臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第207號
109年度上易字第208號上 訴 人即 被 告 顏睿宏上列上訴人因違反漁業法案件，不服臺灣澎湖地方法院108 年度易字第64號、109 年度易字第10號，中華民國109 年3 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署108 年度偵字第67號、108 年度偵字第251 號、108 年度偵字第290 號、108 年度偵字第524 號），及追加起訴( 109 年度偵字第13號) 提起上訴，本院合併審理後判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、顏睿宏前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以107 年度馬簡字第155 號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定，甫於民國108 年1 月28日執行完畢。其明知為確保澎湖縣海域漁業資源以及珊瑚礁淺坪生態環境，山羊海菊蛤( 學名Spondy
lus Barbatus，俗名「粉蚵」或「燈火蚵」，同種異名「魚鱗海菊蛤」、學名Spondylus Squamosus)為澎湖縣政府公告禁止採捕之貝類，竟基於違反漁業法之犯意，分別為下列行為：
(一)於108年1月9日9時30分許至同日11時許，在澎湖縣馬公市馬公港西側金龜頭岸際，以揹氧氣筒潛水方式，持小鐵鋤採捕保育貝類山羊海菊蛤256 顆，採捕上岸後，在該岸邊去殼挖取貝肉，並隨手將外殼置放海裡。嗣經澎湖縣政府農漁局人員會同澎湖縣政府警察局及馬公分局員警前往查緝，當場扣得上開山羊海菊蛤256顆、山羊海菊蛤外殼1袋、PC潛水衣含高壓管二級頭配件1 套、禦寒潛水衣1套、配重腰帶1條、氧氣瓶1支、鐵製小鋤頭1支、潛水蛙鏡1副、潛水蛙鞋1雙、木製手柄刮刀1支、鐵製鉤具1支、木製鐵鉤棒2支、網袋1個，與本案無關之手機(型號HTC Desire 10，IMEI：000000000000000)0支。
(二)於108年3月2日0時許，駕駛無籍船筏前往澎湖縣馬公市舊金龍頭飛彈快艇碼頭內海域，再以揹氧氣筒潛水方式，持小鐵鋤採捕保育貝類山羊海菊蛤249顆。嗣經海巡人員於同日0時48時許，據報前往上開地點查緝，當場扣得上開山羊海菊蛤249顆、PC潛水衣1件、氧氣瓶1支、鐵製小鋤頭1支，與本案無關之硨磲牡蠣1顆等物。
(三)於108年3月中旬間，先將其所採捕之保育貝類山羊海菊蛤圈養在澎湖縣馬公市馬公港西側金龜頭港區，再於同年4月11日11時30分許前往前述港區收取。嗣經警方據報至上開地點查緝，並扣得山羊海菊蛤192顆、塑膠籃2個、無籍船筏船體1艘、船尾機引擎(山葉牌)1個、氧氣鋼瓶1支、自製鐵撬1支、潛水衣1件、蛙鏡1個、呼吸管1支等物。
(四)於108年7月4日6時許，在澎湖縣馬公港西側金龍頭岸際，以浮潛方式，持小鐵鋤採捕保育貝類山羊海菊蛤96顆，並將之放置塑膠籃內。嗣經澎湖縣政府農漁局人員會同澎湖縣政府警察局員警前往查緝而當場查獲，並扣得上開保育貝類山羊海菊蛤96顆、保麗龍船1艘、塑膠籃3個等物。
(五)於108 年8月5日21時30分許至同日23時45分許，在澎湖縣馬公港西側金龍頭港區，以揹氧氣筒潛水方式，持小鐵鋤採捕保育貝類山羊海菊蛤84顆，採捕上岸後，並在該岸邊去殼挖取貝肉。嗣經埋伏之員警當場查獲，並扣得上開保育貝類山羊海菊蛤84顆、網籃1個、鐵鎚1支、鐵撬1支等物。
二、案經澎湖縣政府警察局、海洋委員會海巡署艦隊分署第八海巡隊移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴；澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於原審審理時，均明示同意有證據能力(見本院第208 號卷第89頁)，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，原審審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、另本件以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，又業據原審依法踐行調查證據程序，被告及檢察官均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告顏睿宏(下稱被告)雖承認分別於上開時、地，以前揭方式採捕上述遭扣案貝類之事實，惟矢口否認有何違法採捕水產動物犯行，辯稱：澎湖縣政府98年9月9日公告禁採山羊海菊蛤，而山羊海菊蛤為無效種名，伊所採捕之貝類係魚鱗海菊蛤，而非經公告禁止採捕之山羊海菊蛤，澎湖縣政府並未公告不得採捕魚鱗海菊蛤云云。經查：
(一)澎湖縣政府為保有該縣珊瑚礁淺坪生態環境，促使資源永續利用，於106 年6月3日依漁業法規定，修正公告該縣珊瑚礁貝類管理有關限制事宜，除為試驗或研究需要，並經該縣政府同意者外，禁止山羊海菊蛤Spondylus Barbatus (俗稱「粉蚵」、或「燈火蚵」) 貝類之採捕、處理、販賣或持有等情，有澎湖縣政府106年6月3日府授農漁字第10600295362號公告在卷足憑。而被告分別於上開時、地，以前揭方式採捕上述貝類乙情，為被告所承認，亦有各次之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、檢查紀錄表、刑案現場繪製圖、現場照片附卷可稽，及上述貝類、潛水衣、配重腰帶、小鋤頭、潛水蛙鏡、潛水蛙鞋、木製手柄刮刀、鐵製鉤具、木製鐵鉤棒、網袋、氧氣瓶、塑膠籃、鐵撬、呼吸管、保麗龍船、無籍船筏船體、船尾機引擎等物扣案可佐。上開事實，堪以認定。
(二)被告雖否認其所採捕之貝類係經公告禁止採捕之山羊海菊蛤，然前述各次現場所查獲之貝類，經抽樣送行政院農業委員會水產試驗所鑑定結果，被告所採捕者確屬保育貝類「山羊海菊蛤」、學名Spondylus Barbatus，或同種異名之「魚鱗海菊蛤」、學名Spondylus Squamosus等情，此有該所108年1月31日農水試漁字第1082308053號函(臺灣澎湖地方檢察署108年度偵字第67號卷第51頁)、108年4月29日農水試漁字第1082308363號函(海巡卷最末頁)、108年12月3日農水試漁字第1082315137號函及所附鑑定結果暨函文(原審108年度易字第64號卷第75-85頁)、108年12月3日農水試漁字第1082376271號函及所附鑑定結果暨函文(原審108年度易字第64號卷第101-125頁)、108年12月9日農水試澎字第1082376302號函及所附鑑定結果(澎警刑字第1083114177 號卷第28-29頁)在卷可稽。又行政院農業委員會水產試驗所係全國唯一隸屬政府之漁業試驗研究與技術推廣機構，創立於西元1929年，目前總所位於基隆，除行政單位外，設有企劃資訊、海洋漁業、水產養殖及水產加工等4 個組，另在全國各地設有多個研究中心，並擁有3艘試驗船，研究成果豐碩(見該所網站簡介)，足認該所就水產方面之鑑定應具有豐富之經驗以及專業技術。是上開鑑定結果，應可採信。另前述事實欄一(二)扣案之貝類250顆中，其中1 顆係硨磲牡蠣1顆，有行政院農業委員會水產試驗所108年4月29日農水試漁字第1082308363號函(海巡卷最末頁)可稽，檢察官已當庭減縮而認被告於該次採捕之山羊海菊蛤係249顆，一併說明。
(三)至被告以行政院農業委員會特有生物研究保育中心108年8月13日農特動字第1083604309號函(原審108年度易字第64號卷第47頁) ，辯稱：伊所採捕之貝類係魚鱗海菊蛤，澎湖縣政府並未公告不得採捕魚鱗海菊蛤云云，惟前述鑑定結果已敘明「山羊海菊蛤」與「魚鱗海菊蛤」係同種異名，故被告上述採捕之「魚鱗海菊蛤」貝類，與「山羊海菊蛤」係屬同種而異其名稱，仍屬澎湖縣政府上述禁止採捕之貝類甚明。澎湖縣政府在前開公告上雖未記載「魚鱗海菊蛤」之名稱，然已敘明該禁採貝類俗稱「粉蚵」、或「燈火蚵」，且被告前已多次因採捕相同貝類而涉案，自知悉其所採捕之貝類已經公告禁止採捕。被告前開辯解，自無足採。
(四)查澎湖縣政府為確保澎湖縣海域珊瑚礁淺坪生態環境，於89年即依據行政院農業委員會水產試驗所澎湖分所（現為行政院農業委員會水產試驗所澎湖海洋生物中心）之建議，除原公告禁止黑蟶(俗稱灘)、紅鬍魁蛤(俗稱每生蛤)採捕外，增到山羊海菊蛤Spondylus barbatus(俗稱粉蚵)、大白狐蛤Lina vulgaris(俗稱撬仔)及歪斜鬍魁蛤Barbatia oblquata(俗稱掃帚仔)5 種珊瑚礁貝類禁止採捕、處理、販賣或持有，因81年交通部觀光局澎湖風景特定區管理籌備處委託中華民國國家公園學會執行之「澎湖北部海域海洋生物資源調查」及98年中央研究院編印「澎湖地區貝類研究圖誌」之資料顯示，當時貝類學界尚未知「山羊海菊蛤」與「魚鱗海菊蛤」（Spondylus Squamosus）為同種，爰以「山羊海菊蛤」作為公告物種名稱。由於分子生物鑑定技術日新月異，修正了許多傳統物種形態的錯誤，根據中央研究院臺灣物種名錄網站，山羊海菊蛤（Spondylus bartafus）為無效種名，此為魚鱗海菊蛤（Spoudylus squamosus)的同種異名。一種生物可能因許多原因而出現不同的名字，不同的研究人員在不同的時間對同一物種進行新種發表，而出現兩個以上的名字；隨著研究進展，過去認為同種的生物其實為不同種，或是認為不同種，其實為同種；另外，演化歸屬的變動在生物分類學界也很常發生，例如過去認為甲是放在A屬之下，但後來又把甲併到B屬之下等情況，有澎湖縣政府109年6月16日府授農漁字第1090036405號函暨澎湖縣政府89年10月16日八九澎府農漁字第53315號公告、行政院農業委員會水產試驗所澎湖分所89年8月1日(八九)農水試澎字第0457號函及張崑雄教授81年8月「澎湖北部海域海洋生物資源調查」、澎湖地區貝類研究圖誌說明、行政院農業委員會水產試驗所108年10月21日農水試澎字第1082376092號函、109年6月22日農水試澎字第1092375637號函附卷可稽，足見澎湖縣政府89年10月16日八九澎府農漁字第53315號公告禁止採捕山羊海菊蛤Spondylus barbatus(俗稱粉蚵)當時不知「山羊海菊蛤」與「魚鱗海菊蛤」（Spondylus Squamosus）為同種，爰以「山羊海菊蛤」作為公告物種名稱。實則山羊海菊蛤（Spondylus bartafus）即為魚鱗海菊蛤（Spoudylus squamosus)，為同種異名。是被告辯稱：伊所採捕之貝類係魚鱗海菊蛤，而非經公告禁止採捕之山羊海菊蛤云云，即非足取。
(五)綜上，被告所採捕之山羊海菊蛤即為魚鱗海菊蛤，業經澎湖縣政府公告禁採多時，且被告前多次因採捕相同貝類而涉案，有其前案紀錄可稽，堪認被告明知該貝類業經公告禁採之事實，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、核被告前開所為，均係違反漁業法第44條第1項第1款之規定，而觸犯同法第60條第2 項之違法採捕水產動植物罪。被告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以107 年度馬簡字第155號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定，甫於108年1 月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前已有多次刑事犯罪之前案紀錄，而經執行完畢之情形，竟再度故意涉犯本案各次犯行，足見刑罰反應力薄弱，本院認應依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰就被告本案各次犯行，均依刑法第47條第
1 項規定，加重其刑。
三、上訴論斷的理由：
(一)原審認被告罪證明確，因而適用漁業法第44條第1項第1款、第60條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8款、第51條第5款、第38條第2 項前段、第38條之1第1項前段規定，並審酌澎湖縣政府為確保澎湖縣海域珊瑚礁淺坪生態環境公告禁止採捕黑蟶(俗稱灘)、紅鬍魁蛤(俗稱每生蛤)、山羊海菊蛤Spondylus barbatus(俗稱粉蚵，即為魚鱗海菊蛤)、大白狐蛤Lina vulgaris(俗稱撬仔)及歪斜鬍魁蛤Barbatia oblquata (俗稱掃帚仔)5 種珊瑚礁貝類禁止採捕，被告為圖私利，無視於主管機關所為禁止採捕水產動物公告，一再任意採捕水產動物山羊海菊蛤( 魚鱗海菊蛤) ，所為實屬不該，且採集之數量非寡，對於海洋生態之侵害尚非輕微，暨其犯後態度、自陳高職畢業智識程度、家境勉持之生活狀況等一切情狀，分別各量處有期徒刑6 月，並均諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日之易科罰金折算標準；本於定執行刑，應受法律內、外部界限之拘束，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應受刑人人格特性與傾向等一切情狀，爰定應執行刑有期徒刑1年8月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，以示懲儆。
(二)原判決並就沒收說明如下：㈠事實欄一(一)部分：
⒈扣案之山羊海菊蛤256顆、山羊海菊蛤外殼1袋，均為被告
該次捕獲之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告該罪刑項下宣告沒收。
⒉扣案之PC潛水衣含高壓管二級頭配件1套、禦寒潛水衣1套
、配重腰帶1 條、鐵製小鋤頭1支、潛水蛙鏡1副、潛水蛙鞋1雙、木製手柄刮刀1支、鐵製鉤具1支、木製鐵鉤棒2支、網袋1 個，均係被告所有供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告該罪刑項下宣告沒收。
⒊扣案之氧氣瓶1 支，被告陳稱係向潛水中心租用，且依卷
附事證，並無可資認定係被告所有之證據，爰不予宣告沒收。
⒋扣案之手機(型號HTC Desire 10，IMEI：000000000000000)0支，與本案無關，爰不予宣告沒收。
㈡事實欄一(二)部分：
⒈扣案之山羊海菊蛤249顆，為被告該次捕獲之犯罪所得，
應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告該罪刑項下宣告沒收。
⒉扣案之PC潛水衣1件、鐵製小鋤頭1支、均係被告所有供犯
罪所用之物，均應依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告該罪刑項下宣告沒收。
⒊扣案之氧氣瓶1 支，被告陳稱係向潛水中心租用，且依卷附事證，亦難認定係被告所有，爰不予宣告沒收。
⒋扣案之硨磲牡蠣1顆，與本案無關，爰不予宣告沒收。
㈢事實欄一(三)部分：
⒈扣案之山羊海菊蛤192顆，為被告該次捕獲之犯罪所得，
應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告該罪刑項下宣告沒收。
⒉扣案之塑膠籃2個、自製鐵撬1支、潛水衣1件、蛙鏡1個、
呼吸管1 支、均係被告所有供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告該罪刑項下宣告沒收。
⒊扣案之氧氣鋼瓶1 支，被告陳稱係向潛水中心租用，且依卷附事證，亦難認定係被告所有，爰不予宣告沒收。
⒋扣案之無籍船筏船體1艘、船尾機引擎1個，被告陳稱係其
工作需要之物。前開物件既係維持受宣告人生活條件所必要，依刑法第38條之2第2項之規定，爰不予宣告沒收。
㈣事實欄一(四)部分：
⒈扣案之山羊海菊蛤96顆，為被告該次捕獲之犯罪所得，應
依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告該罪刑項下宣告沒收。
⒉扣案之保麗龍船1艘、塑膠籃3個，均係被告所有供犯罪所
用之物，均應依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告該罪刑項下宣告沒收。又被告此次用以採捕貝類之小鐵鋤，雖未扣案，然亦係被告所有供犯罪所用之物，並未丟棄，業據被告供認在卷(見原審109年度易字第10號卷第32頁)，仍應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告該罪刑項下宣告沒收，並依同條第4 項規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤事實欄一(五)部分：
⒈扣案之山羊海菊蛤84顆，為被告該次捕獲之犯罪所得，應
依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告該罪刑項下宣告沒收。
⒉扣案之網籃1 個、鐵鎚1支、鐵撬1支，均係被告所有供犯
罪所用之物，均應依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告該罪刑項下宣告沒收。
(三) 本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定執行刑亦
已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李信龍提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 曾逸誠法 官 周賢銳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
漁業法第44條第1項第1款：
主管機關為資源管理及漁業結構調整，得以公告規定左列事項：
一、水產動植物之採捕或處理之限制或禁止。漁業法第60條第2項：
違反主管機關依第44條第1 項第1 款、第2 款所為之公告事項者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金。
附表┌──┬────────────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實 │主文 │├──┼────────────────┼─────────────┤│1 │如事實欄一(一) │顏睿宏犯漁業法第六十條第二││ │ │項之違反禁止事項罪，累犯，││ │ │處有期徒刑陸月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │扣案之山羊海菊蛤貳佰伍拾陸││ │ │顆、山羊海菊蛤外殼壹袋、PC││ │ │潛水衣含高壓管二級頭配件壹││ │ │套、禦寒潛水衣壹套、配重腰││ │ │袋壹條、鐵製小鋤頭壹支、潛││ │ │水蛙鏡壹副、潛水蛙鞋壹雙、││ │ │木製手柄刮刀壹支、鐵製鉤具││ │ │壹支、木製鐵鉤棒貳支、網袋││ │ │壹個均沒收。 │├──┼────────────────┼─────────────┤│2 │如事實欄一(二) │顏睿宏犯漁業法第六十條第二││ │ │項之違反禁止事項罪，累犯，││ │ │處有期徒刑陸月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │扣案之山羊海菊蛤貳佰肆拾玖││ │ │顆、PC潛水衣壹件、鐵製小鋤││ │ │頭壹支均沒收。 │├──┼────────────────┼─────────────┤│3 │如事實欄一(三) │顏睿宏犯漁業法第六十條第二││ │ │項之違反禁止事項罪，累犯，││ │ │處有期徒刑陸月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │扣案之山羊海菊蛤壹佰玖拾貳││ │ │顆、塑膠籃貳個、自製鐵橇壹││ │ │支、潛水衣壹件、蛙鏡壹個、││ │ │呼吸管壹個均沒收。 │├──┼────────────────┼─────────────┤│4 │如事實欄一(四) │顏睿宏犯漁業法第六十條第二││ │ │項之違反禁止事項罪，累犯，││ │ │處有期徒刑陸月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │扣案之山羊海菊蛤玖拾陸顆、││ │ │保麗龍船壹艘、塑膠籃參個均││ │ │沒收。未扣案之小鐵鋤壹支沒││ │ │收，如全部或一部不能沒收或││ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額││ │ │。 │├──┼────────────────┼─────────────┤│5 │如事實欄一(五) │顏睿宏犯漁業法第六十條第二││ │ │項之違反禁止事項罪，累犯，││ │ │處有期徒刑陸月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │扣案之山羊海菊蛤捌拾肆顆、││ │ │網籃壹個、鐵鎚壹支、鐵橇壹││ │ │支均沒收。 │└──┴────────────────┴─────────────┘