臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第60號上 訴 人即 被 告 0000-000000B選任辯護人 邵勇維律師（法扶律師）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108年度侵訴字第19號，中華民國109 年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第31號、107 年度偵字第14989 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於對未滿14歲女子犯強制猥褻罪貳罪部分暨定執行刑部分，均撤銷。
0000甲000000B被訴對未滿14歲女子犯強制猥褻罪嫌貳罪部分，均無罪。
其他上訴駁回（即對未滿14歲女子犯強制猥褻罪壹罪，處有期徒刑3 年6 月部分）。
事 實
一、代號0000甲000000B（真實姓名、年籍詳卷）為代號0000甲000
000 （民國000 年0 月生，真實姓名、年籍詳卷，以下稱甲女）之父，雙方具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。0000甲000000B明知甲女未滿7 歲，尚無與人合意為猥褻行為之意思能力，竟基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，於105 年9 月間某日至106 年9 月19日前之某日間（即約於甲女就讀幼稚園中班時），在其位於高雄市大寮區之住處（住址詳卷），利用為甲女洗澡之機會，以其陰莖碰觸甲女下體，並要求甲女以手掌握住其再陰莖上下搓動，以此方式對甲女為猥褻行為1 次。嗣後甲女疑似有被0000甲000000B 毆打之情形，經法院裁定緊急安置在某適當機構內，甲女於某次製作繪本之活動中，畫出男性下體及體毛之圖，機構保育員察覺有異而通報，始循線查悉上情。
二、案經甲女、甲女之母0000甲000000A告訴及高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦。
理 由
甲、有罪部分
一、訊據被告0000甲000000B固坦承有於事實欄所示時、地，與甲女同住，且為甲女洗澡之事實，然矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我沒有以陰莖碰觸甲女下體，也沒有要求甲女以手上下搓動我的陰莖云云。
二、經查：㈠甲女係於106 年9 月19日遭安置，此有高雄市政社會局家庭
暴力及性侵害防治中心兒少保護個案輔導摘要紀錄在卷可佐（見原審卷一第153 至154 頁），被告對此亦不爭執。故甲女與被告同住之時間應係至106 年9 月19日之前，甚為明確。起訴書誤載為105 年9 月間某日至106 年10月19日前之某日，尚有誤會，此部分已經經檢察官於原審當庭更正（見原審卷一第197 頁），先予敘明。
㈡證人甲女於偵查時證稱：「我跟爸爸在家裡的時候，是爸爸
幫我洗澡的，我喜歡爸爸幫我洗澡，不會洗很久，也不會跟我玩，爸爸是用手幫我洗，除了手之外，還有身體、腳會碰我。（檢察官問：爸爸的身體的哪裡會碰到你？）沉默。…（檢察官問：爸爸尿尿的地方是什麼形狀？）（長條形，畫在身體圖上）。（檢察官問：爸爸尿尿的地方有沒有碰到你？）沉默。（檢察官問：可不可以跟叔叔說爸爸尿尿的地方有沒有碰到你？）可以（檢察官問：碰到你的哪裡？）碰到我尿尿的地方。（檢察官問：是碰，還是有放進去？）碰。（檢察官問：這是洗澡時發生的事？）對。（檢察官問：這是你的幼稚園什麼時候的事？）中班的時候。…（檢察官問：你剛才說爸爸碰你尿尿的地方時，你有無穿內褲？）沒有。（檢察官問：你那時有無穿褲子？）沒有（檢察官問：除了洗澡的時候碰你尿尿的地方時，有無做其他動作？）沒有。（檢察官問：你的手有無碰過爸爸尿尿的地方？）有，搓一搓。（檢察官問：怎麼搓的，可以跟叔叔說嗎？）（搖頭）我要休息。暫休庭結束後（檢察官問：爸爸有無跟你說不能跟別人講？）有。…（檢察官問：什麼事不能講？）爸爸的事。…（檢察官問：你剛才說爸爸教你用手搓尿尿的地方怎麼搓的？）（以水瓶做示範，呈現一手一手上下滑動的動作）（檢察官問：有沒有握住？）有阿。…只有洗澡的時候爸爸尿尿的地方才有碰到我。爸爸尿尿的地方沒有放進去尿尿的地方，就碰而已。爸爸有跟我說不能跟別人說這件事，爸爸有說講了會打我。…（檢察官問：你剛才說在洗澡時，爸爸尿尿的地方會碰你，你有用手搓他，是同一天的事？）對。」等語（見他卷第9 至21頁），並有甲女當場手繪被告生殖器形狀及位置圖在卷可以佐證（見他卷第23、25頁）。
甲女經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，認為：「甲女智商正常，其具備基本口語溝通的理解及表達能力，可切題回應自身的基本資料，回憶並描述日常事件經過，有性別、空間、數量及星期幾的概念。其減述筆錄過程中，傾向迴避談論負向情緒及與案父相關的話題，但過程中經過反覆詢問，核心事件描述的內容一致，且無出現不符合年紀、認知之句子與語言，誘導與汙染的可能性較低，評估甲女已依其最佳認知及記憶表達案情。此外，根據安置機構老師觀察，甲女平常較常顯得悶悶不樂，目前有較明顯的焦慮困擾；根據測驗行為觀察，較無法保持靜坐及維持適當注意力，較顯躁動，無法排除可能與焦慮情緒有關，甲女目前雖無法完全理解性侵之意涵，但已出現焦慮、避談之創傷相關症狀。建議宜持續追蹤其注意力及情緒狀況，平時宜提供安全、穩定且具支持性的生活環境，以利其整體適應。」等語，此有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院107 年1 月31日高醫附科字第1070200504號函與早期鑑定報告書在卷可以佐證（見他卷第69至83頁）。甲女經過上開醫院專業團隊之心理衡鑑後，認為甲女就核心事件描述之內容一致，且無出現不符合年紀、認知之句子與語言，誘導與汙染之可能性較低，評估甲女之證詞可信。又經原審當庭勘驗偵訊光碟結果，關於甲女在偵查庭中所示範之用手搓被告尿尿地方之動作部分，甲女先以黃綠色物品做示範，左手握住黃綠色物品，右手打開手掌在該黃綠色物品上下滑動，之後再以水瓶做示範，做出左手反抓水瓶上方，右手打開手掌在該水瓶上下滑動（各該動作均詳如附件之截圖所示），此有勘驗筆錄及附件之截圖在卷可參（見原審卷二第21至22頁、第25至35頁）。前述甲女所示範對男性手淫之動作，以甲女於案發時就讀幼稚園之年齡而言，其生活經驗應該不可能有前述手淫之動作。而甲女與男性同住、相處之經驗僅被告1 人，若非被告教導，甲女應無能力去虛構或做出此類對男性手淫之動作。則甲女所述被告曾用其尿尿地方碰觸甲女尿尿地方並要甲女以手上下搓動被告之陰莖等語，應可採信。
㈢本案發現之經過，依高雄市性侵害案件專業團隊早期鑑定個
案摘要表中「案情摘述」欄載稱：「案主（即甲女）在10月18日早上（即106 年）用完點心後，於小本子畫畫時，畫出父親下體及毛髮，保育員驚覺有異，通報主管，由機構社工進行訪談，案主陳述在睡前或洗澡時，案父會要求案主用手搓其生殖器，機構社工以長形小氣球當作案父下體，由案主示範動作，所做出的動作類似手淫的動作，且案父也會以生殖器與案主下體摩擦，這些行為從案主小班開始，中班較為頻繁，大班也曾發生」等語（見原審卷一第173 至175 頁）。經原審傳喚證人蘇姓保育員到庭證稱：「我在機構擔任保育員，曾經照顧過甲女，照顧期間就是甲女安置在機構之時間，不會超過3 個月。工作時間是早上8 點半到晚上8 點半。甲女在安置機構裡的情緒只有微笑，她沒有任何的負向情緒，應該是說其他的孩子到一個陌生的地方會焦慮，害怕，但這個孩子讓我比較印象深刻的，她比較多的是微笑，甲女的表達能力清楚，但很多時候她會迴避，她比較會逃避自己的感覺，就是情感表達會比較逃避一點，當時我跟甲女相處的還不錯，甲女在機構裡面不太會跟我提到她家裡的事情，不會刻意分享。…有一次我們有一個惜別會活動，要製作一本書，甲女當時在製作的時候就聊到很多關於她的媽媽和爸爸，那時候我印象很深刻的是她說她會幫爸爸一起洗澡，會洗背、洗屁股跟洗尿尿的地方，爸爸也會叫她用手叫她摸爸爸尿尿的地方，當時我為了要求證，我請孩子畫出她看到的部分，孩子具體畫出了陰毛、陰莖跟睪丸等部位。…她有說『爸爸會用他尿尿的地方碰在我尿尿的地方』，所以我才會請主任通報。因為孩子（即甲女）那天到辦公室找我拿那本書的時候，旁邊還有其他小朋友，我擔心其他孩子會看到，我就立刻把那張圖抽起來揉一揉丟到垃圾桶，丟掉之後沒再去撿回來，所以這部分後來社工要找我們拿的時候，讓我很自責，甲女是畫在書的其中一頁，當時她要拿那本書的時候，我怕被看到，我就立刻把甲女畫的那一張圖撕下來，而且我有把這張圖丟掉這件事是很肯定的，因為我很害怕其他小朋友會看到。…甲女在機構這段期間，我都是她的主責老師。…甲女說爸爸會吵架，所以導致媽媽離開，這是我印象中她當時講的，後來她就講說她和爸爸在家裡會做一些事情，她是說一起洗澡，我就問她『什麼是一起洗澡』，她才說會幫爸爸洗背、洗屁股還有洗尿尿的地方。甲女主動講的部分就是我剛才講的那些，就是一起洗澡，會用尿尿的地方碰她尿尿的地方，然後用手抓尿尿的地方，孩子是說『爸爸叫我用手摸爸爸尿尿的地方』。甲女跟我聊到洗澡這部分事情的時候，她的表情那時候應該是有點焦慮。（辯護人問：當時甲女有無流眼淚？）我剛剛一開始有講，這個孩子不太有負向情緒」等語（見原審卷二第124 至135 頁）。足見本案是因安置機構某次製作一本書之活動，甲女不經意畫出被告之下體及毛髮，且向證人蘇姓保育員陳述被告與甲女一起洗澡時，被告會用尿尿的地方碰甲女尿尿的地方，且被告也會叫甲女用手摸被告尿尿的地方等語，蘇姓保育員始偶然發現此情，進而通報高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心。而蘇姓保育員當時在安置機構內與甲女會談之部分亦有書面紀錄，該書面紀錄內容載稱：「2甲1 …案主漸漸放下心防表示小班開始案父會要求摸下體，中班較為頻繁，直到大班都有這樣的情況發生。生輔詢問案主發生經過時，說法有時迴避反覆，例如唉呦爸爸只有在洗澡的時候要我摸啊! 。…
4.今天與案主一起畫小書時聊及其家人，案主有提及案父使用生殖器觸碰自己的下體。」等等，此有財團法人天主教聖母無原罪方濟傳教修女會公設民營中途之家106 年10月個案服務過程表在卷可以佐證（見原審卷二第235 至237 頁），核與證人蘇姓保育員前述證述相符。前述證據，經核除與甲女前述在偵查中之證詞相符外，由本案發現之過程觀之，甲女之證詞並無遭誘導之情形，應可採信。
㈣高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心於106 年10月
18日接獲性侵害通報後（見原審卷一第153 頁），由證人黃社工偕同負責兒童保護部分之趙社工前往安置機構與甲女會談乙情，已經證人黃社工、趙社工於原審證述明確（見原審卷二第84至104 頁）。雖其等對於當時與甲女訪談之內容，及甲女陳述的內容已無記憶，然證稱有訪談之書面記錄可供調取。嗣經原審向高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心函調得該份書面紀錄，即「高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案輔導報告甲 未成年版」（見原審卷二第230 至233 頁），該份書面紀錄中訪視紀錄第三點記載：
「三、案情概況1.案主表示是前天向機構保育員說的，昨天機構社工又問她，而案主陳述前天早上吃點心後，拿小本子畫家人，有畫自己、案父及蝸牛，後來保育員就問她，爸爸是不是有摸她下體，然後機構社工又問她這件事。2.案主說爸爸都是在洗澡的時候還有睡覺的時候摸她，因為小班及中班有時候都會和爸爸互相洗澡，所以會摸到身體。…3.社工詢問案主是否知道自己尿尿的地方及下面有洞？案主說知道，了解案父是否有插入行為，案主毫不遲疑的回答沒有，也沒有摩擦的行為。而爸爸也沒有用嘴巴碰觸案主下體，也未曾叫案主用嘴巴碰觸其下體。4.案主一開始說爸爸身體的碰觸在小班及中班時有很多次，後來又說只有一次，且自述不會感到不舒服。5.案主談話中有提到案父說不能說，詢問這句話的意思？但案主都不願回答，後來問她案父是不是表示打她的事情不能說，案主回答是，又問是不是摸她的事情也不能說，案主點頭示意。四、案主表達能力及身心狀況：1.案主似乎不太願意回答案父身體碰觸的話題，常自己岔開話題顧左右而言他，也會迴避話題，而案主表達能力尚佳，但談話不易聚焦，並會分心。2.談到父親告知案主不能說的事時，案主會顯得較為沉默不語，似乎在思考要不要回答及如何回答。」等語，亦大抵與甲女偵查中陳述：被告有於洗澡時摸我，只有碰，沒有插入等語相符。由此均足以佐證甲女前述偵查中所述可以採信，並無證據證明甲女說謊。再者，衡情甲女亦無說謊誣陷被告之動機。
㈤辯護人為被告辯以：1.甲女於原審交互詰問時，就本案關鍵
問題均稱忘記了（見原審卷二第105 至115 頁），且情緒歡快，不似如一般被害人有創傷症候群之表徵。2.高雄醫學大學附設中和紀念醫院早期鑑定報告固稱甲女有創傷症候群，然是否是因為被告之傷害行為所造成？3.自甲女遭安置以來，被告與甲女會面時互動非常良好，此由旭立文教基金會提供之會面交往觀察紀錄表即可知，若確實發生甲女所述強制猥褻行為，應無法如此。4.甲女於109 年9 月5 日與被告見面時，將內容為「法官叔叔我跟你說爸爸沒有用尿尿地方，碰我尿尿的地方」等語之信函交予被告，此與甲女於偵訊、鑑定時之陳述不同，甲女先前之陳述有無記憶錯誤或遭引導之可能？實有再予傳訊甲女及再予鑑定之必要等語。本院認定如下：
1.甲女於原審交互詰問時，固就關鍵問題均稱忘記了，問答時之情緒反應不似有創傷症候群之表徵，然依證人蘇姓保育員於原審證稱：「（檢察官問：當時甲女在安置機構裡面的情況如何？）這個孩子的情緒只有微笑，我印象很深刻是她沒有任何的負向情緒，應該是說其他的孩子來到一個陌生的地方會焦慮、害怕，但這個孩子讓我比較印象深刻的她比較多的是微笑。（檢察官問：當時甲女的表達能力如何？）清楚，但很多時候她會迴避，她比較會迴避自己的感覺。（檢察官問：當時甲女是否可以清楚了解你跟她講的話是什麼意思？」可以，她是情感表達會比較逃避一點。…（辯護人問：當時甲女跟你聊到洗澡這部分事情的時候，她的情緒是否很害怕、厭惡、恐懼，或者是正常的或回答大聲宏亮？當時甲女回答你的神情能否敘述一下？）我印象中她的表情那時候應該是有點焦慮，因為這也已經蠻久了。（辯護人問：當時甲女有無流眼淚？）我剛剛一開始有講，這個孩子不太有負向情緒。」（見原審卷二第126 至127 頁、第132 頁）；證人黃社工於原審中證稱：「（辯護人問：當時甲女是否講話反反覆覆，有時候說是，有時候說不是，而讓你們很難確認的情況？）是不會反覆。（辯護人問：當時甲女的神情除了你剛才說有點閃避以外，有無比較害怕或是啜泣的神情？）有害怕的神情。（辯護人問：當時甲女所說的話是順著你們說，還是她自己就可以回答？）她自己可以講。（檢察官問：你跟趙社工到機構跟甲女碰面的時候，甲女講話和表達能力如何？）她表達能力很好。（檢察官問：）甲女是否可以理解你們所詢問的內容？她可以理解。」（見原審卷二第89至90頁）；證人趙社工於原審中證稱：「甲女比較早熟，所以有時候她在講一些事情，我覺得甲女有時候會考量某種事情，我們沒有一直追問她是因為當時黃社工是第一次去，變成有時候甲女起來玩別的東西時，就會離開那個話題，所以我們必須要花很多時間在那邊跟她建立關係。」等語（見原審卷二第96頁）。由前述證人之證詞可知，甲女之理解及表達能力佳，且在陳述關於本案被告對其為猥褻行為時有流漏出焦慮或害怕的神情。而由證人蘇姓保育員之證詞更可知甲女不只逃避表達情感外，也不太有負向情緒。由證人趙社工之證詞亦可知甲女較為早熟，回答問題時會考慮其他因素。本院考量甲女表達感情之個人特質，認為甲女於原審審理時就與本案相關之關鍵問題均稱忘記了，應係因被告同在現場而有壓力，或許基於逃避之心態，或許是查知會有不利於被告之情形，故而不願再陳述。此由甲女於原審陳述：「（審判長問：（妳會害怕跟爸爸在同一間法庭嗎？）有人陪就好。」、「（所以下次爸爸開庭妳要來看嗎？）有老師嗎。」、「（媽媽或是律師阿姨陪妳來可以嗎？）好啊。」等語，可見一斑。甲女於原審會有前述迴避問題之反應，尚無不合常情之處，不能僅以甲女在原審審理中交互詰問時之證詞或反應，逕認甲女前開向證人蘇保育員、黃社工及檢察官陳述遭被告猥褻之內容，有何不可信之處。
2.高雄醫學大學附設中和紀念醫院早期鑑定報告書認定：「甲女目前已出現焦慮、避談之創傷相關症狀」等語（見他卷第83頁）。雖如辯護人所述，甲女於案發後，於鑑定時所出現之創傷症候群可能是被告傷害甲女之行為（傷害部分已撤回告訴）所造成，然尚不能以被告曾有傷害甲女之行為即排除甲女遭被告強制猥褻亦同為造成創傷症侯群原因之可能。且依照甲女第一時間與證人蘇姓保育員談案情時，證人蘇姓保育員所做之書面紀錄（即財團法人天主教聖母無原罪方濟傳教修女會公設民營中途之家106 年10月個案服務過程表）之內容載明：「2 會談：過程中案主眼神多無法專注看著生輔，也多有傻笑的迴避行為。2甲1 …有用手幫爸爸尿尿的地方搓，爸爸也會把尿尿的地方放在尿尿的地方，生輔回應什麼感覺？會痛嗎？案主表示很舒服不會痛，生輔回應案主還有其他感覺嗎？案主突然小聲嘀咕一句很噁心，生輔回應有跟爸爸說過你不喜歡嗎？案主表示有但是爸爸會要我罰站叫我不可以說。2甲2 抽情緒卡：2甲2甲1 對於爸爸要求案主做此行為時，案主感到『悲傷』。2甲2甲2 對於爸爸要求不能說有威脅舉動時，案主感到『憤怒』。2甲2甲3 最後生輔向案主表示可以將以上對話告知社工嗎？這樣才能讓大家一起保護你，案主同意。」等語（見原審卷二第235 至236 頁）。足以佐證甲女第一時間之情緒反應是噁心、悲傷，甚且在被告要求不能說而有威脅舉動時，甲女感到憤怒等等，應屬對於被告所為猥褻行為最真實之反應。準此，甲女之創傷症候群與遭被告強制猥褻有關，應可認定。
3.依據財團法人旭立文教基金會所提供甲女與被告會面交往觀察紀錄表39份（見原審卷一第231 至385 頁）可知，甲女與被告於107 年1 月28日開始第一次會面，至108 年9 月21日為第39次會面，根據甲女與被告第一次會面交往觀察紀錄表記載：「一、會面開始前情形：未成年子女無任何表情。二、會面進行中情形：㈠未成年子女見到申請者的表現：無表示，且緊抓及靠著監督員，身體顯得僵硬。㈡申請者見到未成年子女的表現：口頭問候。㈢問候由申請者主動。㈣未成年子女與申請者肢體互動程度：有點距離。三、會面結束情形：…（四）申請者與未成年子女分開時擁抱及口頭道別。
五、違規事件：申請者情緒不穩定（情緒無法控制，如大吼大叫、情緒激動）。六、申請者與未成年子女間整體互動評估：有點距離。…（六）未成年子女的態度：1.適應指標（後期）：與申請者對話、肢體接觸、互動玩耍。2.不適應指標：（初期）：不願接近申請者、坐立不安、哭泣」等語（見原審卷一第233 至235 頁）。顯見甲女自案發遭安置以後，第一次與被告會面時，甲女與被告之整體互動評估是有點距離，甲女見到被告時，緊抓及靠著監督員，身體顯得僵硬，且甲女與被告會面之初期是不願接近被告、坐立不安、哭泣，並非如被告及辯護人所述「互動良好」。至於被告於本院提出第一次會面時與甲女合影之照片二張（ 見本院卷第21頁），其中甲女之臉部並無特別之表情，難以判斷甲女當時之情緒如何，亦不足以判斷甲女與被告會面過程中整體之情緒表現如何。另辯護人提出甲女寫給被告之父親節卡片（見原審卷二第227 至228 頁），主張甲女有向被告示好之情形等語，以及被告於109 年4 月25日與甲女會面時，和樂融融之照片（ 見本院卷第23、25頁），主張甲女並無創傷症候群等語。然甲女寫卡片祝福被告父親節快樂，以及於案發後約
2 年半與被告會面時相處愉快，應係因時間經過而慢慢淡忘不愉快之記憶所致。且甲女為幼童，心思單純，對被告應仍有感情。衡情，甲女於案發之初雖對於被告有不滿之情緒（如前所述：噁心、悲傷、憤怒），但甲女應仍然渴望父愛，此為人性之基本需求。再者，甲女已被帶離開被告，先在安置機構，之後由其母照顧，或許是甲女目前感到安全，不再有遭被告傷害或猥褻行為之恐懼，亦或許是甲女之母親並未再向甲女談論或提及已發生之事件，故甲女於案發至今已較無負面之情緒且能與被告相處融洽，然尚不得以此逕認甲女先前所述關於被告對其為猥褻行為之證詞不實在。
4.甲女於109 年9 月5 日與被告見面時，將內容為「法官叔叔我跟你說爸爸沒有用尿尿地方，碰我尿尿的地方」之信函交予被告之事實，有被告庭呈甲女親筆信函附卷可查（見本院卷第119 頁）。而甲女書寫此信函之緣由，據告訴代理人稱：上次開庭（指原審108 年12月25日審理期日）之後，甲女媽媽認為甲女爸爸可能會被抓去關，所以媽媽才跟甲女講說以後沒有辦法再做繼續的會面交往，爸爸可能要被抓去關了，甲女問為什麼，媽媽才說「因為妳之前講爸爸摸妳，爸爸可能會被判有罪，會被抓去關」，所以甲女完全否認爸爸有摸她這件事，甲女主動說要寫這封信給法官，有關這部分過程，我也問媽媽有沒有去引導甲女，媽媽說沒有，完全都是甲女自己自願要寫這封信給法官等情（見本院卷第143 、14
4 頁），被告及辯護人對此並不爭執。因此，甲女出於自願，在無人誘導之情形下，書寫上開信函，固堪認定。但甲女在不希望被告坐牢之情形下否認被告之犯行，亦屬事理之常，此在家屬間之性侵害尤其常見。被告與甲女為父女關係，二人朝夕相處長達4 年，相互之間應有極深之感情牽絆，甲女不喜歡被告對其為猥褻行為，同時亦不喜歡被告入監坐牢，尤其是因為甲女先前之指訴而坐牢，甲女因而自責並進而否認被告犯行，實無悖於常情。甲女於此情境之下，書寫上開信函呈送法院，應係意在免於被告入監坐牢，殊難認其信函內容所載與事實相符。上開信函並不足以推翻卷內其他事證，而作為認定被告無本案犯行之有利證據。
㈥綜合上開事證，已足可證明甲女於偵查中指訴遭被告為上開
猥褻行為，應屬真實可信。被告否認曾對甲女為猥褻行為，並無可採。至於被告對甲女為猥褻行為之次數，甲女於偵查中先陳稱被告對其為上開行為是幼稚園中班時，嗣又稱：「（檢察官問：這種情況發生過幾次？）三次。（檢察官問：第一次是什麼時候？）第一次、第二次中班，第三次是大班。（檢察官問：第三次是最近的事？）對。（檢察官問：你現在是在小○○家園？）對（檢察官問：你說最後一次是大班的事，事發多久你才去小○○家園？）先讀大班，才去小○○家園」等語（見他卷第15、19頁）。而依據前述「高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案輔導報告甲 未成年版」訪視紀錄第三點記載：「…4.案主一開始說爸爸身體的碰觸在小班及中班時有很多次，後來又說只有一次。」（見原審卷二第232 頁）。此部分，因甲女之陳述有前後不一之情形，有瑕疵可指，爰從有利於被告之認定，即認定被告僅對甲女強制猥褻一次，其餘2 次因甲女指訴不一，不予認定。辯護人請求再傳喚甲女到庭作證以釐清案情，並再將甲女送鑑定以確認甲女有無創傷症候群云云。本院認事證已明，無再予傳喚甲女作證及鑑定甲女之必要。況且，本案之證據應以案發之初調查所得之證據最接近真實。案發迄今已逾3 年，甲女日漸長大，隨著時間經過應已逐漸淡忘本案，情緒亦應逐漸平復，如再予傳喚到庭作證或送鑑定，對甲女之身心發展有害，且無助於釐清案情。
㈦綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，無可採信。本件事證
明確，被告對未滿14歲之甲女強制猥褻1 次之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑㈠依據刑法第224 條所稱其他「違反其意願之方法」，應係指
該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主權之其他強制方法為必要。而刑法第227 條第2 項對於未滿14歲之男女猥褻罪，係指行為人與未滿14歲之男女合意為猥褻行為而言。對未滿14歲男女為猥褻行為，茍非出於雙方合意，自不得論以該項之罪。是猥褻對象倘為未滿7 歲之男女，因該男女並無意思能力，即不可能與行為人有猥褻之合意。行為人所為自已妨害該未滿7 歲男女「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議、100 年度台上字第2663號刑事判決、101 年度台上字第5314號判決意旨參照）。
㈡告訴人甲女於000 年0 月出生，案發時未滿7 歲，此有前述
代號與真實姓名對照表1 紙在卷足以佐證。被告為甲女之父，亦知甲女為未滿7 歲之人。從而，被告明知甲女未滿7 歲，利用甲女年幼無意思能力之狀態下，藉為甲女洗澡之機會，以其陰莖碰觸甲女下體，並要求甲女以手上下搓動被告之陰莖，依前述說明，顯然係違反甲女之意願，透過前述行為以滿足其色慾無誤。核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款、第224 條之1 規定之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。又被告前述犯罪行為，已就被害人是兒童或少年設有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定，已無援引同條項前段規定而加重其刑之餘地。被告與告訴人甲女現為直系血親，具家庭暴力防治法第
3 條第3 款所定之家庭成員關係。被告前述行為，屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，但因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法前述規定論罪。
四、原審就被告對未滿14歲女子犯強制猥褻罪一罪部分，認罪證明確，因而適用刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款規定，並審酌被告明知甲女未滿7 歲，又利用甲女對其之信任，恣意對性觀念懵懂無知且身心發展均未成熟之甲女為強制猥褻之行為，戕害甲女身心健康，對甲女將來人格之發展造成陰影，所為實屬不該，再參考被告前於99年間，因傷害、妨害自由等案件，經臺灣彰化地方法院99年度簡上字第81號判處有期徒刑3 月、2 月，緩刑2 年確定，緩刑期間付保護管束，於101 年8 月25日保護管束期滿，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可以佐證，被告2 年緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告失其效力；犯罪後雖否認犯罪行為，然於原審審理中，已與甲女及其母親成立調解，甲女及其母親撤回傷害部分之告訴，另就被告所犯妨害性自主罪部分請求法院依法審判，此有刑事撤回部份告訴狀、原審108 年度雄司附民移調字第992 號調解筆錄、和解書各1 份在卷可以佐證（見原審卷一第109至110 頁、第129 至131 頁）；兼衡被告自述其高醫醫學碩士之智識程度，目前擔任生態講師，月薪新臺幣26,000元（見原審卷二第297 頁、第299 頁），與犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年6 月。原判決認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨否認此部分犯罪行為，其上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告於105 年9 月間某日至106 年9 月19日前之某日間，在其位於高雄市大寮區之住處（住址詳卷），利用為甲女洗澡之機會，以其陰莖碰觸甲女下體，並要求甲女以手掌握住其再陰莖上下搓動，以此方式對甲女為猥褻行為2 次。因認被告此部分亦涉犯刑法第222 條第1 項第2款、第224 條之1 規定之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪嫌2 罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有罪嫌，係以被告於檢察官偵查中之供述，暨證人甲女於偵查中之證詞，為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有猥褻甲女之犯行，辯稱：我沒有以陰莖碰觸甲女下體，也沒有要求甲女以手上下搓動我的陰莖云云。
四、經查：被告於公訴意旨所載時、地，對甲女為強制猥褻犯行
1 次，其餘公訴意旨所指另外2 次犯行部分，因甲女之陳述有前後不一之情形，有瑕疵可指，爰不予認定等情，已經本院論述甚詳（即理由二㈥部分）。此部分，因公訴人所持之前開論據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有公訴意旨所載此部分之犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪。揆諸前開說明，此部分自應為被告無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，就被告被訴對未滿14歲之甲女強制猥褻2次部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰。被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴對未滿14歲女子犯強制猥褻罪嫌2 罪部分暨定執行刑部分，均撤銷，並就公訴意旨所指此2 次罪嫌部分為被告無罪之判決。
丙、原判決關於傷害公訴不受理部分，未經上訴，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 曾逸誠法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
書記官 唐奇燕附錄本案所犯法條中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項第2款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。