臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第471號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 劉自強
梁宜芳鄭紹荃蘇麗如上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院108年度易字第595 號，中華民國109 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第8588號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠、被告劉自強、梁宜芳為高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）之分別共有人；王淑英、余姿螢為系爭土地及系爭土地上之門牌號碼高雄市○○區○○路○○號建物之分別共有人。緣被告梁宜芳之夫即被告鄭紹荃以新臺幣（下同）50萬元之價格向被告劉自強買受系爭土地之應有部分，而以被告梁宜芳作為買受人，於土地登記過戶前，因認王淑英、余姿螢得按土地法第104 條之規定主張優先購買權，被告鄭紹荃、梁宜芳因而於民國107 年7 月9日委請高雄市鳳山區大竹里里長蔡榮瑞安排雙方協商，並於同日16時許，在蔡榮瑞之住處，被告鄭紹荃、梁宜芳向王淑英等人表示已付清價金給被告劉自強，希望被告王淑英等人放棄優先購買權，嗣後被告劉自強再於107 年7 月10日寄發存證信函要求王淑英、余姿螢10日內回覆，惟王淑英、余姿螢亦於同年7 月18日回覆將行使優先購買權。㈡、詎被告劉自強、梁宜芳、鄭紹荃均明知雙方係買賣前揭土地之應有部分，竟與地政士即被告蘇麗如謀議後，被告劉自強、梁宜芳、鄭紹荃、蘇麗如等4 人共同基於偽造文書之犯意聯絡，於同年7 月23日，至高雄市政府地政局仁武地政事務所，申請以贈與之名義移轉系爭土地之應有部分予被告梁宜芳，而致不知情之地政機關人員於公文書上為錯誤之登載，足生損害地政機關地籍資料登記之正確性。因認被告4 人涉犯刑法第
214 條使公務員登載不實罪嫌。
二、按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（最高法院104年度台上字第1374號判決意旨可參）。是被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），揆諸上開說明，即不再論述以下所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第1 、2項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再刑事訴訟法第161 條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、公訴人認被告4 人涉有上開犯行，無非係以被告4 人於警詢及偵查中之供述、證人王淑英、余耀明、蔡榮瑞於警詢及偵查中之證述、證人余蔡秋雲、余勝賢於警詢中之證述；系爭土地之謄本、地籍異動索引、鳳山郵局第356 號存證信函、左營新莊仔第690 號存證信函、系爭土地之土地登記聲請書、財政部高雄國稅局贈與稅免稅證明書為主要論據。
五、惟據被告4 人固坦承被告劉自強、梁宜芳為系爭土地之分別共有人；王淑英、余姿螢為系爭土地及系爭土地上之門牌號碼高雄市○○區○○路○○號建物之分別共有人；被告鄭紹荃、梁宜芳因而於107 年7 月9 日委請高雄市鳳山區大竹里里長蔡榮瑞安排雙方協商，並於同日16時許，在蔡榮瑞之住處商談買賣系爭土地應有部分之事；被告劉自強於107 年7 月10日寄發存證信函要求王淑英、余姿螢於10日內回覆，王淑英、余姿螢亦於同年7 月18日回覆將行使優先購買權；被告蘇麗如於107 年7 月23日代理被告劉自強、梁宜芳申請以贈與為原因移轉系爭土地之應有部分等情為實。然被告4 人均堅詞否認有何偽造文書之犯行，被告劉自強辯稱：我跟被告鄭紹荃的父執輩交好，本即欲贈與系爭土地之應有部分予被告鄭紹荃，是被告鄭紹荃表示要給予50萬元，不是過戶的代價，後來被告鄭紹荃告知謂代書被告蘇麗如說要重新發存證信函詢問優先購買權，伊因為覺得麻煩所以表示訂金25萬元可以退還，趕快辦一辦以安心靜養，後來至地政士事務所簽立贈與契約時，亦未聽聞有回函表明願優先承購之事等語；被告鄭紹荃辯稱：107 年7 月初被告劉自強表示願將系爭土地之應有部分無償贈與我，然我與被告梁宜芳不忍被告劉自強須支付龐大醫療費用，表示願意給付50萬元為代價，約定於107 年7 月9 日至地政士事務所簽訂買賣契約，我們以為有付錢就要簽買賣合約書，後來依據被告蘇麗如之建議請王淑英、余姿螢等人盡速回函，可以辦理土地移轉登記，107年7 月9 日於蔡榮瑞住處商談時，我並沒有談及價款支付或金額，後來我跟被告劉自強說需要再重新寄發徵詢函，被告劉自強表示可以退還25萬元趕快辦好過戶手續，才告知被告蘇麗如要改辦贈與，後來被告劉自強也在辦好系爭土地應有部分之移轉登記後退還25萬元等語；被告梁宜芳辯稱：被告劉自強真的是將系爭土地之應有部分贈與給我等語；被告蘇麗如辯稱：107 年7 月9 日被告鄭紹荃、劉自強、梁宜芳等人表示要辦理系爭土地應有部分之移轉登記時，被告梁宜芳並未表示其亦為系爭土地之共有人之一，是我疏忽沒有事前去問清楚，王淑英、余姿螢對於系爭土地之應有部分本無優先購買權存在，我於107 年7 月23日受託辦理系爭土地應有部分之移轉登記，係本於被告劉自強、梁宜芳之意願所為，並無虛偽不實事項等語。
六、經查：㈠、被告鄭紹荃、梁宜芳確實有於107 年7 月9 日委請高雄市鳳山區大竹里里長蔡榮瑞安排雙方協商，並於同日16時許，在蔡榮瑞之住處商談買賣系爭土地應有部分之事；於107 年7 月10日以被告劉自強名義寄發存證信函要求王淑英、余姿螢於10日內回覆優先購買權事宜，王淑英、余姿螢亦於同年7 月18日回覆將行使優先購買權；系爭土地之應有部分於107 年7 月23日由被告蘇麗如代理被告劉自強、梁宜芳申請以贈與為原因辦理移轉登記等情，業據被告梁宜芳、鄭紹荃、蘇麗如及劉自強於偵查及原審及本院審理中供承在卷（見他卷第123-126 頁、易字卷第89-109頁、本院卷第77-91 頁），被告劉自強具狀陳述（見他卷第133-137 頁、易字卷第47-57 頁、原審108 年度審易字第1760號卷第39-43頁），核與證人王淑英、余耀明、蔡榮瑞於警詢、偵查及原審審理中、證人余勝賢、余蔡秋雲於警詢及原審審理中之證述相符（見他卷第89-97 頁、第99-101頁、第111-112 頁、第120-123 頁、易字卷第94-109頁、第149-158 頁、第263-
267 頁），並有鳳山郵局第356 號存證信函影本1 紙（見他卷第31頁）、左營新莊仔郵局第690 號存證信函暨回執聯影本1 份（見他卷第33-35 頁）、高雄市政府地政局仁武地政事務所108 年7 月3 日高市地仁登字第10870517200 號函暨土地登記申請書相關資料影本1 份（見偵卷第39-50 頁）、高雄市政府地政局仁武地政事務所109 年4 月22日高市地仁登字第10970298600 號函暨土地登記相關資料影本1 份（見易字卷第209-237 頁）、高雄市稅捐稽徵處仁武分處109 年
4 月28日高市稽仁地字第1099052725號函暨土地登記相關資料影本1 份（見易字卷第243-237 頁）、高雄市稅捐稽徵處仁武分處107 年8 月2 日高市稽仁地字第1079012201號函暨撤回土地現值申報申請書1 紙（見易字卷第255-256 頁）在卷可稽，足認被告4 人上開供述與事實相符。㈡、公訴意旨以證人王淑英、余耀明、余勝賢、余蔡秋雲之證述為據，然證人王淑英於警詢、偵查及原審審理中證稱：107 年7 月9日被告鄭紹荃、梁宜芳委託鳥松區大竹里里長蔡榮瑞聯絡余姿瑩之父余耀明及我，所以我跟余耀明於當日16時許前往里長家，當時被告鄭紹荃表示50萬已經付清給被告劉自強，但申請時被駁回，表示需要詢問共有人是否行使優先購買權，他會依法告知我們行使優先購買權，但是希望我們放棄，可以讓他順利購買登記，我當場有跟被告鄭紹荃表示要考慮；後來被告劉自強在107 年7 月10日寄發存證信函通知我們土地要以50萬元之代價出賣，要我們行使優先購買權，我於10
7 年7 月18日以存證信函回覆購買意願，我跟我先生余勝賢、余耀明、余蔡秋雲於107 年7 月26日前往找被告蘇麗如詢問，被告蘇麗如向我們表示因被告劉自強委託辦理本筆土地買賣，但是現在不賣，而且跟我們說要過戶移轉的方法很多，用贈與移轉系爭土地之應有部分也可以等語（見他卷第89-92 頁、易字卷第94-108頁）；證人余勝賢於警詢及原審審理中證稱：我和我太太王淑英還有余耀明、余蔡秋雲107 年
7 月26日一起去找被告蘇麗如，被告蘇麗如轉告說土地不賣，且有很多方法過戶等語（見他卷第93-94 頁、易字卷第153-158 頁）；證人余蔡秋雲於警詢及原審審理中證稱：107年7 月9 日被告鄭紹荃、梁宜芳委託鳥松區大竹里里長蔡榮瑞聯絡余耀明及王淑英，所以我跟余耀明、王淑英於當日16時許前往里長家，當時被告鄭紹荃表示50萬已經付清給被告劉自強，但申請時被駁回，表示需要詢問共有人是否行使優先購買權，他會依法告知我們行使優先承買權，但是希望我們放棄，可以讓他順利購買登記，我當場有跟被告鄭紹荃表示要考慮；後來被告劉自強在107 年7 月10日寄發存證信函通知我們土地要以50萬元之代價出賣，要我們行使優先購買權，我於107 年7 月18日以存證信函回覆購買意願，我跟余勝賢、余耀明、王淑英於107 年7 月26日前往找被告蘇麗如詢問，被告蘇麗如向我們表示因被告劉自強委託辦理本筆土地買賣，但是現在不賣，而且跟我們說要過戶移轉的方法很多，用贈與移轉系爭土地之應有部分也可以等語（見他卷第95-97 頁、易字卷第149-153 頁）；證人余耀明於警詢、偵查及原審審理中證稱：107 年7 月9 日被告鄭紹荃、梁宜芳委託鳥松區大竹里里長蔡榮瑞聯絡我，所以我跟余蔡秋雲、王淑英於當日16時許前往里長家，當時被告鄭紹荃表示付清錢要買土地，但申請時被駁回，表示需要詢問共有人是否行使優先購買權，希望我們放棄，可以讓他順利購買登記，我當場有跟被告鄭紹荃表示要考慮；後來被告劉自強在107 年
7 月10日寄發存證信函通知我們土地要以50萬元之代價出賣，要我們行使優先承買權，我於107 年7 月18日以存證信函回覆購買意願，我跟余勝賢、王淑英、余蔡秋雲於107 年7月26日前往找被告蘇麗如詢問，被告蘇麗如向我們表示因被告劉自強委託辦理本筆土地買賣，但是現在不賣，而且跟我們說要過戶移轉的方法很多，用贈與移轉系爭土地也可以等語（見警卷第99-101頁、他卷第121-123 頁、易字卷第137-
148 頁）；又107 年7 月9 日當日於蔡榮瑞住處之商談情形，業據證人蔡榮瑞於警詢、偵查及原審審理中證稱：被告鄭紹荃表示有意購買被告劉自強之土地，會依法告知余耀明等人行使優先購買權，但是希望余耀明放棄購買，可以讓他順利購買登記，余耀明有表示不購買但是還是要回去問股東意思，王淑英當場未表示是否要不要購買，但有說要回去考慮一下，其他在場人都沒有表示意見，當天被告鄭紹荃並未提及價錢及土地面積、是否與對方洽談等事宜等語（見他卷第111-112 頁、第120-121 頁、易字卷第263-266 頁），是證人王淑英、余蔡秋雲、余耀明雖均證稱被告鄭紹荃於107 年
7 月9 日有表示已經付清系爭土地應有部分之價金一情，惟與證人蔡榮瑞之證述有所不符；再觀被告梁宜芳提出之郵政入戶匯款申請書，其上係記載107 年7 月10日匯款25萬元予被告劉自強，另被告劉自強之中華郵政00000000000000號帳戶於107 年7 月並無其他大筆金額存入，此有郵政入戶匯款申請書、中華郵政股份有限公司109 年4 月24日儲字第1090100517號函暨帳號00000000000000號帳戶交易明細各1 份在卷可稽（見易字卷第173 頁、第239-241 頁），並無從證明上開證人所述「被告鄭紹荃於107 年7 月9 日業已付清50萬元」價金情事；又被告劉自強確於107 年8 月2 日將25萬元匯入被告梁宜芳中華郵政股份有限公司00000000000000號帳戶之情，亦有上開帳戶之交易明細可佐（見易字卷第83-85頁），恰與被告4 人前開所辯相符。㈢、至被告鄭紹荃、梁宜芳雖自承於107 年7 月9 日前往被告蘇麗如之事務所與被告劉自強訂立系爭土地應有部分之買賣契約，且被告鄭紹荃於蔡榮瑞住處向證人王淑英、余耀明、余蔡秋雲等人表示欲購買系爭土地之應有部分；然其後委託被告蘇麗如以贈與為原因移轉系爭土地之應有部分，並有高雄市稅捐稽徵處仁武分處109 年4 月28日高市稽仁地字第1099052725號函暨所附土地登記相關申請資料、買賣契約書、高雄市政府地政局仁武地政事務所108 年7 月3 日高市地仁登字第10870517200號函暨土地登記申請書相關資料影本、高雄市稅捐稽徵處仁武分處107 年8 月2 日高市稽仁地字第1079012201號函暨撤回土地現值申報申請書各1 份在卷可稽（見偵卷第39-50 頁、易字卷第243-237 頁、第255-256 頁）。然買賣契約及贈與契約均為諾成契約，基於契約自由原則，契約雙方當事人本可依雙方合意隨時變更契約內容，甚而解除、撤銷契約，是被告梁宜芳、劉自強若本於雙方當事人之意願，合意解除系爭土地應有部分之買賣契約，而返還已支付之價金或訂金，而另行成立由被告劉自強贈與系爭土地應有部分予被告梁宜芳之契約，亦非契約自由所不允許。自難僅以被告梁宜芳、劉自強曾先訂立系爭土地應有部分之買賣契約，即認其後由被告劉自強以贈與為原因移轉系爭土地之應有部分予被告梁宜芳非真實，而否認該贈與契約為真實。且查無論被告梁宜芳、劉自強間先已交付之25萬元為買賣契約訂金或價金之一部分，既已由被告劉自強返還予被告梁宜芳，卷內復無其他證據可資證明被告鄭紹荃、梁宜芳尚有另行給付系爭土地應有部分價金之情，公訴人就履行買賣契約必要之價金已為給付一節並未舉證證明，亦難認被告梁宜芳、劉自強間就系爭土地應有部分確有成立買賣契約。又證人王淑英、余勝賢、余蔡秋雲、余耀明雖證稱被告蘇麗如於107 年7 月26日向其等稱「土地沒有要賣，土地過戶有很多種方法」等語，然業據被告蘇麗如予以否認，且縱認屬實，亦難僅憑被告蘇麗如曾口出此言，而遽認被告劉自強與被告梁宜芳間就系爭土地之應有部分係成立買賣契約而非贈與契約。末按證人王淑英、余姿螢與被告梁宜芳、劉自強間就系爭土地之民事訴訟，已調解成立不再主張優先承買權，有台灣橋頭地方法院10
8 年度橋簡字第862 號、109 年度橋簡移調字第37號調解筆錄附卷可按（本院卷第105 頁）。足證被告4 人所辯可信為實。
七、綜上，檢察官認被告4 人涉犯使公務員登載不實罪嫌，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依前述無罪推定原則，即難據以為被告4 人不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告4 人確有前揭被訴犯行，自屬不能證明被告4 人犯罪，依前開說明，應為被告4 人無罪之諭知。
八、原審因而以不能證明被告4 人犯上開罪行，而為被告4 人無罪之諭知，核無違誤；檢察官具狀請求上訴意旨，猶執前詞為不同於原判決理由之說明，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、被告劉自強部分經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官許怡萍提起公訴，檢察官陳建烈提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈法 官 惠光霞以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
書記官 李采芹