臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第177號上 訴 人即 被 告 傅有照選任辯護人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度易字第265號，中華民國109年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第1676號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前為址設高雄市○○區○○路○段0 號「廣○紙器有限公司（下稱廣○公司）」之負責人，與甲○○前為夫妻關係。於民國100 年間，因廣○公司需資金周轉，乙○○乃與甲○○約定，由甲○○於100 年4 月29日向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）借款新臺幣（下同）600萬元供廣○公司使用，約定清償期為102 年6 月30日，若有延遲還款或違約之情形，乙○○願意再給與甲○○100 萬元之違約金，甲○○因而於100 年6 月30日將向台新銀行借得之600 萬元匯與乙○○。嗣因乙○○取得前開款項後，未能如期償還，遂與甲○○於102 年5 月28日，在高雄市○○區○○路○○○ 號00樓之2 「常○國際法律事務所」（下稱常○律師事務所）簽立協議書，約定前開600 萬元之還款期日延至104 年6 月30日，乙○○並以廣○公司為共同發票人，簽發面額700 萬元之支票1 紙（票載發票日：104 年6 月30日、支票號碼：DA0000000 ，下稱系爭支票）與甲○○。乙○○於103 年6 月25日將其所有之廣○公司股份全數售與其胞弟傅○堅，並由傅○堅接任廣○公司負責人一職。嗣乙○○又未能依約還款，乃與甲○○於105 年5 月5 日簽立約定書，同意將前開債務延期清償，乙○○並以個人名義開立發票日均為105 年5 月5 日、到期日均為108 年5 月5 日、面額分別為700 萬元、300 萬元之本票2 紙與甲○○，並約定於乙○○向廣○公司取回其應得之款項時，再清償上開債務，嗣甲○○遲未獲得清償，遂於106 年1 月19日向台灣橋頭地方法院聲請核發支付命令，後因廣○公司提出異議而視為起訴。而斯時乙○○因負債甚鉅，其弟傅○堅願意替其處理債務，惟要求乙○○必須將其擔任廣○公司負責人期間簽發之支票收回（即含系爭支票），並且讓甲○○撤回對廣○公司之訴訟，乙○○為處理自己之債務，明知自己無交付700 萬元款項與甲○○之意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及詐欺得利之單一犯意，先於106 年7 月18日前某日，向甲○○表示廣○公司欲處裡系爭支票債務，惟甲○○需交付系爭支票並撤回對廣○公司之上開民事訴訟，待其代將系爭支票交還廣○公司後，廣○公司即會交付700 萬元與甲○○，而其亦願透過律師簽立系爭支票之保管條與甲○○。甲○○因而陷於錯誤，同意將系爭支票交與乙○○處理，然未同意先行撤回對廣○公司之民事訴訟。乙○○再委由不知情之律師陳○祥（下稱陳○祥）於106 年7 月18日前某日，在常○律師事務所內，書立內容為「…於收受執票人甲○○交付如下附之支票原本（面額新臺幣柒百萬元、票號：DA0000000 ）及退票理由單原本後，保管人將持以交還廣○公司，廣○公司於收受票據後將匯款新臺幣柒百萬元予甲○○。甲○○應於收訖款項後向台灣橋頭地方法院撤回對廣○公司及乙○○之民事訴訟」之保管條1 紙（下稱系爭保管條），之後甲○○攜系爭支票至律師事務所，陳○祥將系爭支票與保管條共同影印，並於106 年7 月18日交由乙○○簽名後，再將該保管條交與甲○○。期間乙○○又再度透過陳○祥及親自向甲○○要求撤回對廣○公司之上開民事訴訟，甲○○因收受上開保管條而陷於錯誤，乃於106 年7 月25日向台灣橋頭地方法院撤回前開對廣○公司之民事訴訟，並於106 年
8 月初將系爭支票及退票理由單交與乙○○。乙○○於106年8 月9 日將系爭支票正本、其擔任負責人期間簽發之其他支票交與傅○堅，傅○堅則開立6 紙第一銀行三民分行之支票（5 張面額為500 萬元、1 張面額為580 萬元）與乙○○。而乙○○收受該等支票後，並未將700 萬元交與甲○○，甲○○因遲未收到700 萬元遂詢陳○祥後，乙○○方委由陳○祥告知甲○○要求分期給付前開700 萬元，並自行分次給付共60萬元與甲○○，甲○○始悉受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告、辯護人於本院準備程序表示無意見，同意作為本案證據，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，而得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承：告訴人甲○○（下稱甲○○）有借給我600 萬元，我也有開立系爭支票給甲○○，也知道有系爭保管條，但否認有何詐欺取財、詐欺得利之犯行，辯稱：高雄市○○區○○街○○○○ 號00樓之房屋（下稱系爭房屋）貸款，因所有權是我跟甲○○一人一半，所以系爭房屋貸款600 萬元，我認為也是一人一半，我欠的部分也已經都還給甲○○了，而借款約定書和協議書都是事後寫的，目的是為了系爭房屋的保障，也是為了要和我弟弟拿錢爭取分財產，事實上我沒有欠甲○○錢，又在向甲○○拿系爭支票時，我就有跟陳○祥說，我已經付了不少錢了，再多給也沒關係，反正我會分期給30期，請他先和甲○○說，後來拿到支票時，我一方面對甲○○動之以情，另一方面跟她說希望可以分30期給，也願意多給她錢，甲○○也有同意，所以我們當時就有達成協議了，不然甲○○也不會在還沒拿到錢之前，就先撤回對廣○公司的訴訟，至於保管條只是要給甲○○一個保證。我想甲○○最後會告我，是因為覺得我付錢付的不乾脆，我已經付了3 期，這代表甲○○有接受這個付款方式，是因為經濟困難才沒繼續付錢云云。
二、經查：
㈠、被告前為廣○公司之負責人，與甲○○前為夫妻關係。於10
0 年間，因廣○公司需資金周轉，被告乃與甲○○約定，由甲○○向台新銀行設定透支性功能抵押貸款，借款計600 萬元供廣○公司使用，約定清償期為102 年6 月30日，若有延遲還款或違約之情形，被告願意再給與甲○○100 萬元之違約金，甲○○因而於100 年6 月30日將向台新銀行借得之60
0 萬元匯與被告。嗣因被告取得前開款項後，未能如期償還，遂與甲○○於102 年5 月28日，在常○律師事務所簽立協議書，約定前開600 萬元之還款期日延至104 年6 月30日，被告並以廣○公司為共同發票人，簽發系爭支票與甲○○。被告於103 年6 月25日將其所有之廣○公司股份全數售與其胞弟傅○堅，並由傅○堅接任廣○公司負責人一職。嗣被告又未能依約還款，乃與甲○○於105 年5 月5 日簽立約定書，同意將前開債務延期清償，被告並以個人名義開立發票日均為105 年5 月5 日、到期日均為108 年5 月5 日、面額分別為700 萬元、300 萬元之本票2 紙與甲○○，並約定於被告向廣○公司取回其應得之款項時，再清償上開債務，嗣甲○○遲未獲得清償，遂於106 年1 月19日向原審法院民事庭聲請核發支付命令，後因廣○公司提出異議而視為起訴。被告再委由不知情之陳○祥於106 年7 月18日前某日，在常○律師事務所內，書立系爭保管條，之後甲○○攜系爭支票至律師事務所，陳○祥將系爭支票與保管條共同影印，並於10
6 年7 月18日交由被告簽名後，再將該保管條交與甲○○。甲○○於106 年7 月25日向原審法院民事庭撤回前開對廣○公司之民事訴訟，並於106 年8 月初將系爭支票及退票理由單交與被告。被告於106 年8 月9 日將系爭支票正本、其擔任負責人期間簽發之其他支票交與傅○堅，傅○堅則開立6紙第一銀行三民分行之支票（5 張面額為500 萬元、1 張面額為580 萬元）與被告。而被告收受該等支票後，並未將70
0 萬元交與甲○○，並自行分次給付共60萬元與甲○○等情，為被告所不爭執，並與證人甲○○、證人陳○祥、傅○堅所證相符（甲○○部分見他二卷第15-1 8頁、偵卷第50、166-167 頁、原審一卷第295-301 、304-311 頁、原審二卷第206-21 1、214-216 頁；陳○祥部分見偵卷第154-155 頁、原審一卷第41-54 頁；傅○堅部分見偵卷第47頁），且有被告與甲○○所簽立之借款約定書、102 年5 月28日簽立之協議書、105 年5 月5 日簽立之約定書及被告所簽立之本票2張、甲○○向原審法院提出之民事聲請支付命令狀、原審法院106 年度司促字第908 號支付命令、甲○○向原審法院提出之民事撤回起訴暨聲請退費狀、被告於106 年7 月18日簽立之系爭保管條（含系爭支票影本）、被告與傅○堅於106年8 月9 日簽立之切結書及支票影本6 紙、廣○公司之經濟部公司查詢資料、系爭房屋之地籍異動索引、高雄市政府地政局三民地政事務所108 年8 月13日高市地民登字第10800000000 號函暨系爭房屋之歷次變更登記資料、廣○公司107年3 月25日函文（敘明被告於103 年6 月間將所有之廣○公司股份售與傅○堅，且廣○公司自斯時起為傅○堅獨資經營）、甲○○陳報之借款資料在卷可稽（見偵卷第77-78 、81-83 、73-75 、91-93 、59、61-62 頁、他一卷第4 頁、偵卷第95-111頁、他一卷第8 頁、原審一卷第37-43 頁、原審一卷第323-493 、111 頁、原審二卷第29-31 頁），此部分事實，洵可認定。
㈡、本件應審酌者厥為：被告有無施以詐術使甲○○陷於錯誤？被告於主觀上有無不法所有意圖之詐欺取財及詐欺得利犯意？茲分述如下：
１、甲○○於偵訊時證稱：因為被告叫我撤回對廣○公司的民事訴訟，並且把系爭支票給他，我都有做了，但是被告卻沒有把錢給我等語（見他二卷第16頁），於原審審判程序證稱：
當時我有跟法院聲請支付命令，被告跟我說廣○公司透過他來處理，要我把系爭支票給他，並撤回對廣○公司的訴訟，他之後拿到錢，就會把700 萬給我，我一開始不願撤回，後來我們有透過陳○祥寫了保管條，陳○祥也跟我說，被告要求先撤回對廣○公司的訴訟，我想說既然有系爭保管條應該就不用擔心了，之後我就把系爭支票給被告，也撤回對廣○公司的民事訴訟，但被告從廣○公司拿到錢之後，並沒有給我700 萬元等語（見原審一卷第300 、309-310 頁）；陳○祥於偵訊時證稱：被告有跟我說，廣○公司要求被告將其任內所開立之支票全數收回，並且要求甲○○撤回對廣○公司的民事訴訟，才願意給被告3080萬元等語（見偵卷第154 頁）、於原審中證稱：被告跟我說傅○堅要求他要把任內以廣○公司名義所開立之支票全數拿回來，才願意給被告一筆錢，另外一開始沒有提到撤回告訴的問題，是在協議的過程中，傅○堅的律師提到甲○○有向廣○公司提告，後來被告找我跟甲○○說，我就順便跟甲○○講要先撤回訴訟，因為對廣○公司而言，只有把系爭支票拿回來，沒有處理訴訟的部分，感覺事情沒有解決，後來被告自己應該也有跟甲○○說，要先撤回對廣○公司訴訟的事等語（見原審二卷第42-43、49、53-54 頁）；傅○堅於偵訊時證稱：系爭支票是廣○公司開出去的支票，為了公司的信用，才會處理支票的事情，當時甲○○有針對系爭支票提起訴訟，後來被告就把系爭支票拿回來跟我換現金等語（見偵卷第47頁），再佐以被告與傅○堅於106 年8 月9 日所簽立之切結書內容（見偵卷第95-98 頁）。從而，被告因傅○堅要求其將擔任廣○公司負責人期間簽發之支票（含系爭支票）全數收回，且甲○○需撤回對廣○公司之民事訴訟，方願意給予其3080萬元，因而向甲○○陳稱若交付系爭支票並撤回對廣○公司之民事訴訟，待其代將系爭支票交還廣○公司後，廣○公司即會交付
700 萬元與甲○○，而甲○○因被告上開陳述，先允諾交付系爭支票與被告，雖初始不願在取得700 萬元前撤回對廣○公司之民事訴訟，然因被告親自及透過陳○祥不斷勸說，且被告又簽立系爭保管條，之後甲○○亦同意先撤回對廣○公司之民事訴訟等事實，堪以認定。另參酌被告自陳：案發時我積欠6000餘萬元之債務，又要給幫我跟傅○堅協議的人1200萬元的報酬，所以最後我從傅○堅處實際拿到的錢只有1880萬元等語（見原審二卷第162-163 頁），顯見被告於向甲○○索取系爭支票時，經濟狀況確實不佳，而有向甲○○施用詐術，使甲○○交付系爭支票、撤回對廣○公司民事訴訟，藉此向廣○公司取得系爭支票票面金額700 萬元以供清償自己其他債務的動機。再佐以被告於原審自承：我一開始就沒有預計要將700 萬元全部拿給甲○○等語（見原審二卷第
230 頁），且被告將系爭支票交與廣○公司後，向廣○公司取得之支票款項為3080萬元，金額遠高於上開保管條所載允諾給予甲○○之700 萬元，然被告之後卻未依照保管條所載內容，將從廣○公司處取得之700 萬元款項交與甲○○，則綜上事證可知，被告自始即無交付700 萬元款項與甲○○之意願，卻以上開話術詐騙甲○○，使甲○○誤認其確能取得被告所稱之700 萬元款項，進而將系爭支票交與被告並撤回對廣○公司之民事訴訟等事實，亦堪認定。
２、被告雖辯稱其在向甲○○取得系爭支票之前，即與甲○○達成協議，甲○○同意其以30期分期付款方式，清償系爭支票向廣○公司取得之款項云云，然甲○○於原審時證稱：系爭支票的700 萬元，是我一直至追問，被告才透過陳○祥說用分期的方式，一個月要給我30萬元，我雖然不答應，但被告還是這麼做，他給了幾次就沒給了，我給被告系爭支票之前或同時，我跟被告根本沒有分期付款的協議，是到了他把系爭支票拿回去之後，才透過陳○祥跟我說要分期等語（原審一卷第305 頁、原審二卷第208 、215-216 頁），而陳○祥於原審時證稱：在簽立保管條時，被告沒有說要以分期的方式給付700 萬元，後來甲○○有打給我，問我被告是否已從廣○公司拿到錢了，我後來有打給被告，被告才請我將要以分期給付之方式給付前開700 萬元的想法跟甲○○說，但是甲○○不同意，說要一次把錢算清楚等語（見原審二卷第42-43 、46-48 頁），依王○麟、陳○祥前開所述，王○麟將系爭支票交還與被告時，並未同意被告以分期的方式，支付票面金額700 萬元，是被告前開所辯，顯與甲○○、陳○祥前開所述不符，難以採信。又辯護人雖辯稱：保管條寫得很清楚，要拿到錢才會撤回民事訴訟，但是甲○○在還沒拿到錢之前，就先撤回民事訴訟，顯見甲○○已經有同意讓被告不用馬上還700 萬元云云，然如前所述，系爭支票之借款，是從100 年間就發生，而直至106 年，甲○○均未能如願取回款項，在此情形下，為了及早取回款項，而如甲○○前開所述，其因有了被告簽立之保管條作為保障，而一改先前態度，同意在取得700 萬元之前，即撤回對廣○公司之民事訴訟，並無任何違背常情之處，並非僅有辯護人所陳上情，方會造成甲○○先行撤回對廣○公司之民事訴訟，再佐以辯護人所辯上情，非但與甲○○前揭證詞不符，也與陳○祥的證述有所歧異，又無其他任何證據可為佐證，是無從以之為何有利於被告之認定。
３、被告雖另辯稱其於案發當時已將甲○○之欠款清償完畢，並未積欠甲○○款項，而系爭支票只是與甲○○設計好，用以跟廣○公司拿錢所用云云，然被告於審判程序自陳：我是動之以情，加上甲○○同意接受30期分期給付，我才把支票拿回來云云（見原審二卷第232 頁），倘一開始被告與甲○○即係欲以系爭支票向廣○公司拿錢，則被告又何須藉由動之以情及開立條件，方可取得系爭支票，是被告前開所辯，已屬自相矛盾，難以採信。又於廣○公司向被告提起偽造有價證券告訴之案件中，被告亦自陳：因公司有資金需要，所以請王○麟貸款借錢給公司，在伊尚擔任公司負責人期間，有開立系爭支票與王○麟當還款支票等語，有臺灣高雄地方檢察署檢察官105 年偵字第24587 號不起訴處分書在卷可查（見偵卷第19-22 頁），並經法院調取該案卷宗核閱屬實，是被告辯稱系爭支票係事後製作云云，亦與其另案偵訊所言不符，益徵其所辯此節，難以採認。又被告辯稱：我已經付了很多錢給甲○○了，我認為我並沒有欠她任何錢云云，然查，依陳○祥於原審審判程序證稱：在協調時被告並沒有說因為之前給了很多錢，所以從700 萬元扣除，被告是直接開口說讓他分期付，然後他可以給更多，願意給900 萬元等語（見原審二卷第50-51 頁），倘被告所述為真，則被告應會要求從其已給付的金額中扣除，然被告並未為此主張，甚而因為要求分期付款而欲再給甲○○多於700 萬元之900 萬元，則被告所述其給與甲○○之金額已超過700 萬元乙情，是否屬實，已非無疑。而甲○○於偵訊時證稱：被告之前擔任廣○公司負責人時，我於100 年5 月間用系爭房屋貸款600 萬元給廣○公司周轉，被告也願意付我100 萬利息，也有開一張面額700 萬元之支票給我等語（見他二卷第16頁）、於原審審判程序證稱：我跟銀行貸款600 萬時，借的錢也是給被告用等語（見原審二卷第209 頁）；而陳○祥於原審審判程序證稱：廣○公司是家族企業，當初我知道這筆錢是甲○○借出來讓被告拿去公司使用等語（見原審二卷第49頁），依甲○○、陳○祥前開所述，甲○○貸款後取得之金錢，應係交由被告作為廣○公司周轉所用，另參以被告與甲○○所簽立之借款約定書上所載「立約定書人廣○紙器有限公司（負責人：乙○○）（下稱：甲方）」、「茲甲方（即被告）為商借資金以供公司周轉使用」、「甲方至遲應於民國102 年
6 月30日前連帶清償完畢」，其上有被告之簽名及廣○公司之公司印章（見偵卷第77頁），且系爭支票其上係以廣○公司為共同發票人乙情，亦如前述，此可認甲○○以系爭房屋所借款之款項，係交由被告作為廣○公司周轉之用無誤。從而，縱使被告曾交付相當款項與甲○○，然此乃是其因雙方離婚、養育未成年子女所約定給付之費用，與系爭支票乃是甲○○借款供廣○公司周轉使用所生乙事無涉，被告自無從以之主張其就系爭支票不需對甲○○負擔任何債務，是被告以此辯稱其無本件詐欺犯行，亦不可採。又甲○○係以借款人之名義向台新銀行借款600 萬元，縱然擔保借款之系爭房屋為被告與甲○○所共有，然甲○○仍因此負擔清償600 萬元債務之責任。再者，系爭支票係由廣○公司與被告共同簽發，廣○公司需對甲○○負票據責任，是被告以上述方式詐得系爭支票，並使甲○○撤回對廣○公司之民事訴訟，使甲○○無法再向廣○公司追償，自會使甲○○之權利受損，而此不因系爭房屋為被告與甲○○共有而有影響，自無從為被告有利之認定。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其詐欺犯行已足認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第339 條第2 項之詐欺罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類。若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第1 項之範圍；亦即，詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。本案被告向甲○○取得系爭支票，揆之前揭意旨，核被告此部分所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪；至被告施用詐術使甲○○撤回對廣○公司之民事訴訟所為，則犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪。起訴書雖未論及被告施用詐術使甲○○撤回對廣○公司訴訟之詐欺得利犯行，然此部分犯行應與起訴書所載對甲○○行詐欺取財犯行間具裁判上一罪關係（詳如後述），乃同一案件而為起訴效力所及，復經本院當庭踐行此部分犯行之所犯罪名及法條之告知，自得就此部分犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定併予審究。
㈡、又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。查被告對甲○○所犯之取回系爭支票詐欺取財罪、甲○○撤回訴訟之詐欺得利罪，雖係陸續為之，但均在其牟取甲○○財產及利益等目的，誠如上述，核屬基於被告同一犯罪計畫內所為，則客觀行為應有其整體性及重要關連性，又係侵害同性質之財產法益，尚難截然切割，揆諸前揭意旨，宜寬認為一個整體行為觸犯數罪名，而為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之刑法第339 條第1 項詐欺取財罪處斷。
㈢、原審以被告罪證明確而予以依法論科，依據簡化判決書製作原則，僅引用程序法條，並審酌：１、被告所得之不法利益總額為700 萬元，然之後有償還60萬元與甲○○。２、被告犯後迄未坦承犯行。３、被告無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，堪認素行尚佳。４、被告迄今未與甲○○和解。５、被告學歷為高職畢業的智識程度、目前無業、經濟狀況依靠家人支持，及其他刑法第57條各款所規定的事項及其他一切事項，量處有期徒刑2 年2 月。並說明被告為本件犯行後，有給付60萬元與甲○○乙情，業經甲○○於原審時證述明確，此部分清償之金額若再依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收或追徵其之犯罪所得，實有過苛之虞，爰就被告已給付與甲○○之60萬元依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。又被告雖稱已返還90萬元與甲○○云云，然綜觀全卷，未見有何證據以實被告前開所述，被告此部分所辯，顯不足採。被告此部分應沒收之犯罪所得為640 萬元（計算式：700 萬元-60 萬元=640萬元），爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑及沒收之考量亦稱妥適。被告仍執上揭辯詞提起上訴，然業經法院詳為說明指駁如前，被告於原審、本院一再否認此借款之真實性，或辯稱是小孩之美國學費及生活費、或辯稱是為了與弟弟傅○堅爭財產、或辯稱已經還清云云，莫衷一是；然若被告自始絕無借款，則被告理應不會於偵查一開始就表示願意返還，只是表示目前無還款能力，希望分期云云，被告於法院之主張顯不可採。又查；透支性貸款是金融機構放款授信的一種。銀行貸款實務上，有以房屋為擔保品申請貸款，並將貸款額度拆成兩部份，一部分為既有的固定房貸繳款，另一部份為循環動用型，即循環透支額度之理財型房貸。由原審調取之台新銀行系爭帳戶資料（原審易二卷第27至29頁）及該銀行對本院之回函以觀（本院卷第
143 頁以下），告訴人並非單純以房屋抵押貸款（單純房貸型），而係與銀行約定理財型循還借款（亦即銀行房貸額度內提供借款人一筆600 萬元之額度，可隨借隨還，但有動用到方才計息，不用時就不須負擔任何利息費用）。是以不論告訴人係以房屋去抵押借貸600 萬元或係房貸額度內由銀行提供600 萬元之額度供告訴人循環動用（俗稱週轉金），均不妨礙甲○○確實曾向銀行借款600 萬元，再把這筆錢借給被告之事實；是被告辯稱: 告訴人對有無向台新銀行以系爭房地抵押借款600 萬元記憶不清，其指訴顯有疑問云云，毫無足採。其就此部分再事爭執，難認為有理由，至於原判決事實欄雖認定告訴人係以系爭房地抵押借款600 萬元，惟本案借款方式應是透支型理財借款，已如前述，然不影響告訴人確曾借款600 萬元予被告之事實，此部分既對被告犯罪之構成並不影響，本院予以更正敘明即可，毋庸予以撤銷。本件被告之上訴為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
書記官 陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────────┐│卷宗標目對照表 ││一、臺灣高雄地方檢察署106年度他字第8163號卷，稱他一卷 ││二、臺灣橋頭地方檢察署106年度他字第3504號卷，稱他二卷 ││三、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第1676號卷，稱偵卷 ││四、原審107年度易字第265號一卷，稱原審一卷 ││五、原審107年度易字第265號二卷，稱原審二卷 │└──────────────────────────────────────┘