵之陳述，逕予推翻甲女、乙女所為之全部陳述內容，而不予採信。又現今通訊科技發達，所謂「打電話」並不一定需要電話號碼，尚可下載LINE、FACETIME、WECHAT、ME SSENGER等各種通訊軟體開設帳號藉由手機通訊，是甲女、乙女縱已更換手機電話號碼或新手機，然只要再度下載通訊軟體，登入自己帳號、密碼，帳戶內即會顯示之前留存之通訊資料可與友人連絡，而乙女證述本案係用LINE與被告聯絡，被告亦自承有使用LINE（被告並提出其與甲女於109 年7 月22日以後和甲女之LINE聊天紀錄，見本院卷第307 至395 頁），更可證雙方確有聯絡見面之方法，辯護人辯稱被害人換電話後，被告即無從與之聯繫，亦非可採。
8.被告及辯護人於本院審理時辯稱：被告與甲女是情侶關係，兩人於109 年9 月24日、26日同赴高雄市○○區○○街○○號艾萊商務旅館，並由甲女對被告口交等語，並提出兩人之LINE對話紀錄為佐（見本院卷第303 、307 至395 、408 頁）。查被告於109 年9 月24日、26日確有騎乘其所有機車同赴高雄市○○區○○街○○號艾萊商務旅館之情，業經本院勘驗艾萊商務旅館監視器畫面屬實，製有勘驗筆錄，復有被告與甲女於該2 日前往該商務旅館之休息日報表可佐（見本院卷第413 至421 頁），此部分事實固堪認為真。惟被告於前案被查獲後，曾於104 年4 月22日書立1 張紙條予甲女、乙女之母親，表示其願意永遠不再與甲女連絡乙節，業據丙男於偵查中證述明確（見偵19755 號卷第22頁），並有該紙條可佐（見侵訴33號卷第113 頁），與之與依辯護人所提出被告與甲女109 年7 月22日以後之LINE聊天紀錄比較觀察，二者相差5 年有餘，故被告與甲女雖曾在109 年9 月24日及26日與甲女前往艾萊商務旅館，並發生口交之行為，並不能進而推認被告與甲女於本件案發時，彼此是情侶關係。是上開被告與甲女間之LINE聊天紀錄及其等共同前往艾萊商務旅館，並發生口交之行為，均不足為被告未對甲女、乙女猥褻行為之有利之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：按成年人故意對兒童、少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告為成年人，而甲女於附表編號2 所示案發時，係未滿18歲之女子，有甲女之代號與真實姓名對照表及全戶戶籍資料查詢結果在卷可查（見偵19755 號卷末頁彌封袋內）；又被告於本件犯罪時，知悉甲女為未滿18歲，且知悉甲女與乙女均為輕度智能障礙者，亦經認定如前。是核被告所為附表編號2 對甲女為猥褻行為部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第2 項之成年人故意對於少年犯乘機猥褻罪，並加重其刑；對乙女所為，係犯刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪。被告對甲女、乙女於附表一編號2 所示時、地，同時猥褻甲女、乙女之犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第2 項之成年人故意對於少年利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻行為罪處斷。公訴意旨認被告上開行為，應分論併罰，應有誤會。又公訴意旨認關於附表編號2 所示部分，被告除徒手對甲女、乙部分撫摸胸部外，尚有徒手撫摸甲女、乙女私處之事實，惟被告並無撫摸甲女、乙女私處之情，業經本院認定如上，故被告此部分行為，本應為無罪之諭知，惟因被告此部分行為，與前開有罪部分行間，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
三、上訴之論斷：原審關於附表編號2 所示部分（即起訴書附表一編號5 、附表二編號3 所示部分）據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告關於附表編號2 所示部分，係徒手同時對甲女、乙女撫摸胸部之猥褻行為，原判決認被告係徒手撫摸甲女、乙女之胸部、私處，尚有未洽。被告上訴意旨關於此部分行為，否認犯行，為無理由，應予駁回。檢察察上訴意旨主張原判決此部分量刑過輕，為有理由（本院量處較原判決為重之刑，），且原判決關於附表編號2 所示部分，既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於附表編號2 所示部分，予以撤銷改判。爰審酌被告於本案行為時，明知甲女係未滿18歲之女子，復明知甲女、乙女患有輕度身心障礙，對於語言理解、外界事物之判斷與認知等能力，均顯低於常人，且欠缺健全之性自主知覺理會及判斷能力，竟為逞一己私慾，對甲女、乙女為附表編號2 所示之猥褻行為1 次；又被告犯後一再否認犯行，且未能取得告訴人等之原諒或與其等和解，實難見其有悔悟之心；再被告前已因對甲女、乙女為猥褻行為，經前案判決應執行有期徒刑2 年，緩刑宣告4 年，緩刑期間付保護管束，且須接受法治教育課程5 場次確定，並於本案審理期間之107 年7 月28日緩刑期間付保護管束期滿之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第57至58頁），然被告竟於緩刑期間內之105 年7 月13日再對甲女、乙女為猥褻行為，足見被告漠視前案接受5 場次之法治教育課程，其復於本院訊問時，自承於109 年9 月24日及26日再與甲女前往商務旅館，並由甲女對其口交（見本院卷第405 、40
6 、408 頁），復執以辯解其與甲女係情侶關係，圖卸刑責，亦見其法紀觀念淡薄，惡性非輕，其再次以身試法，自難輕縱；兼衡被告三專畢業之智識程度，有其個人基本資料查詢結果在卷可憑（見侵訴33號卷第29頁）、已婚，育有3 名已成年子女，現無工作（見本院卷第474 頁）家庭、經濟等一切情狀，就被告關於附表編號2 所犯，量處有期徒刑1 年10月。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○明知告訴人甲女於起訴書附表一編號4 所示時間，為未滿18歲之少女，且明知甲女與告訴人乙女均有智能障礙，對於性行為欠缺健全之理解、判斷及自主能力，竟為滿足自己之性慾，分別基於利用心智缺陷女子不知抗拒而為猥褻行為之犯意，於起訴書附表一編號4 （甲女部分）、附表二編號2 （乙女部分）所示時間、地點、方式，對甲女、乙女為猥褻行為，因認被告丙○○對甲女所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第2 項之成年人故意對於少年利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻行為罪；對乙女所為，係犯刑法第225 條第
2 項之利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻行為罪之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第
161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人甲女、乙女、丙男於警詢及偵查中之指述、臺灣高雄地方檢察署102年度偵字第17891號起訴書、原審102年度侵訴字第104號判決為主要論據。訊據被告堅詞否認有起訴書附表一編號4、附表二編號2（即本判決附表編號1所示部分）所示之猥褻犯行；辯護人則以甲女、乙女關於附表編號1 所示部分之陳述，有多處瑕疵，無法證明被告有附表編號1 所示之行為等語。
四、經查，證人乙○○於104 年9 月24日始與出租人葉瓊霜、林素琴簽訂房屋租賃契約書，自104 年10月1 日起，開始向葉瓊霜、林素琴承租高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋，有房屋租賃契約書可參（見本院前審侵上訴47號卷第145 至149頁），則被告於該日之前，自無從在○○街房屋對甲女或乙女為猥褻行為，應堪認定。又甲女於本院勘驗○○街房屋現場時，固證稱曾來該處多次（見本院卷第187 頁），但甲女、乙女並未證述其係於104 年間，何時前往○○街房屋，且檢察官復未舉證證明被告有104 年10月1 日迄該年12月31日，有載甲女、乙女前往○○街房屋之事實，故證人甲女此部分證述，自不足為認定被告有於104 年間，在高雄市○○區○○街○○巷○○號2 樓，對甲女乘機猥褻犯行。又乙女於本院勘驗○○街房屋時，證稱：我未單獨來過高雄市○○區○○街○○巷○○號等語（見本院卷第201 頁），是被告自亦無可能於104 年間，在上址對甲女為猥褻行為，亦堪認定。
五、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而，依檢察官關於被告涉犯如起訴書附表一編號4 、附表二編號2 （即附表編號1 所示）所示犯嫌，所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴如起訴書附表一編號4 、附表二編號2 所示之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審未詳為推求，就被告被訴如起訴書附表一編號4 、附表二編號2 所示部分，遽為論罪科刑之判決，即有未恰。檢察官上訴意旨主張原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分（即附表編號1 所示部分）予以撤銷改判，並為被告無罪之判決。
參、被告其餘被訴乘機猥褻部分（即原判決附表二編號1 至4 所示部分），業經原審判決無罪確定，不另論述，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第225 條第2 項、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官毛麗雅提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
書記官 沈怡瑩附表：
┌──┬──────┬───────┬───────────┐│編號│行為時間 │行為地點 │行為方式 │├──┼──────┼───────┼───────────┤│ 1 │104年某日 │高雄市○○區○│丙○○以摩托車搭載甲女││（即│ │○街00巷00號 │、乙女至自己位在左列之││起訴│ │ │住處，並在該住處房內之││書附│ │ │床上，徒手撫摸甲女、乙││附表│ │ │女之胸部、私處，對甲女││一編│ │ │、乙女為猥褻行為得逞。││4 ，│ │ │ ││附表│ │ │ ││二編│ │ │ ││號2 │ │ │ ││） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼───────────┤│ 2 │105年7月13日│高雄市○○區○│丙○○以摩托車搭載甲女││（即│下午1時許 │○街00巷00號 │、乙女至自己位在左列之││起訴│ │ │住處，並在該住處2 樓房││書附│ │ │間內之床上，徒手撫摸甲││附表│ │ │女、乙女之胸部，對甲女││一編│ │ │、乙女為猥褻行為得逞。││5 ，│ │ │ ││附表│ │ │ ││二編│ │ │ ││號3 │ │ │ ││） │ │ │ │└──┴──────┴───────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225 條第2 項（乘機性交猥褻罪）：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。