臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第578號上 訴 人即 被 告 陳武忠上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第
420 號，中華民國109 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第20956 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳武忠犯侵占罪，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰壹拾萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳武忠於民國106 年4 月間受張自力委託向魏良翰購買坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○○ ○號土地，張自力並於同年
4 月5 日至8 月29日間陸續匯款或交付陳武忠換算相當於新臺幣（下同）1,300 萬元外幣（起訴書記載1,267 萬6,774元，業經檢察官當庭更正）作為給付土地買賣價金之用。詎陳武忠於106 年8 月29日收迄前揭款項後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，僅交付740 萬元與魏良翰之父魏茂興，而將賸餘560 萬元（起訴書記載536 萬6,774 元，業經檢察官當庭更正，未扣案）挪作他用，易持有為所有，侵占入己。嗣因上開土地遲未過戶，張自力察覺有異，始查悉上情。
二、案經張自力訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告陳武忠（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第74頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第35、125 、161 頁，本院卷第75、109 頁），並經證人即告訴人張自力（下稱告訴人）、證人魏茂興、魏良翰於偵查中分別證述明確（見臺灣高雄地方檢察署107 年度他字第1171號卷〈下稱偵卷〉第81-85 頁、第87-91 頁、第93-95頁、第189-191 頁），互核相符無誤；復有備忘錄、購買土地意願承諾書、土地所有權狀、備忘紀錄、土地買賣契約書暨土地謄本、被告中國工商銀行帳戶存摺封面、中國銀行匯款憑證、中國工商銀行深圳市分行轉帳匯款回單、渣打銀行電匯申請表、中國銀行（香港）匯出匯款客戶通知書暨匯款申請書、被告簽署之收執立據、被告玉山銀行帳戶交易明細、證人魏茂興玉山銀行存摺交易明細、收據在卷可稽（見偵卷第11、13、15、17、19-23 、25、27、37、41、43、45、
47、49、51、53、55、57、59、135 、141 、207 、335-33
9 頁），足認被告前揭任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。至起訴書記載告訴人交付之金額為「1,276萬6,774 元」、被告侵占金額「536 萬6,774 元」，此係換算匯率不同所致，業經原審公訴檢察官當庭更正（見審查卷第45、75頁，原審卷第33、160 頁），且不影響犯罪事實之同一性，自應更正如上。
三、論罪的理由㈠法律適用之說明
被告行為後，刑法第335 條第1 項規定雖經總統於108 年12月25日修正公布，並自同年00月00日生效施行，惟此部分修正僅係將原規定於刑法施行法之內容於刑法本文明文化，犯罪構成要件及法定刑之實質內容均未變更，自不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，先予敘明。
㈡罪名及罪數核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。
四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告於原審辯論終結後迄今已返還部分侵占金額計50萬元，原審未及審酌，尚有未洽。㈡被告既已返還前述部分侵占金額，此部分已無犯罪所得，故沒收追徵犯罪所得應再扣除50萬元，原審未及審酌此情，亦有違誤。被告上訴意旨以原審量刑過重指摘原判決不當，為有理由，且原判決並有上述對犯罪所得金額認定有誤之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告受告訴人之託處理土地買賣事宜，所涉金額龐大，顯見被告所受信任之深，竟違背任務，私自將告訴人交付款項中56
0 萬元挪作他用，情節非輕，自應予以深責；惟念被告並無其他前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，且其於原審及本院審理中均坦認犯行，有與告訴人達成調解，並已返還部分侵占金額50萬元，有臺灣高雄地方法院109 年度雄司附民移調字第749 號調解筆錄、匯款單據等資料在卷可考（見原審卷第139-140 頁、本院卷第27-29 、89頁）之犯後態度；兼衡被告自述從事銷售工作、學歷為專科畢業、每月收入約2 萬餘元、與母親同住、母親罹患失智症，被告因頸髓不完全損傷而勞動力受損，及其犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
五、不予宣告緩刑之說明現代進步之刑事司法理念，已從傳統以刑罰作為中心措施，轉變成修復式司法，亦即提供加害人、被害人及其等家屬各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害，是行為人行為後之悔悟程度，及其是否與被害人達成和解進而取得被害人諒解，尤以被害人對於量刑之具體意見，均攸關於法院科刑及緩刑之審酌，法院有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。本院審酌被告犯後雖坦認犯行，且與告訴人達成調解分期清償款項，然竟不接受已簽立之調解內容，不依調解條件履行，猶稱：「請他們接受我的條件，現在我只能從今年開始每月還10萬元」（見本院卷第110 頁），毫無誠信履約之觀念，基於修復式司法之理念，尚難認被告有悛悔實據，其所受宣告之刑，並無暫不執行為適當之情事，爰不予宣告緩刑。
六、沒收之宣告按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。而刑法於
105 年7 月1 日修正，關於犯罪所得沒收之目的，在於剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，基於「任何人都不得保有犯罪所得」之法理，當應予以剝奪，以回復合法之財產秩序；復為確保個人得依其財產存續狀態自由使用、收益及處分權能，優先保障被害人因犯罪所生之求償權，若行為人業與被害人達成民事上和解並實際履行，被害人實際上已獲得補償，原有財產秩序業經回復，始無再予剝奪之必要。查未扣案之犯罪所得原為
560 萬元，迄至本院宣判前，被告實際履行賠償50萬元，是告訴人所受損害未實際獲得填補部分為510 萬元，揆諸前揭說明，此部分自應隨同被告所犯之侵占罪，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
書記官 楊馥華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。