臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度侵聲再字第8號再審聲請人即受判決人 0000-0000Z代 理 人 葉建廷律師
李衣婷律師邱柏榕律師上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院102 年度侵上更（一）字第2 號，中華民國102 年7 月9 日第二審判決及最高法院102年度台上字第4074號102 年10月9 日確定判決（臺灣高雄地方法院98年度訴字第1711號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第35142 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：再審聲請人即受判決人0000-0000Z前因妨害性自主案件，經本院前審102 年度侵上更（一）字第2 號判處成年人故意對兒童犯乘機性交罪，處有期徒刑5 年10月。
惟聲請人提出下列新證據，符合「未判斷資料性」、「證據適格性」及「動搖效果蓋然性」，係法院於判決時不知而未及調查斟酌，足以動搖判決結果，可使受有罪判決之人應受無罪判決：
㈠趙儀珊副教授出具《監察院對高雄某特殊教育老師對學生涉犯妨害性自主案件供述鑑定報告》之結論。
本案判決確定後，國立台灣大學心理學系趙儀珊副教授於10
9 年4 月16日接受監察院囑託，趙儀珊副教授於109 年5 月29日向監察院提出鑑定報告，其鑑定結論認為：「證人於審理中指認許姓老師有高度可能是經過多次及多方嚴重污染而產生的結果。」，該鑑定報告應可彈劾甲女100 年5 月19日於高雄地方法院一審證詞之可信度，其鑑定意見書未經原確定判決調查斟酌，符合未判斷資料性，且符合證據適格性，可彈劾甲女證詞之證明力。
㈡王欣宜副教授出具之《特殊證人陳述之鑑定意見書》之結論。
因甲女為中度智能障礙之國小二年級學童，於本案判決確定後，國立台中教育大學特殊教育學系主任王欣宜副教授，檢視甲女智力測驗結果以及甲女97年9 月22日接受導師訪談之紀錄以及97年10月2 日警詢筆錄逐字稿，於107 年3 月31日出具特殊證人陳述之鑑定意見書，依據其特殊教育領域之專業，其認為以甲女之生理年齡8 歲，心理年齡約3 歲之條件，導師之訪談以及警詢過程均欠缺與智能障礙兒童溝通應有的條件，也未考慮兒童記憶扭曲與易受暗示的特質，無法確認甲女警詢之內容為其本人自主之意見，其鑑定意見書未經原確定判決調查、評價，符合未判斷資料性，且符合證據適格性，足以彈劾甲女證詞之證明力。
㈢陳怡群教授出具之《兒童臨床心理學鑑定報告書》之結論。
因甲女為中度智能障礙之國小二年級學童，於本案判決確定後，經具有兒童心理學專業之中正大學心理系陳怡群教授檢視本案甲女之能力以及受訊問之過程，其分析意見認為甲女不具備能夠理解與適當回答提問人問題的能力，且甲女導師之調查行為也有影響甲女記憶之情況，甲女之筆錄是否可信即有可疑，其鑑定報告書未經原確定判決調查、評價，符合未判斷資料性，且符合證據適格性，足以彈劾甲女證詞之證明力。
㈣金孟華副教授所提出之《0000-0000Z案判決評鑑》之結論。
104 年性侵害犯罪防治法增訂第15條之1 ，兒童或心智障礙者遭受性侵害，在司法偵查審判階段，將由受過司法詢問專業訓練者進行詢問。惟本案案發於97年，斯時尚缺司法詢問專業之視角，本案經交通大學科技法律研究所金孟華副教授就原確定判決提出判決評鑑，該評鑑報告指出本案自校內老師乃至於警察、社工、法院，皆缺乏兒童司法詢問之觀念與訓練，缺乏取得甲女正確可信證詞之能力，自應以現今對於司法訪談之觀念與要求，再次評價甲女詢問筆錄，確認甲女證詞是否可信。該判決評鑑未經原確定判決調查、評價，符合未判斷資料性，且符合證據適格性，足以彈劾甲女證詞之證明力。
㈤甲女資源班導師0000-0000B於98年5 月13日偵訊影音暨逐字稿。
本案法院認定聲請人涉案之唯一「補強證據」為財團法人長庚紀念醫院高雄分院98年5 月13日函覆，針對臺灣高雄地方檢察署詢問甲女身心狀況有無可能混淆現實與想像一節，回稱甲女：「應該無法想像出『老師把小鳥放入我口中』之狀況」云云，惟查具有特殊教育專業之甲女資源班導師（0000-0000B），於檢察官訊問時，曾表示智能障礙兒童如經過訓練，可講出想像話語，惟該陳述並未記載於筆錄內容，經監察院調取該次偵訊影音，勘驗其內容後，始知悉資源班導師之完整陳述，顯示與甲女第一線接觸之特教專業人員認為甲女確有可能混淆現實與想像，該完整筆錄未經原確定判決調查、評價，符合未判斷資料性，且符合證據適格性，該陳述可彈劾長庚醫院函覆意見之證明力。
㈥陳慧女教授出具之《警詢筆錄證詞鑑定報告》，與《偵訊輔
助娃娃在兒童性侵案件的使用》專論鑑定人陳慧女教授以心理學鑑定方法勘驗甲女97年10月2 日警訊筆錄原始逐字稿，結論指出引導式詢問比例高、未依標準程序使用娃娃影響證詞真實性、缺乏具智能障礙特教專業背景者協助警訊、警訊過程所得結果呈現甲女是在被暗示下說出答案、警訊筆錄製作失去事件先前為何被揭露的脈絡背景已失效度，有證人陳慧女助理教授出具之「警訊筆錄證詞鑑定報告」與「偵訊輔助娃娃在兒童性侵案件的使用」專論可資：鑑定人陳慧女教授以心理學鑑定方法勘驗甲女97年10月2 日警訊筆錄原始逐字稿，結論指出引導式詢問比例高、未依標準程序使用娃娃影響證詞真實性、缺乏具智能障礙特教專業背景者協助警訊、警訊過程所得結果呈現甲女是在被暗示下說出答案、警訊筆錄製作失去事件先前為何被揭露的脈絡背景已失效度，有證人陳慧女助理教授出具之「警訊筆錄證詞鑑定報告」與「偵訊輔助娃娃在兒童性侵案件的使用」專論可資。上開新證據未經原確定判決斟酌，足以彈劾原確定判決之蓋然性。
㈦陳慧女教授出具之《性平事件調查證詞鑑定報告》：鑑定人
陳慧女教授依前審法院勘驗甲女於97年10月3 日性平訪談之內容，分析甲女該訪談所取得之供述：因二位性平委員大量使用暗示性、誘導性問題且不當使用偵訊輔助娃娃具有明顯暗示意涵，故甲女供述不具可信性。並指出該訪談內容與做成之報告結論有明顯差異，有證人陳慧女教授出具「性平事件調查證詞鑑定報告」可稽。此項新證據未經原確定判決調查及評價，又為具有專業知識經驗專家出具，足以彈劾甲女證詞及性平會調查報告之證據能力。
㈧陳慧女教授出具之《案情疑義鑑定報告》：鑑定人陳慧女教
授分析本案調查歷程及證據，提出八項疑義，此未經原確定判決審酌，足以彈劾甲女證詞、性平會調查報告及長庚醫院鑑定意見之證明力，可動搖原確定判決認定事實。
㈨趙儀珊教授所出具《本案被害人證言證詞可信度鑑定報告》
暨甲女97年10月2 日警詢逐字譯文：鑑定人趙儀珊助理教授以心理學鑑定方法勘驗甲女警詢筆錄光碟、準備程序筆錄及性別平等委員會調查報告逐字稿，進而分析甲女證言可信度，結論指出：甲女證述可能因警員、社工、性平委員使用誘導性問題而受到汙染、偵訊娃娃搭配誘導性問題影響甲女證言的可信度；而性平委員調查筆錄有非常嚴重的證詞汙染問題，且甲女有中度智能障礙，較易受警詢筆錄及性平委員詢問中暗示及誘導之影響，故本案甲女證述可信度低，有證人趙儀珊助理教授出具之「本案被害人證言證詞可信度鑑定報告」暨甲女97年10月2 日警詢逐字譯文可憑。此等新證據未經原確定判決調查及評價，符合未判斷資料性，足以動搖原確定判決主要事實之正確性。
㈩代理人李衣婷律師曾於105 年5 月27日前往系爭資源教室勘
驗之錄影光碟暨擷取畫面：系爭資源教室窗戶係透明並開啟，窗台高度距離地面經測量為87公分，任何高於87公分之人行經該教室，必能一目了然教室內部擺設及當時施測狀況，聲請人斷無可能於上課時間在該教室對甲女為乘機性交犯行。
並請審酌證人兼性平會委員李姓導師（0000-0000C）老師在
發現甲女疑似發生校園性侵害事件時，竟未將此案依法先向學校通報，交由學校所設之性平會調查處裡，而是逕自拿畢業紀念冊予甲女行指認程序，其未受過專業之調查訓練、指認程序訓練、對智能障礙兒童詢訊問訓練、亦非學校指定之調查小組成員，其所為之指認調查程序嚴重干擾、並污染性平會調查小組之調查程序，致該性平調查結果並非可採。且李姓導師「證人」兼「性平委員」之身分，已影響性平會組成員評議的公正性；又本案性平會之調查結論遭學校教評會以「有足以影響原調查認定新事實、新證據」為由，要求性平會重新調查，惟性平會未依照性平法第33條規定「另組」調查小組，竟違法外聘兩名專家列席提供意見，教評會並於聽取意見後即立刻行使投票表決對上訴人之解聘案，有違性平法第33條之文義及規範目的解釋。
並依刑事訴訟法第429 條之3 規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」，「法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。」，聲請：
㈠傳訊鑑定人趙儀珊教授、王欣宜教授、陳怡群教授、金孟華教授、陳慧女教授。
㈡聲請勘驗甲女97年10月2 日警詢筆錄之錄影光碟、聲請勘驗
甲女資源班導師（0000-0000B）98年5 月13日偵訊筆錄之錄影光碟、聲請勘驗系爭資源教室現場。
㈢聲請向監察院調閱監察院109 年度司調字第41號0000-0000Z案調查報告全卷。
上揭新證據均足以動搖原確定判決，聲請人並不構成原確定判決所認罪名而應改判無罪，為此聲請再審，並准聲請人就原受判決確定之刑罰，予以停止執行云云。
二、按再審係對於實體上確定判決聲請救濟之方法，對於程序上之判決要無再審可言。經下級審判決後，雖提起上訴，但因上訴不合法經程序判決駁回確定者，因上級審並未涉及實體上裁判，仍以原下級審法院之判決為實體確定判決。從而，上級審法院以上訴不合法律上程式，從程序上駁回上訴者，聲請再審之對象仍為原法院之實體判決，並非上級審法院之程序判決，如聲請再審，應以該下級審之確定判決為對象，向該下級審法院為之，始為正辦（最高法院94年度台抗字第27號裁定、98年度台抗字第591 號裁定意旨參照）。查本件最高法院102 年度台上字第4074號判決，係以對本院102 年度侵上更（一）字第2 號第二審判決上訴不合法律上之程式，而予駁回，揆之上開意旨，仍應以本院之確定判決為對象，自不得對上開最高法院判決聲請再審，此部分再審聲請及停止刑罰執行之聲請就此部分聲請為不合法，應予駁回。
三、對於本院102 年度侵上更（一）字第2 號第二審判決部分，按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420 條第1 項第
6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第三項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第四百二十一條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地，最高法院104 年度台抗字第125 號刑事裁定可資參考。
四、經本院調閱本院102 年度侵上更（一）字第2 號卷宗結果，該判決認定聲請人0000-0000Z涉犯成年人故意對兒童犯乘機性交罪，係以：
㈠證人即被害人甲女中度智能不足，於97年9 月間就讀Ａ國小
二年級普通班，因其智能障礙影響學習能力，有轉銜至啟智班之需要，被告負責該校魏氏智力之測驗，遂於97年9 月9日下午2 時許，與甲女單獨在其平日授課施測之資源教室，進行一對一魏氏兒童智力量表測驗，被告為施測之特教老師，對於甲女之年齡及智力狀況均知悉，並於測驗結束後購買飲料予甲女飲用等情，業據被告於警詢、原審審理中自承及不爭執〈見警卷第1 至4 、5 至7 頁、原審審訴字第3821號卷（下稱審訴卷）第45頁反面至46頁〉，核與證人甲女於原審審理中、證人即甲女之普通班導師0000-0000C、證人即甲女資源班之老師0000-0000B於偵訊、原審審理中證述之情節相符〈見98年度訴字第1711號卷（下稱訴字卷）第164 、18
4 、233 頁、偵卷第50、52頁〉，復有長庚醫院98年4 月22日（98）長庚院高字第823368號函送之甲女精神鑑定報告書在卷可稽（見偵查卷第42頁），此部分事實堪以認定。
㈡本院據以認定被告有於前述施測過程中，在前揭資源教室，
以毛巾綁住甲女眼睛，再將自己下體放入甲女口中，以此非強暴、脅迫之方式，對甲女為性交行為之理由：
⑴證人甲女於警詢中陳稱：「（你今天來婦幼隊要告訴警察
阿姨什麼事情？）我看到老師（0000-0000Z）的小鳥的事。」、「（妳在何時？何地？看到0000-0000Z的小鳥？）那天（社工經詢問學校老師確定97年9 月9 日那天0000-0000Z有單獨對0000-0000 做心理評量）星期二下午上第二節課在教室，老師脫掉他自己的褲子到膝蓋，他站著，我坐在小板凳上，他把他的小鳥放在我的嘴巴裡（被害人使用偵訊娃娃示範），我的嘴巴有打開。」、「（0000-0000Z將小鳥放到妳嘴巴共幾次？）一次。」、「（當時教室裡是否還有其他人在？）沒有，其他小朋友在另外一間教室。」、「（0000-0000Z除了將小鳥放到妳的嘴巴裡之外還有無對妳做其他動作？或要妳摸他身體之行為？）沒有。在他把小鳥放到我的嘴巴前，他有拿他的毛巾綁住我的眼睛（被害人用毛巾示範綁偵訊娃娃眼睛，被害人不能確定毛巾的樣式及顏色）。」、「（0000-0000Z將小鳥放到妳的嘴巴，妳有沒有拒絕或反抗？）沒有。」、（現在警方提供0000-0000Z的相片影像資料這個人是誰？）知道，是老師（被害人意指0000-0000Z）。」、「（0000-0000Z將小鳥放到妳嘴巴裡有無抽動？）沒有。（詢問人以偵訊娃娃示範抽動的動作，被害人均稱沒有）」等語（警卷第9-12頁）；於原審審理中亦證述：「（是否記得0000-0000Z老師曾經給妳做過一個測驗、讓妳在那邊寫題目？）有。」、「（妳怎麼知道有人會把鳥鳥放到嘴巴裡舔？）我有吃過，他又帶我去買飲料。」、「（拿鳥鳥給妳吃的人現在是否有在法庭？）有，戴眼鏡黑色那個人（指被告）。」、「（妳是否係指今日在庭戴黑色眼鏡那人，指被告？）是。」、「（是否係指今日在庭戴黑色眼鏡的那個人，指被告就是把鳥鳥給妳吃的人？）是。」、「（當天0000-0000Z老師係如何把他的鳥鳥放到妳的嘴裡面？）他給我吃過，然後還有帶我去買飲料。」、「（是否係發生在妳去寫題目的那天？）嗯，是。」「（0000-0000Z老師是如何把小鳥露出來、讓妳看到？）他把小鳥露出來，然後放進去我嘴巴裡。」、「（0000-0000Z老師把小鳥放在妳的嘴巴裡面大概多久？）不知道多久。」、「（0000-0000Z老師對妳做這個事情的時候，是否有其他人在教室裡面還係只有妳們兩個？）我們兩個而已。」、「（有人把鳥鳥放進妳嘴巴裡的時候，妳的手是否有被綁起來？）沒有。」、「（妳的手沒有被綁起來，妳是否有把那個人推開？）沒有。」、「（0000-0000Z老師把鳥鳥放到妳的嘴巴裡面一直到拿出來，妳是否都有清楚看到？）我沒有看到。」、「（妳的眼睛是否有被什麼東西遮住？）有，毛巾而已。」、「（0000-0000Z老師係如何用毛巾遮住妳的眼睛？）他用毛巾給我綁著。」、「（妳所稱『他』係指誰？）0000-0000Z老師。」、「（剛剛妳有稱眼睛有被遮起來，是否係在玩扮家家酒？）不是。」、「（為何眼睛會被遮起來？）是0000-0000Z老師用毛巾給我遮起來的。」、「（妳是否知道0000-0000Z老師毛巾係從哪裡拿的？）從外面。」、「（妳是否有看到0000-0000Z老師從外面拿毛巾？）有。」、「（0000-0000Z老師係走到哪裡的外面去拿毛巾？）從教室走出去拿的。」、「（妳是否有看到那個毛巾是什麼顏色？）我不知道什麼顏色。」、「（妳稱眼睛被毛巾遮住，妳是否有喊「我的眼睛不要被綁起來）沒有。」、「（妳是否有問為什麼要把妳的眼睛綁起來？）沒有。」、「（妳的眼睛被綁起來的時候，當時是坐著還是站著？）坐著。」、「（綁妳眼睛的那個人係坐著還是站著？）站著。」、「（妳是否有看到綁妳的眼睛的那個人站在妳面前拉褲子的拉鍊？）沒有。」、「（妳的眼睛被毛巾遮住，係自己把毛巾打開還係別人幫妳打開的？）我自己打開的。」、「（妳打開毛巾之後，是否有看到什麼？）沒有。」、「（妳自己把毛巾打開之後，綁妳眼睛的人是否還站在前面？）他跑去後面把褲子穿起來了。」、「（妳是否有看到綁妳眼睛的那個人把褲子穿起來？）他自己跑去後面把褲子穿起來了。」、「（妳所稱的「後面」係指哪裡？）教室白板後面那邊穿起來。」、「（妳是否有看到那個人脫褲子？）沒有看到。」、「（發生這件事情之後，0000-0000Z老師是否有給妳什麼獎勵？）他買飲料給我喝而已。」、「（審判長提示一男一女偵訊娃娃，請證人脫掉娃娃的衣服、褲子後，指出小鳥的位置）（證人以手指指出小鳥的位置）」等語（見原審訴字卷第233 至260 頁）；其前後陳述關於本案遭被告以生殖器插入口中之事實，除被告於行為時有無脫下褲子以及甲女喝飲料之時間，其陳述稍有差異外，其他對於被告有於前開教室內單獨為之施作測驗時，以毛巾矇住其眼睛，再將自己下體（鳥鳥）放入甲女口中，其當時心理感受等核心事實先後證述之情節所述幾乎相同並指證甚詳。足見甲女對於被告前述行為記憶清楚，並無記憶耗損或記憶不全之情形。
⑵負責甲女精神評估鑑定之主治醫師周妙純表示：被害人在
鑑定當日會談、投射測驗或遊戲中，其所表現之語言及行為反應內容較為簡單、片段，而且多半是日常生活中有過的活動，並無豐富的想像性表現，顯示出被害人受限於智力，其心智活動（如：思考、語言等）之呈現以具體事物、曾有過之經驗為主，而少有想像性、憑空自我創造式的內容。基本上「把小鳥（生殖器）放入口中」並非一般兒童會有的想像，當兒童表達出此內容時，要高度懷疑其有過「性」相關之接觸，因此以被害人侷限之心智能力，若非有過相關經驗，應該無法想像出「老師把小鳥放入我口中」之狀況等語綦詳，此有長庚醫院98年5 月13日（98）長庚院高字第0464號函在卷可參（見偵卷第56頁）。可徵依被害人甲女之心智能力，其無從虛捏未曾發生、經歷過之內容，是依上開函所述，堪認被害人甲女確有經歷被告將小鳥放入伊口中之經驗。
㈢茲應進一步審究者為被害人甲女有無指認錯誤？經查：
⑴本案之查獲經過，係被害人甲女於97年9 月19日案發後與
家人駕車出遊，見家中小狗適在甲女之父所坐駕駛座下方，脫口說出：「爸爸你不會把你的鳥鳥給小狗吃」，甲女之母0000-0000A察覺有異，追問甲女，甲女說學校老師也是把鳥鳥給她吃，0000-0000A即告知甲女之導師0000-0000C，0000-0000C得知後乃以Ａ國小第61屆畢業紀念冊之全體老師合照供甲女指認，甲女立即指出將下體放入其口中之老師即係被告，並帶同0000-0000C至案發地點即Ａ國小被告使用之前揭資源教室，0000-0000C始通報學校調查乙情，業據證人0000-0000A於偵訊、原審審理時、證人0000-0000C於原審及本院審理時證述明確（見偵卷第91至92頁、原審訴字卷第114 至126 、153 至156 、162 至167 頁、本院更㈠卷第98頁反面至第99頁），可知本件性侵害案件係因被害人某次不尋常之言語，而經被害人之母、老師0000-0000C追問下偶然發現，並非被害人或其家屬主動向學校或相關單位指證被告性侵害被害人，復稽之被告未曾擔任甲女之任課老師，其與甲女間僅因本次施測而有所接觸一節，業經被告於偵查中自承無訛（見偵卷第60頁），並經證人0000-0000C於原審審理中證述明確（見原審訴字卷第158 頁），足見被告與甲女或甲女之母間並無任何仇怨，當無自甘污毀被害人名節，刻意設詞誣陷被告之理，甲女所述情節，堪值採信。
⑵被告固指稱證人0000-0000C因被告未辦理折抵學生人數，
及未將甲女轉入特教班，而對被告心生怨懟，故違法指認、誘導甲女指認被告云云，惟證人甲女於原審審理時，已明確證述老師、社工、父母或其他人皆無在警詢或原審開庭前指導應如何陳述（見原審訴字卷第246 頁），此與辯護意旨所敘已然相違；且甲女前後指認被告不只一次，不論證人0000-0000C私下詢問或被害人於警詢、原審審理時，均指證被告有將下體放入其口中，倘如被告及辯護人所陳「行為人係被告」此一陳述為被害人受誘導、植入記憶之故，則以甲女為中度智能不足，在學習方面短期記憶不佳，焉能如此完美地「學習」、「記憶」此一與其親身經歷不符之陳述，而多次在不同人面前，甚且在初次學習（即第一次指認）近2 年後仍為相同之陳述？再者，本件除被告所指之0000-0000C外，其他參與調查或協助調查之人如0000-0000A、B 、警員、調查小組成員與被告皆無仇隙，渠等有何誘導被害人構陷被告之動機，亦至難想像。⑶又被告所述挾怨報復之情，業據證人0000-0000C否認，並
就甲女初始指認被告之經過於原審證稱：「當時是中午吃飯時間左右過來，被害人母親來跟我說他們那個週末去採木瓜時，狗在爸爸的座位前面，被害人就講『爸爸你為什麼不把你的鳥鳥給狗狗親（台語）』，她聽到這句話之後很驚訝，就把他們的對話過程告訴我。」、「被害人母親問被害人為什麼這樣講，被害人說因為學校老師也是這樣對她的，被害人母親再跟被害人確定說是老師還是小朋友，被害人說是像爸爸這樣子的。」、「我那時候有先問被害人，請她可不可以再說一次，然後也有問她當時的狀況」、「我們就問她說妳說的是小朋友還是老師，是大人還是小朋友，還是一般的哥哥這樣她懂的語言去問她。」、「我們各種有跟被害人接觸過的男生我們都有問過。」、「當她說是老師的時候，我也是持一個懷疑的態度，所以我才想說那是哪一個老師？妳認得出來嗎？」、「（你用什麼樣的方式讓被害人指認？）我去拿學校的照片。」、「是學校畢業紀念冊裡面，全體老師合照的照片....。」、「（妳知道被害人認識幾位男性老師嗎？）她不認識幾位，我知道她接觸的男老師就是那時候幫她做施測的被告，其他人我都沒有跟他正式接觸過，我相信被害人也比較沒有機會去接觸或認識其他男老師，所以我才會用照片我要確定被害人到底知不知道是哪一個，不可以去誣陷別人或只是小孩子的玩笑話，這件事情我們是非常謹慎在處理，所以才會去拿照片給被害人看，被害人指著照片的時候，她先指出那一個，我還故意去指其他男老師的照片問她是不是這一個是不是那一個，她都說不是。」、「看完照片之後，我不確定他是不是，然後我就問被害人是哪一間教室，那時候是在哪一間教室做測驗，因為我們是在校長室指認，我們就走出來走廊，然後她就往輔導室旁邊那個方向就往那邊指，我就問是最後一間嗎，她說是，我就帶她過去，當時被告正在裡面休息，因為剛我說的那個大門有看到，我問被害人說是這個老師嗎，妳確定嗎，她說是。」、「（妳在指認之前，有對被害人說什麼話會影響到她的判斷的嗎？還是妳有跟被害人特別交代說不可以亂認？有沒有特別跟她講什麼樣的話？）我沒有跟她講，我是說好，那妳看一看這照片裡面妳說的老師是誰。」、「（被害人在指認照片時，她的反應是怎樣？有沒有猶豫，或是一下子就跟妳說就是這一個，還是有跟妳說都不在裡面，然後後來一直找？）沒有，她就是因為沒有猶豫，她很快就指出來了」等語（見原審訴字卷第153 至156 頁）；於本院審理時亦證稱：「我第一時間我不會問她鳥鳥的事情，因為她說的是學校老師，我很驚訝，我們學校老師怎麼會做這件事情，我要先向她確認是哪個老師，若她認得出是老師，她講的才有公信力，若她指不出老師，那後面講的事情就沒有繼續去探究的必要。我覺得不可能發生這個事情，我要先確認是不是真的是老師做這件事情，到底是那位，才能夠確定真的有這件事。因為被害人0000-0
000 號女童認識的老師不多，除了班上的科任老師以外，且我的印象中她接觸的都是女老師，沒有男老師，會做這件事情的男老師，跟她接觸的就只有被告，可是我要確定被害人0000-0000 號女童說的是不是被告，所以我後來之後我去找了學校的畢業紀念冊裡面有全校老師的合照，我讓被害人0000-0000 號女童指認，我先故意指被告以外的男老師，她都說不是，然後我就讓被害人0000-0000 號女童自己指，她指被告，她指完之後我還帶被害人0000-000
0 號女童去隔壁被告休息的教室，當時叫資源班，我們是在校長室指認的，隔壁有一間輔導室，輔導室最裡面那間是資源班教室，當時被告在裡面休息，我帶被害人0000-0
000 號女童偷偷從窗口去看，我問被害人0000-0000 號女童說是他嗎，被害人0000-0000 號女童說就是被告」等語（見本院更㈠卷第99頁）。本院衡諸證人0000-0000C與被告為同事關係，縱曾有上述教學安排上之不愉快，究非深仇大恨，有無令0000-0000C大費周章設局佈線入被告於此重罪之動機，至堪懷疑，尤以此事件牽連甚廣，因而牽涉在內之被害人家屬、眾多老師、警員、調查小組實無必要、亦無可能無端附和證人0000-0000C。況證人0000-0000C於性平會調查小組對被害人進行調查及被害人至原審作證時，均不在場，此經證人0000-0000C於原審審理時證述明確（見原審訴字卷第159 頁），並有100 年5 月19日原審法院刑事報到單1 紙在卷可查（見原審訴字卷第228 頁），亦未曾與被害人之母0000-0000A聯繫、詢問到庭後應如何陳述之事，此亦據證人0000-0000A於原審審理中證稱無訛（見原審訴字卷第117 頁），可徵證人0000-0000C並無事前、事後教導被害人或積極串證之情形，而被害人於調查、原審審理中卻仍為一致之證述，故辯護意旨所陳被害人係受誘導、植入虛構記憶之情，難以採認。
⑷被告及辯護人雖復辯稱：甲女在學校接觸之男老師共有4
人，然證人0000-0000C當時提供之畢業紀念冊全體老師合照中，其他3 位男老師均不在其中，故此指認有瑕疵，對被告不利云云。惟辯護人就甲女在學校接觸過之男老師，先向證人0000-0000C提問甲女之體育老師是否叫做葉○○？證人0000-0000C即稱：葉○○是代課老師，但因時間太久，又沒有課表，所以伊沒有辦法確定葉○○是否為甲女之體育老師等語；辯護人旋提問啟智班是否有2 個男老師？證人0000-0000C陳稱：是的，但亦陳稱甲女沒有在上課時間與啟智班的老師單獨相處等語（見本院更㈠卷第100頁正反面、第102 頁），是辯護人所謂甲女在學校接觸之男老師共4 人即有疑議。再者，證人0000-0000C提供給甲女指認之合照中是否不包含其他甲女所接觸之男老師一節，證人0000-0000C亦證稱：沒有印象等語（見本院更㈠卷第101 頁），故辯護人上開陳述亦有未明。退一步言，縱與甲女有接觸過之男老師確有4 位，且除被告以外之其他
3 名男老師，不在全體合照中，惟該照片中共有45人，男性師長共23或24人（後排有一位無法確定），不在少數（照片附於原審訴字卷末之公文封內，彩色照片見同卷第26
5 頁證件存置袋），證人0000-0000C拿該照片給甲女指認時，甲女有花一點時間找了一下，但指認被告時，沒有猶豫，也很堅決，證人0000-0000C為免錯誤，尚有故意指被告以外的3 、4 個男老師，問甲女不是這一個嗎，不是這一個嗎，但甲女一直說不是，且很快就說不是，此業據證人0000 -0000C 於原審及本院審理時證述明確（見原審訴字卷第167 頁、本院更㈠卷第100 至101 頁），而證人0000-0000B亦證稱甲女一下子就找出來了等語（見原審訴字卷第185 頁）；由上可知甲女在指認照片時，並無猶豫，且相當堅定是被告無訛，從而本院認照片中縱無其他3 位男老師之合影，亦不影響甲女指認之正確性。
㈣再Ａ國小校園性侵害或性騷擾事件性別平等教育委員會（下
稱性平會）調查小組經實質調查，於勘查資源班教室位置擺設、約談班上學生、女童及其母親等人，並就被告提出之答辯加以綜合考量，就本件調查之結果亦以：證人甲女於接受輔導室訪談及調查小組2 次訪談時，一再明確指證被告有上開性侵害行為；甲女陳述有看見被告脫下長褲及內褲，進入口腔是行為人的小鳥、臭臭的等語；被告於調查小組第一次約談調查時，就施測時間為上午或下午，及當時有無其他同學到場等節，皆肯定回答，卻於第二次調查時，翻異前詞，被告陳述之真實性，已非無疑；再被告當天與甲女相處時間有近2 小時時間，被告自稱甲女能力不好，測驗時間僅1 小時多，則被告施測完畢後，應有至少30分鐘之獨處時間，被告為何未立即讓甲女返回教室卻與甲女獨處，此亦啟人疑竇；且甲女雖有智能障礙，但其第二次訪談時，仍對僅見過1次面之調查小組成員留有印象，並能清楚陳述第一次訪談時之情景，可證甲女之記憶非如被告所稱短暫不可信等情；而認定被告有對甲女為上開性侵行為，有該調查報告書1 份在卷可憑（見原審訴字卷第92至99頁），與本院前述調查證據之結果亦有符合之處。
㈤再甲女案發時乃未滿8 歲之兒童，且智力為中度智能不足，
均如前述，雖證人0000-0000C於原審審理中證述：1 、2 年級課程有兩性教育或健康教育的課程，會讓孩子知道身體哪些部分很重要、很私密，不管認識或不認識之人都不能隨便碰觸等語（見原審訴字卷第150 至151 頁），惟經委託長庚醫院鑑定後認：受限於甲女認知能力，且加害人進行性侵時並未有過度激烈或脅迫之行為，因此被害人無法理解此事件之侵犯本質及所代表之意義，此有前揭精神鑑定報告書在卷可按（見偵卷第44頁），復參諸甲女於97年9 月14日受測填寫之中華適應行為量表（見被告提供資料袋內，評量者為被告，提供資料之受訪人員為0000-0000C），其中兩性教育部分，其就「能拒絕陌生人不當的要求」、「受性侵擾時能請求他人保護」等項，得分均為1 ，依該量表之給分標準，即係「表示大部分依賴他人協助才能完成的行為表現」、「表示還需要依賴他人明確地重點提示和指導，即可完成行為表現」、「表示甚少見到表現該一行為」、「表示行為表現很不適當」、「表示相當差的行為表現」，從而被害人甲女因中度智能不足，就被告對其為性交行為時，處於不知抗拒之心智狀態，應堪認定。
㈥被告、辯護人雖稱：證人甲女為中度智能不足之人，其不具
有真實陳述、記憶其親身經歷事件，及辨識該事件人別之能力，其證述多屬於想像或編造而成云云。然查：
⒈證人甲女於原審審理時，對於「鳥鳥」並非天上飛的鳥類，
而是男性之陰莖，男生有「小鳥」，女生沒有「小鳥」等基本性知識，經交互詰問之反覆詰問，皆能正確回答、分辨，或以偵訊娃娃清楚指出（見原審訴字卷第241 、256 至257頁），可見其對男性性器官之認知能力，並無障礙。
⒉又甲女具備陳述日常生活事件之能力，已據證人即甲女之普
通班老師0000-0000C於原審審理中證述：被害人口語表達能力比一般同年紀的小朋友差一些，因為她學習到的詞彙沒有那麼多，但是她平常講家裡的日常生活情形時是很流暢的，她對日常生活的記憶能力可以，只要無關數學、國語這種很正式、正規的學習課程，她日常生活在家誰怎麼樣，家庭成員的情形都可以敘述等語（見原審訴字卷第151 、171 頁），核與證人即甲女之資源班導師0000-0000B於原審審理時證稱：「（被害人她有辦法跟妳敘述她的生活狀況，或是她昨天做了什麼事？或者是如果時間上有落差，被害人有辦法跟妳回溯之前她發生過什麼事嗎？除了今天以外的事情，她有辦法跟妳描述嗎？）她可以說，但是在中間也許妳必須再去請她說得更清楚一點，她會越講越清楚」等語相符（見原審訴字卷第177 頁）。
⒊復觀諸甲女所證上情，其中就被告為其施測、施測地點、被
告於該次施測有贈予其飲料等節，俱與事實吻合，另被告在該教室確有放置毛巾1 條，此經被告於Ａ國小性別平等教育委員會組成之調查小組調查時自承（見Ａ國小97年11月4 日約談被告逐字稿第11頁），且該教室後方亦置有白板一情，有警方於97年10月21日至該教室勘查所製之教室平面圖（見警卷第25頁），並經證人即辦公桌亦在前揭教室之證人0000-0000B於偵訊時證實（見偵卷第50頁），恰與證人甲女所提及之毛巾、白板相符。甚且，原審審理中辯護人曾特別當庭提出2 張多人合照之照片（1 張有被告在其中，1 張沒有），請證人甲女立即由該2 張照片指認被告，結果證人甲女所指、所回答均無錯誤（見原審訴字卷第244 至245 、265 頁），堪認證人甲女所述並非虛妄。
⒋再者，被害人甲女有無故意說謊之動機，或經過成年人刻意
的教導說謊，抑或記憶耗損、不全之情形，甚或因不當的訪談、詢問，透過他人有意或無意之暗示，而扭曲其記憶中之認知，形成記憶植入之情形，厥為探究甲女證言是否可信之重點。而依證人甲女智能發展之程度，甲女並無杜撰、編造上述證述情節之能力，亦未混淆現實與想像一節，此已據負責甲女精神評估鑑定之主治醫師周妙純說明綦詳（詳如前述，參長庚醫院98年5 月13日（98）長庚院高字第0464號函），此核與證人即甲女普通班之導師0000-0000C於偵訊、原審審理時證述：「（曾遇過被害人跟你講一些事情，但是後來妳發現那是被害人想像的或是她亂講的？）沒有。她不具有編造故事的能力」、「據我與被害人相處的這段期間，其實她的記憶力不長，例如課堂上說過的故事，或是大家熟知的一些童話故事或故事，她是沒有辦法去把它敘述出來的，她比較流暢的就是說她有過的這樣的經驗，例如說剛剛小朋友有罵她什麼有怎麼樣，她就會反應給我」等語（見偵卷第52頁、原審訴字卷第152 、167 頁）；及證人即甲女資源班之老師0000-0000B於偵訊證稱：被害人沒有什麼想像力，她從來沒跟我講過她想像的事情，跟我講的話都是她親身經歷過的事情，比如說，我曾跟他說我要請她喝養樂多，但是不會說我明明沒有說要請她喝養樂多，她還一直跟我要的；於原審審理時證述：「（依照妳跟被害人相處的過程，妳覺得被害人有編造故事的能力嗎？）沒有」、「（....被害人是否會杜撰根本沒發生過的事情....？）不會」；證人即甲女之母0000-0000A於原審審理中證述：「（被害人平常會不會有自己杜撰故事的傾向？）她沒辦法，因為她頭腦不好」、「（小妹妹平常對於發生過的事情，會不會有偏離事實的記憶？）不會」、「（小妹妹平常會不會對於發生過的事情，對整個過程的記憶產生錯誤的情況？比方說是媽媽送他去上學，卻說是爸爸送他去的？）不會，整個經過他都可以記得的，不會混淆」等語，證人所述悉互核一致（見偵卷第51頁、原審訴字卷第177 、186 、121 至122 頁），參以證人甲女於原審審理中，就辯護人所詰問之與事實不符、不合邏輯之問題，如「某某老師是否有去過妳們家」、「是否看過爸爸跟老師一起洗澡」、「是否看過老師跟爸爸一起手牽手」、「是否有姊姊或妹妹」、「是否有看過姊姊和爸爸一起洗澡」、「小baby是否和哥哥一起洗過澡」俱能就事實回答無誤（見原審訴字卷第243-244 頁），而無混淆現實與想像之情形。加以甲女於本件案發近2 年後之原審法院審理中，對遭被告將下體放入之過程，尚能具體詳細陳述如上，若非親身經歷並有上開經驗，實難想像焉能為此。稽之前述具有專業之證人就其兒童心理學上之研究併於對甲女作心理評估後所提之說明，甲女應無法想像出他人身經驗以外未曾發生過之性侵害情節，應可認定；況甲女如有受他人不當暗示、誤導、污染、扭曲其記憶中之認知，而形成記憶植入之情形，在多次陳述中應呈現出犯罪情節逐漸加油添醋之情形，惟事實上本案並無上開情形，則排除此種證據污染之可能性後，當可斷定甲女不可能憑空想像其生活經驗以外之性侵害情節，是甲女所陳述之記憶內容，確係出於其親身經歷之事實，應堪認定。故被告、辯護人稱：證人甲女為中度智能不足之人，其不具有真實陳述、記憶其親身經歷事件及辨識該事件之人別之能力云云，自不足信。故被告於本院前審請求再對甲女為精神鑑定並調取鑑定過程，並無必要。
㈦被告、辯護人又辯以：甲女接受長庚醫院鑑定時，在自由遊
戲時間（約進行一個小時的扮家家酒）之測驗單元，明白表示：「爸爸和老師也要牽手、老師也在家裡洗澡、老師和爸爸一起去上班、老師去玩溜滑梯」等語，惟證人即甲女之老師0000-0000B、C 均於原審審理中證稱未曾有上述情事，甲女具有編造故事之能力云云，惟前述鑑定報告書中，就甲女提及之「老師」，並未載明所指老師為何，辯護人逕謂即為證人0000-0000B、C ，進而率論證人所述與事實相違，不免速斷。又前述鑑定醫師、證人0000-0000A、B 、C 所指甲女「不具杜撰、編造證述情節之能力」，依渠等前後敘述，無非係指甲女不會將其想像、虛構之情節當作事實敘述，簡言之即不會說謊，此與玩伴家家酒遊戲時，基於角色扮演而自行決定人物動作、情節，要屬不同，被害人上述不合邏輯之描述或遊戲內容，均係甲女在接受鑑定、玩扮家家酒遊戲時，經鑑定醫師基於鑑定目的，加入家庭成員及學校老師角色，將家庭、學校生活情節以遊戲互動方式呈現，此見前揭鑑定報告書自明（見偵卷第42頁），此與直接要求甲女陳述曾經歷或聽聞之事件，自不得同視，而甲女是否因施測者加入學校老師此一角色，始呈現老師與甲女家人一起從事家庭活動之情形，亦不得而知。是甲女「於遊戲中」呈現之內容縱有不合邏輯現實之情形，亦不足以證明甲女有虛構其遭性侵情節之能力。反之，由該鑑定報告載明甲女玩扮家家酒遊戲時，內容較為貧乏，以家庭生活為主，反覆出現在家裡的情形，如吃飯、玩、洗澡等情（見偵卷第42頁），可發現甲女之思想範圍有限，其行為及思考模式不外乎與生活經驗有關之活動，罕有創造性、脫離其例行生活經驗、行為之想法，是以「爸爸你不會把你的鳥鳥給小狗吃」此無意間與家人之對話、及事後其母追問時所述之「老師也把鳥鳥給我吃」等語，不僅係超乎甲女之日常生活慣行之變態事實，亦非思考簡單、玩遊戲時內容貧乏之甲女所能自行創造、想像、虛擬。再由甲女之母於偵訊時證述甲女當時說出「爸爸你不會把你的鳥鳥給小狗吃」時之情境，係小狗坐在駕駛座下方，甲女之父則坐在駕駛座開車（見原審訴字卷第128 頁），呈一高一低之姿態，與甲女於原審審理時證述被告將下體放入甲女口中時，被告是站著，甲女則坐著（見原審訴字卷第259頁），2 人相對位置亦一高一低近似，顯見甲女之所以脫口說出「爸爸你不會把你的鳥鳥給小狗吃」，乃因小狗與爸爸之相對位置及姿勢，刺激甲女，使其自動聯結其相似經驗即被告站著將下體放入其口中之記憶、影像所致，是甲女確曾經歷遭被告將下體放入其口中之事無疑。
㈧被告、辯護人又稱：甲女於原審審理中證述於案發後回教室
有立即告訴0000-0000C受侵害之事，與證人0000-0000A、C所證不同；且甲女於警詢、原審審理中所述之毛巾大小，與其頭圍不合，證明所述不實，再關於其口含被告下體時有無聞到鳥鳥的味道一節，警詢、原審審理時所述不一；又甲女既證稱當時眼睛被毛巾矇住，則其何能看見被告脫褲子、露出生殖器。然查：
⑴按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自
己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力。惟一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、持續的時間、證人觀察的角度，以及證人當時的精神狀態、注意力、事件的突發性、承受的心理壓力等等因素所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院94年度台上字第2248號判決意旨參照），一般正常人之記憶線索尚且如此，更遑論證人甲女乃中度智能障礙之人，智識、記憶、思考、應變等能力均未如常人，對於性侵過程之描繪，自無從苛求其能毫無遺漏、完整清晰無誤，是證人甲女就其遭受被告性侵經過，業分別於警詢及原審審理時證述一致，且確有特別可信之情況，俱如前述，至其遭性侵時被告褲子有無脫下、遭性侵時有無聞到鳥鳥臭臭的味道等，尚屬整起性侵事件之細節，所述縱有與事實不符或不一致，實係受限於中度智能障礙而記憶完整性不足所致，不影響其就性侵核心事實陳述之一致性，自不得執此即謂證人甲女之證詞不足採信。
⑵辯護人雖稱：被害人警詢時係由社工主動以毛巾矇眼之問
題而誘導被害人為陳述，被害人此部分陳述應屬誘導訊問而不足採云云，經本院前審審理時勘驗甲女警詢光碟，該光碟「自24時30分許社工對甲女說：他有沒有把你眼睛遮起來？之後女警從別處尋一毛巾交給甲女要其作出當時之動作，甲女乃將毛巾矇住手中娃娃之眼睛併往後繞頭圍，但沒有打結起來；28時32分時，女警用毛巾在娃娃腦後綁個結之後，甲女表示點頭。」，此有本院前審審理時勘驗警詢光碟筆錄在卷即明（本院上訴卷第152 頁）；故該有無以毛巾矇眼之問題縱係社工自行提出，然其發問應僅是出於補充甲女主動提告相關經過陳述能力之不足之目的而已，其並無暗示甲女應如何回答及暗示甲女應指證被告犯罪，自無所謂甲女之陳述係遭不正誘導而不足採之可言。
再者，甲女於原審審理中，當庭以手比劃綁住其眼睛之毛巾長度（35公分），固與其眼睛部位之頭圍長度（49公分）未合，惟其當庭繪出之毛巾形狀（長方形，見原審訴字卷第264 頁），及對毛巾形狀之描述：「（剛剛所畫的毛巾是長方形、正方形或三角形？）是長方形」等語（見原審訴字卷第262 頁），乃符合一般人對毛巾形狀之認識，及長條形之物始能綁住眼睛之常理，已足驗證其所述毛巾之確實存在，至於毛巾之實際長度，本院審酌臨時要求一正常智識之人，對僅於近2 年前見過或接觸過1 次之毛巾，當庭毫無誤差地比劃出長度，已嫌強求，更何況甲女為中度智能障礙之人，是縱其未能正確比劃毛巾大小，仍難由此推斷甲女所述遭毛巾綁住眼睛一情為假，被告當時有以毛巾矇住甲女眼睛之作為，應無疑問。
⑶至甲女遭毛巾綁住眼睛，何以仍知被告將下體放入口中此
節，查甲女知悉男性陰莖為何及所在位置，已如前述，而觀諸證人甲女於原審審理中之證述：「他（指被告）把小鳥露出來，然後放進去我的嘴巴裡」、「（妳稱有人把鳥鳥放進妳的嘴巴裡，妳是否有聞到味道？）有」、「那是小鳥的味道很重」、「（妳的眼睛被綁起來的時候，當時是坐著還是站著？）坐著」、「（綁妳眼睛的那個人係坐著還是站著？）站著」、「（妳是否有看到綁妳的眼睛的那個人站在妳面前拉褲子的拉鍊？）沒有」、「（妳自己把毛巾打開之後，綁妳眼睛的人是否還站在前面？）他跑去後面把褲子穿起來了」「（妳所稱的『後面』係指哪裡？）教室白板後面那邊穿起來」、「（妳是否有看到那個人脫褲子？）沒有看到」等語（見原審訴字卷第237 、24
5 至246 、259 至260 頁），甲女既能具體描述被告將小鳥「露出」放入其口中、小鳥的味道、綁毛巾時其與被告之相對位置，暨被告穿褲子之動作，應可認定甲女確有看到被告露出下體，放入其口中，至甲女之所以證述未看到被告脫褲子，是否如同穿褲子般，未在甲女面前脫下，而係至教室白板後面，或在教室他處而為，甲女因而未親見被告脫褲子，非無可能，是尚不足以遽認甲女之證詞有違常理而無以憑採。
⑷甲女固陳稱伊施測完畢回到教室後，就把此事告訴導師00
00-0000C，與證人0000-0000C證稱係甲女之母到校找伊時才知悉此事等語相異。然甲女確實有向證人0000-0000C就本案為說明，2 人說詞不同之處僅在時間問題，惟甲女關於時間，並無法說出具體、精準的時間，只能用一個比較大概的名詞表達，此業據證人0000-0000C於本院審理時證述明確（見本院更㈠卷第102 頁），是亦難執此認甲女之指證為不實在。
㈨被告、辯護人又以：甲女為中度智障之人，根本沒有短期記
憶能力及時間觀念，其係遭證人0000-0000C、家屬、社工、警員、Ａ國小校內調查小組成員一再重覆詢問、以各種方式誘導甲女、植入甲女記憶，而拼湊出被訴事實，文獻研究顯示虛構的記憶可以輕易植入人類記憶中，甲女至法院證述前，業經他人刻意引導、加強其對本案事實之相關價值判斷之認知，是其證詞不值採信云云為辯。然查：
⑴被害人甲女之記憶能力及時間觀念雖遭質疑，被告並提出
關於智障生在學習方面有短期記憶拙劣、長期記憶較少缺失等特徵之文獻（見被告提出資料袋內，國立屏東師範學院輔導區特殊班教室特教專題研究成果彙編（二）第7 頁、智能不足者的身心特性第111 頁），然參諸被告所提出之文獻資料，及證人0000-0000C於偵訊時證述：被害人的生活自理能力很好，可以自己上廁所，溝通無礙，正常表達，她會顯示出有中度智障只有在學科學習，大約比3 、
4 歲的小孩還要再低一點等語（見偵卷第52至53頁），嗣於原審審理中證稱：「（妳剛才提到妳覺得被害人的記憶力不長的意思是什麼？妳的意思是說被害人只有短暫記憶嗎？還是說根本沒有辦法去回想2 、3 天前的事情？）我指的是她的學習能力，例如說我教了她一學期多的1 到10，然後她在做這個學習這個運算的時候，她的能力還是沒有辦法很流暢，例如說一般一年級小朋友可以把1 到10數出來，或者是一般一年級小朋友在這個階段都已經可以做10以內數字的加減，但是她沒有辦法等語（見原審訴字卷第168 頁），均見甲女因中度智能不足，所呈現之短期記憶拙劣，主要係表現在學習方面。至其親身經歷之事，綜合甲女於警詢時，即使事發已近1 個月，卻能清楚回憶被告於測試後有購買飲料一事；於原審審理中對於僅曾於近
2 年前受智力測驗而接觸之被告，仍能從辯護人當庭提出之照片正確找出指認；暨前述Ａ國小性平會調查小組調查報告書提及：被害人第二次訪談時，仍對僅見過1 次面之調查小組成員留有印象，並能清楚陳述第一次訪談時之情景等具體情狀，可知被害人對親身經歷之事非無短期記憶及長期記憶之能力，加以本件被告將生殖器放入被害人口中及受被告施作測驗，對被害人而言，應屬極其特殊之經驗，其因而記憶深刻，與被害人為中度智能不足之人，實無違背衝突。
⑵另甲女經精神鑑定結果，在言語能力方面，對一般性問題
簡單回答，回應無法非常明確，對正式性語文的理解度弱，日常事物或生活事件的描述完整性不足，需部分引導、澄清或協助整理先後順序，有前揭精神鑑定書在卷可參（見偵卷第44頁），核與證人0000-0000C於原審審理時證稱：「我們問她的是這件事情，就是老師把鳥鳥放進去妳的嘴巴這件事情，......，就是請她敘述那個過程，但是對被害人來說，她的表達其實句子沒有辦法是一個很完整的句子，所以她都是短短的這樣子的回答，那我們的句子會問她說是這樣子嗎？然後她來回答，她自己本身敘述的部分，不是妳們想像中是她可以把這個事情的來龍去脈始末講得這麼的清楚，那個都是我們一直去讓她回答的。」、「（聽起來你們這樣子是在協助被害人去拼湊她的？）不是，是因為我們很怕被害人亂講話，然後她的表達能力也有限，所以我們才會，就是之前報告裡面我們問她的問題，甚至那些性平委員我相信也是這樣，我們都是用被害人能夠理解的問題、句子去問她。」等語（見原審訴字卷第
168 頁）、證人0000-0000B於原審審理時證述：被害人可以說她的生活狀況，或是她昨天做了什麼，但在中間妳必須再去請她說得更清楚一點，她會越講越清楚等語相合（見原審訴字卷第177 頁），堪認被害人因年齡尚幼，且受限於表達能力之不足，在敘述事件經過時，需他人引導、澄清、協助整理先後順序，辯護人所指摘被害人於警詢、性平會調查、原審證述時所受「暗示、誘導」，無非係鑑於上情，對被害人訊問所為必要之輔助作為，藉以使被害人能更完整無誤地陳述，自不能因此即認係對被害人之誘導、暗示甚或植入記憶，此部分辯護意旨，亦非可採。㈩被告及辯護人另稱：前揭教室門、窗皆開啟，緊鄰輔導主任
使用之輔導室，內有輔導人員辦公，施測過程中，均有不特定師生（如0000-0000B）會進出，被告不可能在此毫無遮掩、開放之空間對被害人性侵害云云，然查，前揭教室位處該樓層之最角落，前門緊鄰輔導室，後門外面是走廊盡頭，走廊盡頭有一倉庫此情，有現場照片在卷可證（見警卷第23頁、原審訴字卷第39頁），並經被告於偵訊時供陳甚明（見偵卷第59頁），由此可知，唯有前往前揭教室或倉庫，才有經過前揭教室之必要，且該教室鄰近均非學生教室，除前揭教室上課之學生外，其他學生並不會因上課而出現。本件案發時間為下午，前揭教室並未上課，由被告與被害人甲女單獨進行一對一之魏氏智力測驗乙情，業如前述，又參諸證人即Ａ國小事務組組長0000-0000E於偵訊時證稱：被告教室旁的儲藏室存放舊式課桌椅及備用之打掃用具，但目前新式課桌椅都夠，不用去搬，至於打掃用具，只有學期初打掃用具壞掉才會由衛生組組長去拿，學生是不能去的等語（見偵卷第75至76頁），可知當時亦無學生會前往倉庫拿取課桌椅或打掃用具，是被告及辯護人所指施測過程中會有不特定師生進出一情，顯非事實，亦不合「施作魏氏智力測驗時，應選擇安靜無擾之環境，並應避免他人進出干擾，以免妨礙受害者的回答」此一常規（見國立高雄師範大學99年5 月20日高市大輔研字第0990004459號函，原審訴字卷第49至50頁），被告身為一專業有經驗之施測者，並曾在特殊教育心理評量方面獲獎無數，有其提供之獎懲令在卷可徵（見被告提供資料袋內），自難想像其會選擇不特定師生隨時進出之環境施測。況被告例舉之證人0000-0000B於偵訊時已證稱：很少到這個教室，案發當日下午休假，並曾告知被告，而請被告自行帶被害人至教室測驗一情，業據0000-0000B於偵訊時證述明確（見偵卷第50至51頁），是辯護人所謂0000-0000B在施測過程中會進出前揭教室，並不成立。而證人即學生0000-000
0H 、G 於偵查中固均證稱會去前揭教室找被告聊天或畫畫，然細觀證人0000-0000H於偵訊時證稱：下課會去找被告聊天，不一定是哪一節課，大部分都是早上第二節下課，上課時間不會去找被告聊天，只有下課時間等語（見偵卷第80頁），證人0000-0000G於偵訊時證稱：我早上都是0000-0000C上課，下午都是安親班老師上課，下午上安親班時，沒有去過被告教室畫畫，因為老師不讓我們亂跑等語（見偵卷第79頁），依案發時間為下午上課時間，證人0000-0000G、H 均無前往前揭教室之可能，至證人即亦在Ａ國小任職代課老師之被告女友0000-0000F於偵查中雖證述：如果下課、沒課我就會去被告的教室，如被告正在施測我就安靜待在教室後面等語（見偵卷第76至77頁），然其對案發當日究有無上課，已表示不復記憶等語（見偵卷第77頁），是渠等證述均不足為有利於被告。綜上所述，可知施測地點是在偏僻之處所，測驗時間是在上課時間，幾乎無人會前往，亦無證據證明有他人前往，則該空間縱屬開放空間，亦不足為有利於被告之認定。
被告、辯護意旨又以：依被害人前述「中華適應行為量表」
之測驗結果，顯示其具有拒絕陌生人不當的要求，及受性侵擾時能請求他人保護的能力，證人0000-0000C亦證稱：若有小孩打罵被害人，被害人會向其反應等語，故被害人並非不知或不能抗拒云云，然依被害人施作前述「中華適應行為量表」之測驗結果，被害人乃不備抗拒性侵害之能力，前已敘明，辯護人執此為辯，洵屬誤會。
被告、辯護人又稱：依法務部及內政部警政署於90年5 月、
8 月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；本件之指認程序對女童已形成記憶污染、判斷誤導及誘導暗示，其指認程序不合法云云；然查，「指認」係指對於素昧平生之人，經由記憶描述犯罪嫌疑人之形貌，但須當面辨認犯罪嫌疑人者，始有實施「指認」可言。若原本認識其人，於犯罪嫌疑人前所為辨認者，屬「人別確認」。上開「人別確認」，因屬相識者之間之辨認，無虞誤認，自無待踐行指認相關程序（最高法院101 年度台上字第512 號判決意旨參照），甲女與被告屬於師生關係，並非初識，甲女既認識被告，已如前述，其於警詢、偵查中就被告之辨認過程，自非「指認」，且本案並於原審審理時踐行對證人甲女詰問之程序，甲女更無誤認人別之可能，被告、辯護人此部分所指，亦無憑據。
被告及辯護人雖執甲女在Ａ國小性平會調查時曾謂：「是像
爸爸一樣」的人、「上課」等語，而辯稱：甲女並非以老師等代名詞答覆，顯見甲女所稱對其性侵之人，另有其人，可能是甲女之親人或鄰居之伯伯或其他人；且被告只是對甲女為施測，並非上課，故甲女所指之人要非被告云云。然甲女係先回答：「老師嘛按呢把鳥鳥塞進去我的嘴巴裡」等語後，甲女之母再問「是老師嗎？還是小朋友？」，此時甲女再回答：「像爸爸一樣」等語，甲女之母再問：「是在上課的時候嗎？」甲女即答稱：「是」等語（見原審訴字卷第92頁反面、第95頁），由甲女陳述之上下文，依據問答之對話內容，可知甲女所謂「像爸爸一樣」，是在「老師」與「小朋友」之選項中排除小朋友，而指與爸爸一樣的大人即老師，故被告前開辯辭似有誤會。再者，被告係以老師之身分、在學校教室中，以提供測驗卷之方式對甲女為施測行為，其實質內容與上課考試並無不同，況甲女之智能有障礙且年紀尚幼，「上課」與「施測」對其而言，難認有不同，故亦難執此作為對被告有利之證據。
綜上所述，被告空言否認有對甲女為性交行為，無非飾卸之
詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。」等情，據為認定被告有罪之依據。
五、按再審聲請若經法院以無再審理由而裁定駁回後，依刑事訴訟法第434 條第2 項規定，固不得更以同一原因聲請再審，此時再審無理由裁定將產生一種「禁止再訴」之效力，然上開業經審酌無再審理由並已列為「禁止再訴」之新事證，若重新增加其他未曾提出之新事證，經與卷內原有證據綜合評價後，如合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受前揭較有利判決時，則應准許開啟再審程序，使受錯誤定罪之人能循再審程序獲得救濟之權利，以喚醒法院正視冤案救濟且符合修法後再審開始標準應從認定之本旨。換言之，法院對於聲請人所夾陳曾經審酌並列為「禁止再訴」之事證及增添未曾判斷過之新事證提起再審時，應綜合判斷有無開啟再審之理由，不宜將曾經法院判斷無再審理由之證據，先割裂以本法第434 條第2 項規定認有違「禁止再訴」之效力予以剔除，再個別判斷該新增未曾提出之新事證是否符合再審要件，最高法院108 年度台抗字第553 號刑事裁定可資參考，故本院雖就聲請人於本院106 年度侵聲再3 號案件所提出之就趙儀珊教授所出具「本案被害人證言證詞可信度鑑定報告」、陳慧女教授出具「警訊筆錄證詞鑑定報告」與「偵訊輔助娃娃在兒童性侵案件的使用」專論，鑑定人陳慧女教授出具「性平事件調查證詞鑑定報告」，鑑定人陳慧女教授出具「案情疑義鑑定報告」部分，雖已認為不足以認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之情形，惟本院仍應連同上開證據予以綜合判斷，先予說明。
六、本院查：㈠本件聲請人聲請意旨所提出之上開證據，固均屬於判決確定
後始存在或成立之證據，依前揭說明，合乎聲請再審之新證據。惟刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發現確實之新證據」，如首開說明，係指該項證據足以動搖原確定判決，而於當時即已存在，只為法院及當事人所不知，待判決後始行發現者而言。如係事後任由一人出具一證明書證明受判決人以前所為有利之主張係屬實在，而不足以推翻原確定判決所憑之證據者，即非上述所謂確實之新證據，又人證係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該文書為新證據，最高法院93年度台抗字第576 號刑事裁定可資參酌，經查聲請人所提出上開新證據，旨在證明被害人甲女於警詢之證詞係出於誘導性。然本件被害人甲女遭聲請人乘機性交之經過，係被害人甲女於不經意之情形下出現異常言語，經被害人母親及被害人普通班導師追問始發現，且被害人甲女係於相當堅定且無猶豫之情形下，指認出對其為本件犯行者係聲請人，堪認被害人甲女之指認正確且未遭誘導等情，已據原確定判決敘明在卷（詳如前述）。又本件被害人甲女當時為甫滿8歲之幼童，並係中度智能不足之兒童，則相關詢問人藉由適當之線索與問題，俾改善年幼之被害者（尤其是智能有缺陷之兒童）對於所遭遇之性侵害事件描述或表達能力之不足，並緩和其驚窘之情緒，使被害兒童得以回想或重演過往事情之經過，經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達。旨在引起被害兒童之記憶，進而為事實之陳述，在類型上屬於記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，應予容許。此與取證規範所禁止之虛偽誘導或錯覺誘導，尚屬有別（最高法院105 年度台上字第2943號判決意旨參照）。況有關聲請人主張甲女警詢錄音錄影逐字稿、性平會訪談逐字稿等資料，本院原確定判決業已就甲女警詢及性平會訪談之證述予以調查及審酌。又證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨。本院就聲請人先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，而再審聲請人所提出之趙儀珊副教授出具《監察院對高雄某特殊教育老師對學生涉犯妨害性自主案件供述鑑定報告》、王欣宜副教授出具之《特殊證人陳述之鑑定意見書》、陳怡群教授出具之《兒童臨床心理學鑑定報告書》、金孟華副教授所提出之《0000-0000Z案判決評鑑》、陳慧女教授出具之《警詢筆錄證詞鑑定報告》，《偵訊輔助娃娃在兒童性侵案件的使用》、陳慧女教授出具之《性平事件調查證詞鑑定報告》、陳慧女教授出具之《案情疑義鑑定報告》、趙儀珊教授所出具《本案被害人證言證詞可信度鑑定報告》等鑑定報告，均僅係事後由各學者、專家任憑主見，依憑自己主觀之意見，從被告有利之角度所提出之判斷意見，企圖推翻本案之判決，既均非案發當場之證人，僅為事後之判斷，顯不足以動搖原有罪之確定判決結論，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。至於聲請人代理人李衣婷律師曾於105 年5 月27日前往系爭資源教室勘驗之錄影光碟暨擷取畫面：系爭資源教室窗戶係透明並開啟，窗台高度距離地面經測量為87公分，任何高於87公分之人行經該教室，必能一目了然教室內部擺設及當時施測狀況，聲請人斷無可能於上課時間在該教室對甲女為乘機性交犯行，惟本院原判決已經於判決中詳細敘明：「被告及辯護人另稱：前揭教室門、窗皆開啟，緊鄰輔導主任使用之輔導室，內有輔導人員辦公，施測過程中，均有不特定師生（如0000-0000B）會進出，被告不可能在此毫無遮掩、開放之空間對被害人性侵害云云，然查，前揭教室位處該樓層之最角落，前門緊鄰輔導室，後門外面是走廊盡頭，走廊盡頭有一倉庫此情，有現場照片在卷可證（見警卷第23頁、原審訴字卷第39頁），並經被告於偵訊時供陳甚明（見偵卷第59頁），由此可知，唯有前往前揭教室或倉庫，才有經過前揭教室之必要，且該教室鄰近均非學生教室，除前揭教室上課之學生外，其他學生並不會因上課而出現。本件案發時間為下午，前揭教室並未上課，由被告與被害人甲女單獨進行一對一之魏氏智力測驗乙情，業如前述，又參諸證人即Ａ國小事務組組長0000-0000E於偵訊時證稱：被告教室旁的儲藏室存放舊式課桌椅及備用之打掃用具，但目前新式課桌椅都夠，不用去搬，至於打掃用具，只有學期初打掃用具壞掉才會由衛生組組長去拿，學生是不能去的等語（見偵卷第75至76頁），可知當時亦無學生會前往倉庫拿取課桌椅或打掃用具，是被告及辯護人所指施測過程中會有不特定師生進出一情，顯非事實，亦不合「施作魏氏智力測驗時，應選擇安靜無擾之環境，並應避免他人進出干擾，以免妨礙受害者的回答」此一常規（見國立高雄師範大學99年5 月20日高市大輔研字第0990004459號函，原審訴字卷第49至50頁），被告身為一專業有經驗之施測者，並曾在特殊教育心理評量方面獲獎無數，有其提供之獎懲令在卷可徵（見被告提供資料袋內），自難想像其會選擇不特定師生隨時進出之環境施測。況被告例舉之證人0000-0000B於偵訊時已證稱：很少到這個教室，案發當日下午休假，並曾告知被告，而請被告自行帶被害人至教室測驗一情，業據0000-0000B於偵訊時證述明確（見偵卷第50至51頁），是辯護人所謂0000-0000B在施測過程中會進出前揭教室，並不成立。而證人即學生0000-0000H、G 於偵查中固均證稱會去前揭教室找被告聊天或畫畫，然細觀證人0000-0000H於偵訊時證稱：下課會去找被告聊天，不一定是哪一節課，大部分都是早上第二節下課，上課時間不會去找被告聊天，只有下課時間等語（見偵卷第80頁），證人0000-0000G於偵訊時證稱：我早上都是0000-0000C上課，下午都是安親班老師上課，下午上安親班時，沒有去過被告教室畫畫，因為老師不讓我們亂跑等語（見偵卷第79頁），依案發時間為下午上課時間，證人0000-0000G、H 均無前往前揭教室之可能，至證人即亦在Ａ國小任職代課老師之被告女友0000-0000F於偵查中雖證述：如果下課、沒課我就會去被告的教室，如被告正在施測我就安靜待在教室後面等語（見偵卷第76至77頁），然其對案發當日究有無上課，已表示不復記憶等語（見偵卷第77頁），是渠等證述均不足為有利於被告。綜上所述，可知施測地點是在偏僻之處所，測驗時間是在上課時間，幾乎無人會前往，亦無證據證明有他人前往，則該空間縱屬開放空間，亦不足為有利於被告之認定。」（見本院102年度侵上更一字第2 號判決第28-29 頁），已說明該施測教室其他學生並不會因上課而出現，該聲請人代理人李衣婷律師所稱之錄影光碟暨擷取畫面，亦不足以動搖原有罪之確定判決結論，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。
㈡至甲女資源班導師0000-0000B於98年5 月13日偵訊影音暨逐
字稿中，如聲請人所稱，「於檢察官訊問時，曾表示智能障礙兒童如經過訓練，可講出想像話語，惟該陳述並未記載於筆錄內容，經監察院調取該次偵訊影音，勘驗其內容後，始知悉資源班導師之完整陳述，顯示與甲女第一線接觸之特教專業人員認為甲女確有可能混淆現實與想像」等情，惟甲女資源班導師0000-0000B於偵訊縱有該項陳述，並未表明係如何之「經過訓練而講出想像話語」，以及訓練後想像「被告予以性侵害」，且本院原判決已詳細敘明：「⒉又甲女具備陳述日常生活事件之能力，已據證人即甲女之普通班老師0000-0000C於原審審理中證述：被害人口語表達能力比一般同年紀的小朋友差一些，因為她學習到的詞彙沒有那麼多，但是她平常講家裡的日常生活情形時是很流暢的，她對日常生活的記憶能力可以，只要無關數學、國語這種很正式、正規的學習課程，她日常生活在家誰怎麼樣，家庭成員的情形都可以敘述等語（見原審訴字卷第151 、171 頁），核與證人即甲女之資源班導師0000-0000B於原審審理時證稱：「（被害人她有辦法跟妳敘述她的生活狀況，或是她昨天做了什麼事？或者是如果時間上有落差，被害人有辦法跟妳回溯之前她發生過什麼事嗎？除了今天以外的事情，她有辦法跟妳描述嗎？）她可以說，但是在中間也許妳必須再去請她說得更清楚一點，她會越講越清楚」等語相符（見原審訴字卷第17
7 頁）。⒊復觀諸甲女所證上情，其中就被告為其施測、施測地點、被告於該次施測有贈予其飲料等節，俱與事實吻合，另被告在該教室確有放置毛巾1 條，此經被告於Ａ國小性別平等教育委員會組成之調查小組調查時自承（見Ａ國小97年11月4 日約談被告逐字稿第11頁），且該教室後方亦置有白板一情，有警方於97年10月21日至該教室勘查所製之教室平面圖（見警卷第25頁），並經證人即辦公桌亦在前揭教室之證人0000-0000B於偵訊時證實（見偵卷第50頁），恰與證人甲女所提及之毛巾、白板相符。甚且，原審審理中辯護人曾特別當庭提出2 張多人合照之照片（1 張有被告在其中，
1 張沒有），請證人甲女立即由該2 張照片指認被告，結果證人甲女所指、所回答均無錯誤（見原審訴字卷第244 至24
5 、265 頁），堪認證人甲女所述並非虛妄。」（見本院10
2 年度侵上更一字第2 號判決第18-19 頁），又「又前述鑑定醫師、證人0000-0000A、B 、C 所指甲女「不具杜撰、編造證述情節之能力」，依渠等前後敘述，無非係指甲女不會將其想像、虛構之情節當作事實敘述，簡言之即不會說謊，此與玩伴家家酒遊戲時，基於角色扮演而自行決定人物動作、情節，要屬不同，被害人上述不合邏輯之描述或遊戲內容，均係甲女在接受鑑定、玩扮家家酒遊戲時，經鑑定醫師基於鑑定目的，加入家庭成員及學校老師角色，將家庭、學校生活情節以遊戲互動方式呈現，此見前揭鑑定報告書自明」（見本院102 年度侵上更一字第2 號判決第21頁），已詳細敘明甲女並無經過訓練而講出聲請人予以侵害之事實，此部分亦顯然不足以動搖原有罪之確定判決結論，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。至於聲請人雖請本院審酌「證人兼性平會委員李姓導師（0000-0000C）老師在發現甲女疑似發生校園性侵害事件時，竟未將此案依法先向學校通報，交由學校所設之性平會調查處裡，而是逕自拿畢業紀念冊予甲女行指認程序，其未受過專業之調查訓練、指認程序訓練、對智能障礙兒童詢訊問訓練、亦非學校指定之調查小組成員，其所為之指認調查程序嚴重干擾、並污染性平會調查小組之調查程序，致該性平調查結果並非可採。且李姓導師「證人」兼「性平委員」之身分，已影響性平會組成員評議的公正性；又本案性平會之調查結論遭學校教評會以「有足以影響原調查認定新事實、新證據」為由，要求性平會重新調查，惟性平會未依照性平法第33條規定「另組」調查小組，竟違法外聘兩名專家列席提供意見，教評會並於聽取意見後即立刻行使投票表決對上訴人之解聘案，有違性平法第33條之文義及規範目的解釋」一節。惟如前所述，李姓導師僅係使被害兒童得以回想或重演過往事情之經過，經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達。旨在引起被害兒童之記憶，進而為事實之陳述，在類型上屬於記憶誘導，應予容許，此與取證規範所禁止之虛偽誘導或錯覺誘導，尚屬有別，已如前述，更何況聲請人此部分主張，均僅係要求本院審酌「未審酌之事項」，究非所謂之「新證據」，更何況此部分僅係聲請人依其主觀之意思，片面之主張認為性平會委員李姓導師（0000-0000C）之作法有不當之處，亦不足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，仍不能據為聲請再審之原因。
㈢至聲請人其餘聲請意旨指摘各情，均屬對於原確定判決已說
明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，經核亦無顯然可認為足以動搖原有罪確定判決而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之確實新證據，自均不符上開所述聲請再審之要件。
㈣綜上所述，聲請再審意旨所指上開事證，無論係單獨或結合
先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之確定性、顯著性或明確性要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。又聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分亦應予駁回。本件聲請人之再審聲請及停止刑罰執行聲請，既經本院裁定駁回，本院自毋庸為聲請人前開請求之證據調查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
書記官 戴育婷