臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第27號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 林建宏上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審易字第875 號，中華民國108 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第7523號、第8706號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，並應接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第67頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○（下稱被告）犯以網際網路供人觀覽猥褻影像罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日。扣案HTC 廠牌白色智慧型手機壹支（IMEI：000000000000000號）沒收。並就被告將與告訴人劉○○（真實姓名年籍均詳卷，下稱告訴人）性交或告訴人裸體之影像上傳至「17APP」交友軟體網頁相簿，被訴涉犯刑法第235條第1項以網際網路供人觀覽猥褻影像罪部分，認定被告所為與構成要件不符，而不另為無罪之諭知。其認事用法、量刑均無不當，應予維持，除補充被告於本院準備程序及審理中之自白、調解筆錄、存款憑條為證據外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）被告上傳之網頁，不僅包括「17APP 交友網頁」的相簿，更包含「17APP 交友網頁」之「個人首頁」上的大頭照，換言之，任何人只要上去「17APP 交友網站」，亦有可能會從個人網頁的首頁看到告訴人的部分裸體。又「17APP交友網頁」之「個人網頁」首頁，其中間右方「愛心數14
5 」之記載，就是計算分享次數，作為日後想要收取報酬時的網站計算依據，足證被告已允許多數人至少進行145次的分享或觀看行為，此有所附網站說明：【…當使用者在17直播建立粉絲群，上傳照片或…時，如果能吸引網友點愛心，收的愛心數越多，則可得到「分潤」】可稽。小結：原判決所謂被告此部分所為並非將前揭影像置於不特定人或特定多數人得以共見共聞之狀態，而不另為無罪諭知云云，顯然認事用法均有違誤。
（二）又被告迄今空言商談與告訴人和解而無實質作為，若被告真有誠心悔過，至少應在能力範圍內，先給付告訴人若干賠償金額，至於雙方爭執之差額，待日後再循民事訴訟程序解決。參以告訴人係未婚年輕女子，涉世未深竟遭被告騙色，原審卻對被告量處有期徒刑3 月，換算約易科新臺幣9 萬餘元，實屬輕縱，不符合罪刑相當、比例原則。為此，原審適用法律違誤，不符罪刑相當原則，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。經查：
1.被告「17APP 交友網頁」之「個人首頁」上的大頭照為告訴人之頭像（即人臉部分），非告訴人裸體，該告訴人頭像之表情雖顯示愉悅等情緒，然尚未達到姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之色情猥褻程度，有該個人首頁照片可證（見他卷第27頁上半部照片），且未經被告列為好友之人所瀏覽的被告個人首頁無法看到告訴人裸體照片，只能看到告訴人頭像，業據被告陳述明確（見本院卷第65頁），是被告此部分所為尚不該當於散布供人觀覽猥褻影像罪。
2.被告雖將與告訴人性交或告訴人裸體之影像上傳至「17 APP」交友軟體網頁相簿中，惟該相簿僅有被告所設定為好友之「17
APP 」交友軟體會員始得觀看，且被告所有之「17 APP」交友軟體會員帳號「linfflin」僅將告訴人1 人設為好友（粉絲），此據被告供述在卷（見原審卷第39頁至第41頁），並經證人即告訴人證述明確（見警卷第27頁至第28頁），復有被告使用「17APP 」交友軟體截圖在卷可佐（見他字卷第55頁），至於「17APP 交友網頁」之「個人網頁」首頁，其中間右方「愛心數145 」之記載，係點擊數之記載，縱為同一人，只要多次點擊均會計入「愛心數」，被告既僅將告訴人1 人設為好友，故愛心數即是被告或告訴人點進來看照片所算進的145 個愛心數，業據被告陳述明確（見本院卷第65頁），再遍查全卷並無可資證明被告曾將該交友軟體網頁相簿公開與其他第三人瀏覽之證據，可見被告此部分所為並非將前揭影像置於不特定人或特定多數人得以共見共聞之狀態，核與刑法第235 條第1 項所規定之行為態樣尚有所別。故被告就此部分並未該當刑法第235條第1 項以網際網路供人觀覽猥褻影像罪，檢察官上訴意旨，容有誤會。
3.按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
原判決就被告之犯行，業已詳述「審酌被告明知其與告訴人交往期間所拍攝之性交影像屬猥褻影像，且經告訴人言明禁止流傳，竟將性交影像張貼在網頁上以供不特定多數人任意瀏覽，危害社會風氣，且絲毫不尊重告訴人隱私權，所為實屬可議；再衡酌被告犯後坦承犯行，及被告與告訴人迄今尚未達成和解以取得告訴人之原諒；復參以被告本案犯罪手段、情節、散布猥褻影像之數量；兼衡被告自陳大專畢業之智識程度、目前工作為工，月收入約4 萬元之經濟狀況等一切情狀」等刑法第57條所列事項，而就被告犯以網際網路供人觀覽猥褻影像罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1000元折算1 日，量刑未逾法定刑度，且合乎法律之目的，並無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，尚屬罪刑相當，並無過輕之失可言。
（三）綜上所述，檢察官上訴指摘原審量刑過輕及原判決不另為無罪諭知部分應改判有罪云云，均無理由，皆應予以駁回。
三、本院宣告緩刑並附條件之理由：查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，符合刑法第74條第1 項第1 款之規定。本院除審酌原審上開刑法第57條所列事項之各情狀外，再衡酌被告於犯後均坦承犯行，另告訴人與被告於本院審理中達成和解，雙方簽立之調解筆錄載明：「原告（即告訴人）願原諒被告關於本院109 年度上易字第27號妨害風化案件所載之犯罪事實，並同意本院刑事庭給予被告緩刑之宣告」，有本院109 年度附民字第24號調解筆錄在卷可稽（見本院卷第99頁至第100 頁），被告並於民國109 年2月24日，依調解筆錄之記載，依約給付損害賠償金25萬元完畢，有兆豐國際商業銀行存款憑條在卷可證（見本院卷第105頁），顯見被告犯後已有積極面對、反省負責之態度，並已徵獲告訴人諒解，依上述情狀，應可滿足刑罰之社會一般預防及就本件具體個案特別預防之要求，諒被告歷此次偵、審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認被告所受宣告刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，以勵自新。然斟酌被告所為仍造成告訴人心理受創甚鉅，本院因認相較於單純緩刑宣告而言，若命被告接受法治教育課程，當更能助其牢記本案教訓，以促其徹底嚴守法律規定，並兼顧告訴人內心感受，爰併依刑法第74條第2項第8款，諭知被告於緩刑期間應接受法治教育課程2場次，以免再犯。又本院既命被告於緩刑期間應為刑法第74條第2項第8款之事項，依刑法第93條第1項第2款之規定，自應併予宣告被告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，刑法第74條第
1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官曾財和提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 葉文博法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
書 記 官 楊馥華【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度審易字第875號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 45歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○○街○○號上列被告因妨害秘密案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第7523號、第8706號），本院判決如下：
主 文甲○○犯以網際網路供人觀覽猥褻影像罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案HTC 廠牌白色智慧型手機壹支（IMEI：000000000000000號）沒收。
事 實
一、甲○○與劉○○（真實姓名年籍均詳卷，下稱A 女）原係男女朋友，甲○○於二人交往期間經劉○○同意，分別於民國
106 年1 月間某日及同年2 月間某日某時許，在址設高雄市○○區○道○路00號「○○汽車旅館」內，以其所有HTC 廠牌白色智慧型手機，攝錄其與A 女性交過程之非公開活動及
A 女裸露身體隱私部位之影像（甲○○所涉妨害秘密罪嫌，另經臺灣橋頭地方檢察署檢察官為不起訴處分確定），並將該等影像儲存於上開手機及GOOGLE雲端硬碟內。詎其後甲○○與A 女分手後，竟基於以網際網路供人觀覽猥褻影像之犯意，自107 年8 月間某日時起迄至108 年3 月間某日時止，在其位於高雄市○○區○○○街○○號住處或高雄市某處，先擷取上開2 部影像檔案中部分A 女全身或半身裸漏，或性交之影像或圖片，再以上開手機連接網際網路至「85porn」成人網站，登入其所有「Anitalove 」、「MakeLove1990」會員帳號，接續將上開擷取之影像或圖片上傳，分別作為上開會員帳號之大頭照，或取名為附表所示名稱後張貼在該會員帳號之個人頁面，以此方式散布猥褻影像供該成人網站內不特定多數人觀覽。嗣經A 女於108 年3 月下旬後某日瀏覽網路時發現上開影像後報警處理，始循線查悉上情。
二、案經A 女訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告及檢察官於本院審理時同意作為證據【院卷第49頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告就上揭事實均坦承不諱【見警卷第3 頁至第19頁、偵卷第19頁至第22頁、院卷第39頁、第47頁】，核與證人即告訴人A 女證述相符【見警卷第21頁至第29頁、偵卷第23頁至第27頁】，並有本院108 年聲搜字第300 號搜索票、「85porn」網頁擷取圖片、被告所有HTC 廠牌白色智慧型手機及GOOGLE雲端硬碟內之擷取圖片、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可稽【見警卷第33頁至第41頁、他字卷第17頁至第25頁、第51頁至第54頁、第89頁至第107 頁、院卷第43頁至第53頁】，堪信被告所為之任意性自白確與事實相符，從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分
按刑法第235 條第1 項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；又其所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第617 號解釋文意旨參照）。又刑法第235條第1 項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而散布者，乃散發傳布於公眾之意，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳達於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第6294號判例參照）。申言之，行為人散布猥褻物品者，係指對於其所散發傳布之客體未加諸任何之限制，行為人為使該猥褻物廣為流傳於其他空間，因而讓一般不特定人或特定多數人對該猥褻物品，客觀上處於隨時可取得、下載、轉發、傳送等傳播方式至不同空間之狀態者，皆謂為散布之行為。經查，被告所上傳之影像包含女子裸露身體隱私部位及男女性交影像，在客觀上確足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，依一般社會通念，足認該等影像目的係在用以刺激、滿足或挑起他人之性慾，應屬猥褻影像無疑。又被告利用前揭成人網站會員帳號，將前揭猥褻影像上傳至該等會員帳號個人頁面，並將隱私設定為「公開」使不特定多數人均得點選該網頁觀覽前開影像，自屬散布之行為。是核被告所為係犯刑法第23
5 條第1 項以網際網路供人觀覽猥褻影像罪。又被告上開行為乃係密切接近之時間先後實施，侵害同一法益，各行為之獨立性尚屬薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應僅論以一罪。又公訴人雖未就被告所上傳附表編號15、16所示之猥褻圖片起訴，惟該部分犯行與已起訴部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈡科刑部分
爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告明知其與告訴人交往期間所拍攝之性交影像屬猥褻影像，且經告訴人言明禁止流傳，竟將前揭性交影像張貼在網頁上以供不特定多數人任意瀏覽，危害社會風氣，且絲毫不尊重告訴人隱私權，所為實屬可議；再衡酌被告犯後坦承犯行，及被告與告訴人迄今尚未達成和解以取得告訴人之原諒；復參以被告本案犯罪手段、情節、散布猥褻影像之數量；兼衡被告自陳大專畢業之智識程度、目前工作為工，月收入約新臺幣4 萬元之經濟狀況【見院卷第51頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
參、沒收按刑法第235 條第3 項固規定「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」。然此所謂「附著物」，乃指如刊印猥褻文字、圖畫之書籍、雜誌、印刷品，聲音之附著物如錄音帶或唱片，影像之附著物如影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶、CD片等，意即泛指所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物均屬之，核其性質，當以物理上具體存在之有體物為要件，是可傳送或顯現上開猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之網路電訊無體物，應非屬該法所指之附著物。是扣案之HTC 廠牌白色智慧型手機1支，內均含告訴人之猥褻影像，業據被告供明在卷【見警卷第3 頁至第11頁】，並有前揭被告所有HTC 廠牌白色智慧型手機內容之擷取照片在卷可佐，爰依刑法第235 條第3 項宣告沒收。至被告所上傳猥褻影像之電磁記錄，業經被告於警方查獲後刪除等情，業據被告於本院審理中陳述在卷【見卷院第53頁】，復有本院辦理刑事案件與A 女聯繫之電話紀錄
1 份在卷可佐【見院卷第57頁】，復查無其他證據足資認定前揭上傳之猥褻影像之電磁紀錄尚未滅失，故本院自無庸為沒收之宣告，又本案偵查卷內所附含有上開猥褻影像擷取畫面之紙本資料，係告訴人及偵查機關基於採證之目的，而將該數位電磁紀錄轉換列印而成之證據資料，並非刑法第235條第3 項所定應予沒收之附著物及物品，爰不予宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知之部分
壹、公訴意旨另以：被告基於以網際網路供人觀覽猥褻影像之犯意，於107 年8 月間某日時起至108 年3 月間某日時止，在其位於高雄市○○區○○○街○○號住處或高雄市某處，先擷取如前揭事實欄所示2 部影像檔案中部分告訴人全身或半身裸漏之影像，再以事實欄所示手機連接網際網路至「17 APP」交友軟體網頁，登入其所有「linfflin」會員帳號，接續將上開擷取之影像上傳，張貼在該會員帳號之個人頁面，以此方式散布猥褻影像供該成人網站內不特定多數人觀覽、下載，因認被告就此部分，另涉犯刑法第235 條第1 項以網際網路供人觀覽猥褻影像罪云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
參、經查，被告雖將前揭影像上傳至「17 APP」交友軟體網頁相簿中，惟該相簿僅有被告所設定為好友之「17 APP」交友軟體會員始得觀看，且被告所有之「17 APP」交友軟體會員帳號「linfflin」僅將告訴人1 人設為好友（粉絲），此據被告供述在卷【見院卷第39頁至第41頁】，並經證人即告訴人證述明確【見警卷第27頁至第28頁】，復有被告使用「17AP
P 」交友軟體截圖在卷可佐【見他字卷第55頁】，再遍查全卷可資證明被告曾將該交友軟體網頁相簿公開與其和告訴人以外之第三人瀏覽之證據，可見被告此部分所為並非將前揭影像置於不特定人或特定多數人得以共見共聞之狀態，核與刑法第235 條第1 項所規定之行為態樣尚有所別。故被告就此部分並未該當刑法第235 條第1 項以網際網路供人觀覽猥褻影像罪，起訴書就此部分所載，容有誤會。惟因此部分如成立犯罪，則與前開論罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾財和提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第一庭 法 官 姚怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
書記官 郭力瑋附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第235 條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表┌──┬──────┬──────┬─────────────────────┐│編號│會員帳號 │上傳影像類型│名稱 │├──┼──────┼──────┼─────────────────────┤│1 │Anitalove │影片 │最喜歡做愛了 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│2 │ │ │好舒服喔～ │├──┤ │ ├─────────────────────┤│3 │ │ │好舒服～1 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│4 │ │ │好舒服～2好深哦 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│5 │ │ │喜歡 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│6 │ │ │就是舒服 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│7 │ │ │被愛愛是幸福 │├──┼──────┼──────┼─────────────────────┤│8 │MakeLove1990│影片 │老婆被人上了 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│9 │ │ │做愛真舒服 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│10 │ │ │D 奶女神騎馬 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│11 │ │ │好想做愛哦 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│12 │ │ │好騷的女大生- 幹起來超舒服 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│13 │ │ │女大生做愛真舒服 │├──┤ ├──────┼─────────────────────┤│14 │ │照片 │女大生 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│15 │ │ │女神好舒服 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│16 │ │ │撿到手機記憶卡 │├──┤ │ ├─────────────────────┤│17 │ │ │炮友俐俐 │└──┴──────┴──────┴─────────────────────┘