臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第51號上 訴 人即 被 告 林忠建選任辯護人 柳馥琳律師
柳聰賢律師上 訴 人即 被 告 陳菁菁上 訴 人即 被 告 葉至琳上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度易字第
586 號，中華民國108 年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第2448號、106 年度偵字第2463號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同犯圖利供給賭博場所罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
乙○○共同犯圖利供給賭博場所罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
其他上訴駁回（即丙○○部分）。
事 實
一、甲○○、乙○○均受雇於真實姓名年籍不詳、綽號「誌哥」之成年人，在「誌哥」所經營、址設屏東縣○○鎮○○路○○○ 號1 樓之「湯尼龍歡樂世界電子遊戲場業」（下稱湯尼龍電子遊戲場）擔任現場負責人及店員，而湯尼龍電子遊戲場係經核准經營限制級電子遊戲場業，領有電子遊戲場業營業級別證。詎甲○○、乙○○、「誌哥」（下合稱甲○○等人）共同意圖營利，基於供給賭博場所及賭博之犯意聯絡，提供湯尼龍電子遊戲場作為賭博場所，在公眾得自由出入之湯尼龍電子遊戲場內，擺放如附表編號1 至21所示之電子遊戲機，以之作為賭博器具，供前來湯尼龍電子遊戲場之賭客把玩，而與賭客賭博財物。湯尼龍電子遊戲場內之賭博方式為：先由賭客自行選定店內電子遊戲機並交付店員現金，由店員以該電子遊戲機之特定比率為賭客設定電子遊戲機分數（俗稱「開分」），賭客以分數下注把玩該電子遊戲機，透過遊戲機內之IC板程式決定分數增減，如賭客押中，即可贏得倍數不等之分數，當賭客贏得分數不續玩時，則示意店員依前揭比率換成計分卡（俗稱「洗分」），賭客再持計分卡以
1 分兌換新臺幣（下同）1 元之比率，向店員兌換現金。反之，如賭客未押中，則賭客下注之分數將被電子遊戲機沒收，賭客用以「開分」之現金即歸湯尼龍電子遊戲場所有。甲○○等人即以此決定偶然之輸贏，定其等與賭客間財物之得失而與賭客賭博財物，並藉此以營利。適賭客丙○○基於賭博之犯意，於民國106 年3 月6 日下午5 時許，前往公眾得自由出入之湯尼龍電子遊戲場，交付現金4,000 元給乙○○，由丙○○選定擺設湯尼龍電子遊戲場內之「獵漁高手」電子遊戲機，經乙○○為其以1 元兌換100 分之比率「開分」40萬分後把玩該電子遊戲機。俟丙○○不續玩，計已贏得75萬分，即示意乙○○「洗分」，因而換得1,000 分之計分卡
7 張、500 分之計分卡1 張，丙○○即持該等計分卡向甲○○表示兌換現金。甲○○收下該等計分卡後，旋前往湯尼龍電子遊戲場後側辦公室，將現金7,500 元投入該辦公室內設置可連通至隔壁間倉庫房間櫃子抽屜之暗孔後，返回櫃檯向丙○○點頭示意，丙○○旋自行前往湯尼龍電子遊戲場後側倉庫房間，在該房間內櫃子抽屜內拿取現金7,500 元，甲○○等人即以上述方式與丙○○賭博財物，並藉此營利。嗣丙○○於同日傍晚6 時許離開湯尼龍電子遊戲場，經在湯尼龍電子遊戲場外埋伏之員警尾隨其後，並在東昇飯店前攔查丙○○，將其帶回屏東縣政府警察局東港分局東港派出所（下稱東港派出所），丙○○自行提出現金7,500 元交警方留存。繼之，警方再持臺灣屏東地方法院106 年度聲搜字第255號搜索票，前往湯尼龍電子遊戲場執行搜索，扣得如附表所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局（下稱東港分局）報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本案警方攔查被告丙○○，並將其帶回東港派出所查證身分及詢問，應屬合法㈠按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人
查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。
三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行使法第6 條第1 項第1 款、第
7 條第1 項第1 款分別定有明文。㈡經查：警方為偵查湯尼龍電子遊戲場涉嫌賭博案件，早已埋
伏在湯尼龍電子遊戲場外，嗣經依法遴選之第三人通報指稱被告丙○○有把玩電子遊戲機並兌換現金之行為，員警即於被告丙○○離開湯尼龍電子遊戲場時尾隨在後，並在東昇飯店前予以攔停等情，業經證人謝躬成於原審審理時證稱：警方於106 年3 月6 日查獲賭客丙○○，因為丙○○在湯尼龍電子遊戲場內把玩電子遊戲機後有兌換現金，警方經遴選之第三人通知，且因警方早已在店外埋伏，便於丙○○離去時予以攔查，將丙○○帶回東港派出所偵辦。我們是因為遴選之第三人指稱丙○○始據以偵辦。攔停丙○○當下，雖丙○○並未坦承其賭博犯行，惟警方已經遴選之第三人致電告知丙○○確有在湯尼龍電子遊戲場內兌換賭金，該人並具體描述丙○○特徵，而丙○○之特徵與該人描述相符，又攔停當下丙○○表現過於緊張，依我長年查緝犯罪經驗，認為丙○○確有犯罪嫌疑，始將丙○○帶回東港派出所詢問等語綦詳（見原審卷三第217 、218 、226 、227 、231 、233 、23
4 頁），所證核與證人劉又豪於原審審理時證述：警方106年3 月6 日已在湯尼龍電子遊戲場外埋伏，後來警方遴選之第三人發現有賭客把玩「獵漁高手」電子遊戲機後向店員兌換現金，便通報警方告知賭客性別、穿著，警方始據以對賭客即丙○○進行攔查，並將丙○○帶返東港派出所進行查證等語（見原審卷二第261 、262 、264 、265 、267 頁）；證人高有信於原審審理時結稱：106 年3 月6 日下午5 時許，警方在湯尼龍電子遊戲場外埋伏。迨接獲遴選第三人來電告知賭客特徵，俟賭客離開湯尼龍電子遊戲場，警方便追躡其後，在東昇飯店前始攔停賭客，並帶返東港派出所詢問賭博經過。我沒有親自接聽該第三人來電，我是經由同事告知賭客特徵，經我同事再三確認，警方始攔停丙○○，應該不會攔錯人等語（見原審卷二第241 至243 、246 、250 、25
1 頁），均相一致，堪信屬實。是警方攔停被告丙○○前，業經依法遴選之第三人通報被告丙○○有把玩電子遊戲機並兌換現金之行為等情，警方當可合理懷疑被告丙○○有犯罪嫌疑，是警方依首揭警察職權行使法第6 條第1 項第1 款、第7 條第1 項第1 款之規定對被告丙○○予以攔停、查證其身分，自屬合法。
㈢又依前項第2 款、第3 款之方法顯然無法查證身分時，警察
得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾3 小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師，警察職權行使法第7 條第2 項定有明文。查警員攔停丙○○時，丙○○並未攜帶身分證乙情，業經證人謝躬成於原審審理時結證無誤（見原審卷二第224 、226 頁），證人左新明於原審審理時亦證稱：我是在丙○○已遭同事攔停後才到場，我只記得曾向丙○○表示有案件要查，且因為丙○○沒有帶證件，請其配合到東港派出所協助調查。我在現場都沒有看到丙○○拿出身分證，基於合理的調查，且丙○○有賭博嫌疑，我們便依警察職權行使法通報勤務中心，然後請丙○○到東港分局接受調查。丙○○遭攔停時沒有出示身分證，嗣在東港派出所時，亦未出示其身分證等語歷歷（見原審卷二第391、392 、394 、396 、397 頁）；復經原審當庭勘驗警方蒐證光碟影片（檔名：0000000 查獲盤查1 、2 、3 ），勘驗結果顯示被告丙○○於106 年3 月6 日騎乘車牌號碼000-00
0 號重型機車行經屏東縣○○鎮○○路上東昇飯店前時遭警方攔停，經警方出示服務證並詢問被告丙○○「你有帶證件嗎？」等語，被告丙○○即回稱「沒有」等語。繼經警方告知「因為你沒帶證件，去那查你…」、「我要查你的身分證。」、「要查你的身分證，你沒有帶證件」等語，並通報勤務中心「勤務中心嗎，你好，我謝躬成。我現在帶一個去東港派出所，他沒有帶證件，跟你報備一下」等情，有勘驗筆錄1 份、勘驗光碟影像擷取畫面4 幀存卷可考（見原審卷一第154 至156 、160 、161 頁），核與證人謝躬成、左新明所證前詞相稱，堪認警方於攔停被告丙○○後，因被告丙○○未出示其身分證明文件，警方遂要求被告丙○○隨同警方返回東港派出所查證身分，並於現場將此事通報該管警察勤務指揮中心，經核警方此部分作為與警察職權行使法第7 條第2 項之規定相合。至證人丙○○於原審審理時雖證述：當日我身上有帶身分證，因為警方攔我時，沒有穿制服、也沒有給我看證件，我當時不可能給他看，所以我才跟警察講我沒帶證件等語（見原審卷二第318 、319 頁），惟警員於攔停於被告丙○○時，確已表明警員身分，並出示警員證件予丙○○觀看之事實，除經證人劉又豪、謝躬成於原審審理中結證一致（原審卷二第231 、261 頁），復有原審勘驗警方蒐證光碟之勘驗筆錄在卷可參（原審卷一第154 頁背面），足徵丙○○陳稱當時因警員未出示證件，其才向警察表示未帶證件云云，並非事實。況即令被告丙○○當時確有攜帶身分證，惟被告丙○○拒不出示身分證明文件，又拒不告知警方其姓名等資料，警方顯然無法查證其身分，依警察職權行使法第7 條第2 項規定，警方自可將被告丙○○帶往勤務處所查證，尚不因其有無攜帶身分證而有別。被告甲○○之辯護人（下均簡稱辯護人）辯稱本件被告丙○○係遭警方違法攔停並違法帶至東港派出所等語，並無可採。
㈣辯護人固辯稱：賭博罪並非警察職權行使法第11條所列最輕
本刑5 年以上有期徒刑之罪，亦非有職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪，且一般人把玩電子遊戲機不欲人知，係隱私或祕密合理期待之行為或生活場所，不得遴選第三人蒐集活動，警方違法遴選檢舉人為第三人蒐證，指使線民以侵害隱私權之方式違法蒐證，因此所查得之證據均應依刑事訴訟法第158 條之4 排除證據能力。又依卷內檢舉人向內政部警政署（下稱警政署）檢舉之信函，檢舉人並未留下電話、姓名、住址等資料，警員依該檢舉函之內容，不可能知悉檢舉人為何人，自無法找到檢舉人將之吸收為遴選第三人，足見本件無法排除乃警方自導自演，找線民向警政署匿名檢舉，藉由操縱線民，詐取獎金績效，亦無法排除警方指使線民假檢舉，真栽贓之可能云云。然查：
⒈按警察為防止危害或犯罪，認對公共安全、公共秩序或個人
生命、身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料，警察職權行使法第12條第1 項定有明文。是警察為防止犯罪，認對公共秩序有危害行為或有觸犯刑事法律之虞者，即得遴選第三人秘密蒐集資料，並未以所欲防止之犯罪為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪為要件；又法律並未明文限制檢舉人或舉發人不得擔任遴選第三人，警察於查核檢舉人之忠誠度及信賴度、工作及生活背景、合作意願及動機等事項後，遴選檢舉人或舉發人為第三人，並非法所不許。至辯護人所引用之警察職權行使法第11條規定：「警察對於下列情形之一者，為防止犯罪，認有必要，得經由警察局長書面同意後，於一定期間內，對其無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行觀察及動態掌握等資料蒐集活動：一、有事實足認其有觸犯最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪之虞者。二、有事實足認其有參與職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪之虞者。」係就警方於一定期間內，以秘密方式對特定嫌疑人進行跟監或跟拍行為所為規定，與警察職權行使法第11條之規範情形不同，無從比附援引。且湯尼龍電子遊戲場乃公眾得自由出入之場所，業經被告甲○○於原審審理時以證人身分證稱：一般人均可以進入湯尼龍電子遊戲場把玩電子遊戲機，不必然須加入湯尼龍電子遊戲場會員等語在卷（見原審卷二第338 頁），則警方遴選第三人進入湯尼龍電子遊戲場把玩機臺進行蒐證，難認有何侵害他人隱私權之情事。
⒉本件湯尼龍電子遊戲場涉賭案，緣起於106 年1 月有民眾向
警方進行舉發，另有民眾以匿名信函向警政署提出檢舉，屏東縣政府警察局行政科因而將此案列為探訪查察取締目標，並於106 年1 月運用遴選前述舉發民眾為第三人進行探查，該遴選第三人並非前述檢舉信函之檢舉人等節，業經證人謝躬成於原審審理時證述無訛（見原審卷二第217 頁），且有證人謝躬成之106 年3 月1 日、109 年3 月20日職務報告、警政署106 年2 月17日警署行字第11060059291 號函暨所附匿名檢舉信函、本院109 年6 月29日辦理刑事案件電話紀錄附卷為憑（見偵卷一第52至54頁、本院卷第297 、413 頁。
又辯護人雖主張證人謝躬成職務報告為審判外陳述，並無證據能力等語；然非屬犯罪實體事項之認定，僅以自由證明為已足，不受嚴格證據法則之拘束，其證據能力得由法院審酌，並無傳聞法則之適用，就此處關於警方蒐證、攔停程序是否合法之程序事項，本院自仍得採酌證人謝躬成之職務報告為認定之依據），足見警方係於分別接獲不同民眾檢舉或舉發後，認湯尼龍電子遊戲場涉嫌賭博犯罪，因而運用遴選舉發人為第三人進行相關蒐證，核與警察職權行使法第12條第
1 項之規定並無不合。辯護人指稱警方乃遴選前述檢舉信函之匿名檢舉人為第三人，顯與卷內事證相違，辯護意旨復未舉任何實據，片面臆測、指摘警方乃自導自演，自己找線民檢舉後栽贓偵辦，詐取獎金績效云云，俱無可採。
㈤辯護人雖又辯稱：警方前揭蒐證光碟影片，明顯經過剪接，
又經鈞院勘驗本件警方蒐證時所用之攝影機，該攝影機在錄影時，電池容量仍會顯示在螢幕上，並未消失，足見警員職務報告上記載「在騎乘交通工具操作相關蒐證設備過程，會按暫停鍵隨時檢視電源及記憶卡容量」等語，並非實在，警方係為防止自己不法訊問之影音曝光，才故意剪接錄影內容，且違反刑事訴訟法第100 條之1 「訊問被告，應全程連續錄音」之規定。又警方當時告知被告丙○○「現在有個傳票出來」、「等一下若叫巡邏車來，你也難看」等語，係對證人丙○○進行詐欺、脅迫，此均屬違法行為云云。惟查：
⒈刑事訴訟法第100 條之1 第1 、2 項規定：「（第1 項）訊
問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。（第2 項）筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」同法第100 條之
2 規定：「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。」經查前揭蒐證光碟影片，係警方攔停被告丙○○過程之蒐證影像，且當時警方尚未就犯罪事實詢問被告丙○○，自無前揭法條之適用，辯護人此部分所辯尚屬乏據。
⒉經原審勘驗前揭蒐證錄影光碟，光碟內4 個檔案之錄影內容
彼此雖未連貫，然該等錄影檔案乃原始檔案，並未經人為剪接乙情，業經證人高有信、謝躬成於原審審理時證述甚明（見原審卷二第239 、257 、258 頁），且有屏東縣政府警察局108 年3 月13日屏警行字第10831497400 號函1 紙存卷可證（見原審卷一第175 頁）；復經本院將前述蒐證錄影光碟送請法務部調查局鑑定結果，辯護人請求鑑定之7 個待鑑影像段落逐格連續畫面，均未發現明顯之前後畫面跳接或中斷不連續、異常光影現象或修飾塗抹痕跡等人為剪接或變造情形，此有該局109 年5 月27日調科伍字第10903197760 號鑑定書暨鑑定資料及分析表存卷足考（本院卷第387 至393 頁），辯護人指控警方事後不當剪接或變造上開蒐證光碟，全屬憑空臆測，洵無可採。又關於警方在蒐證過程中，並未全程錄影之原因，證人謝躬成於原審審理時已證述：有時候會考慮到電池的長短，比較重要的都會錄，不需要的部分，例如進入車內、沒有進行盤查時會暫停（見原審卷二第239 頁），證人高有信亦證稱：錄影有中斷，因為記憶卡的容量也是有限等語甚明（原審卷二第244 頁），可知警方應係因考量記憶卡或電池容量有限，故於本案攔停丙○○之過程中有數次中斷錄影之情形，並非為圖遮掩警方違法或不當訊問、攔查被告丙○○之情事；警員劉又豪、高有信108 年3 月13日職務報告（原審卷一第176 頁）上載稱「在騎乘交通工具操作相關蒐證設備過程，會按暫停鍵隨時檢視電源及記憶卡容量」等語，亦應係為表達警方於蒐證時因顧慮電池、記憶卡容量，方未全程連續錄影之相近意思。再佐以被告丙○○雖同指稱上述蒐證光碟應有遭警方剪接云云，但經本院詢以遭刪剪之主要內容為何，其又供稱：我已經忘記被剪掉的部分是什麼等語（本院卷第224 頁）；倘若被告丙○○當時確有遭警方以強暴、脅迫、詐欺等不正方式攔查、訊問，衡情被告丙○○應不致對該過程全無印象，然被告丙○○卻完全無法陳述其指稱警方剪除之片段內容為何，益見辯護人、被告丙○○指摘警方係以事後剪接光碟方式掩蓋不法作為云云，並非可採。
⒊另證人謝躬成於原審審理時結稱：我向丙○○稱「現在有個
傳票出來」等語，係誤將本案搜索票誤稱為傳票。而警方查證後若認丙○○無違法情事，本即會讓丙○○離去，故我才會向丙○○講「查證後沒有什麼事就可以走了」。又因為攔停處所是鄉下地方，一般人看到巡邏車會認為有出事情，對丙○○名譽有影響，故我才會向丙○○講「叫巡邏車你也難看」等語（見原審卷二第225 頁），已合理解釋其出言「現在有個傳票出來」、「查證後沒有什麼事就可以走了」、「叫巡邏車你也難看」等語之合理性，並無違情之處。參之丙○○於原審審理時亦陳稱：警察將我攔下時有拿搜索票，然後跟我說有傳票等語（見原審卷二第318 頁），足信證人謝躬成稱其係口誤而稱有傳票等語不假，且觀之前揭言語內容，實亦無從認該等言語已足以壓抑被告丙○○自由意志，而達於恐嚇、脅迫、詐欺程度，自難謂警方執法有何不當之處。被告甲○○之辯護人單執警方片面言論，誇大解釋，謂警告丙○○有詐欺、脅迫之違法行為，並非可採。
二、警方於106 年3 月6 日在東港派出所，對被告丙○○所為警詢程序，及扣押被告丙○○身上之賭金7,500 元，均屬合法㈠警方係於被告丙○○於106 年3 月6 日傍晚離開湯尼龍電子
遊戲場後，經遴選三人通知得悉被告丙○○涉有賭博犯嫌，尾隨被告丙○○，嗣依警察職權行使法第6 條第1 項、第7條第1 項、第2 項之規定，在東昇飯店前攔下被告丙○○，並將之帶回東港派出所查證等情，業如前述。又被告丙○○在東港派出所經警方詢問後，坦承確有於湯尼龍電子遊戲場賭博兌換賭金之犯行，並自行從身上取出賭金7,500 元交予警方扣案，警方乃依刑事訴訟法第95條之規定告知被告丙○○之相關權利後，對其製作警詢筆錄等節，亦經證人謝躬成、劉又豪於原審審理時證述甚明（原審卷二第223 、228 、
234 至235 、262 至272 頁），並有警員呂清江之偵查報告、被告丙○○106 年3 月6 日之警詢筆錄存卷可參（警卷第
2 頁、第22至27頁、原審卷一第173 頁）。再者，被告丙○○於106 年3 月6 日接受警方詢問之過程，詢問之員警語氣平和，並無對被告丙○○有強暴、脅迫、利誘等不正訊問之情形，被告丙○○係自行回答該員警所訊問之事項，其回答時之語調平穩並無異狀，亦未聽聞有精神不濟狀況，更未聽聞有該員警告知答案，而要求被告丙○○照本宣科情形等情，除據證人劉又豪、高有信、左新明於原審審理時證述一致（見原審卷二第244 至246 、258 、259 、262 、263 、27
0 、271 、398 至402 頁），復經原審勘驗被告丙○○該次警詢之錄影（音）檔案無訛，有原審勘驗筆錄1 份存卷可稽（分見原審卷一第93至110 、118 頁）。被告丙○○於原審、本院審理中，亦均供承：警詢內容是我自己的講的沒有錯，警察沒有誘導，也沒有要我如何陳述或講警察要的答案，只是希望我老實講等語（見原審卷一第63至64頁、本院卷第
453 頁），益徵警方確無對被告丙○○進行不法詢問之情事。準此，警方於106 年3 月6 日在東港派出所對被告丙○○製作警詢筆錄，及依刑事訴訟法第143 條之規定，將被告丙○○任意提出之7,500 元賭金予以留存扣押，應均屬合法。
至被告丙○○於本院審理中雖辯稱：當時我急著離開，我感覺警察是利用我急著離開的想法，以語言逼迫我，要我老實講云云（見本院卷第453 頁），然依被告丙○○所陳，警方僅單純表達希望被告丙○○據實陳述之意，並未對被告丙○○暗示任何不實訊息，或脅迫、誘騙被告丙○○應如何作答，當難僅憑被告丙○○自我感受，即認被告丙○○有遭受警方之不當對待。
㈡辯護人雖謂警方在東港派出所內扣押丙○○身上攜帶之現金
7,500 元，顯與卷內106 年度聲搜字第255 號搜索票記載受搜索人「李逸民」、處所○○○鎮○○路○○○ 號1 樓湯尼龍電子遊戲場」不符，認該扣案之7,500 元係違法搜索取得之物，應無證據能力。然查：
⒈警方於106 年3 月6 日攔停被告丙○○後，向被告丙○○稱
「你身上的東西拿出來」等語，被告旋稱「全部都給你，都給你搜。看你要怎麼搜。」等語，並自行將身上財物取出丟至地面。其後，警方再向被告丙○○稱「沒有，你自己你自己拿出來」、「我們沒有要搜」等語，被告丙○○再回稱「全部都給你，全部都給你…看你們要什麼東西」等語，嗣經被告丙○○與警方清點被告丙○○取出之金錢數額，該等金錢亦交還被告丙○○等事實，業據原審當庭勘驗警方蒐證光碟影片（檔名：0000000 查獲盤查4 ）無誤，有勘驗筆錄1份、勘驗光碟影像擷取畫面1 幀在卷足憑（見原審卷一第15
6 、157 、162 頁），可知被告丙○○在東昇飯店前遭警方攔停後，係自行取出身上物品，警方確未搜索被告丙○○身體，且經雙方清點後，被告丙○○亦已取回其物品，警方當時並未扣押被告丙○○身上所攜帶物品，至為明確。
⒉證人謝躬成於原審審理時結稱：攔停當下，丙○○係自行將
身上物品取出摔在地上，我係請丙○○把東西拿出來，問他有無東西給我們看，我沒有搜索丙○○身體，只有拿本案搜索票給他看等語（見原審卷二第223 至225 、236 頁），核與證人高有信於原審審理時證述：印象中在東昇飯店前，丙○○有將其口袋內之物品取出。警方並未對丙○○執行搜索，亦未搜索其身體，是請丙○○自行將身上物品取出。警方有給丙○○看本案搜索票，但並未依搜索票對丙○○執行搜索。後來，丙○○係自行將金錢交付警方等語（見原審卷二第249 、252 、259 頁），及證人左新明於原審審理時證陳：我在東昇飯店前並未看到警方有對丙○○搜身。當時我有看到同事請丙○○拿出現金等物，丙○○亦有取出等語（見原審卷二第396 、397 頁），均相一致。復佐以被告丙○○於原審審理時亦以證人身分陳稱：警方有給我看搜索票，叫我自己搜自己，他沒搜我等語（見原審卷二第318 頁），亦核與前揭證人證述相符，堪信證人謝躬成、高有信、左新明證述俱實。是以，警方於攔停被告丙○○後，僅有提示原審
106 年度聲搜字第255 號搜索票予被告丙○○閱覽，惟並未依該搜索票對被告丙○○實施搜索甚明。再依證人謝躬成證稱：警方並未搜索丙○○，警方拿本案搜索票予丙○○觀看，僅係偵查技巧，讓丙○○知悉警方偵辦並非無據等語（見原審卷二第223 、236 、237 頁），可知警方出示前揭搜索票予被告丙○○閱覽，僅係為取信於被告丙○○，要非以該搜索票對被告丙○○執行搜索。
⒊觀之卷附屏東縣政府警察局搜索及扣押筆錄（見偵卷一第18
頁）載明「執行處所：屏東縣政府警察局東港分局東港派出所」等語，證人劉又豪於原審審理時亦結證：丙○○係自行取出身上所攜帶之金錢。我有問丙○○身上有無帶錢，請其取出，時間點應係於製作警詢筆錄前後等語（見原審卷二第
269 、271 、272 頁），足見被告丙○○確係在東港派出所內，將其身上攜帶之現金7,500 元任意提出交予警方，警方自得依刑事訴訟法第143 條規定予以留存。雖前揭搜索及扣押筆錄表上執行之依據係勾選「出示搜索票實施之」、「命所有人、原有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」選項，然就此證人謝躬成於原審審理時已結證陳明：文書勾選上可能會有筆誤。我於搜索、扣押筆錄係因套用例稿，誤勾選「出示搜索票實施之」，實際上警方並無搜索丙○○等語（見原審卷二第218 、223 、224 、236 頁）。衡以證人謝躬成既自承其文書作業或有疏失，未有何推諉，堪信證人謝躬成所證前詞可信，是以前揭搜索及扣押筆錄既係謝躬成錯誤勾選，自不能據之認定警方係持原審106 年度聲搜字第25
5 號搜索票對被告丙○○執行搜索，前揭扣押筆錄之誤載，並不影響警方依法留存被告丙○○前揭現金之程序合法性，辯護人辯稱警方係違法對被告丙○○搜索而扣押該等金錢，應無證據能力云云，要非有理。
三、本案警方持搜索票至湯尼龍電子遊戲場執行搜索，並扣押如附表所示之物，應屬合法警方係查獲被告丙○○後，經被告丙○○於警詢時坦承賭博犯行，始於106 年3 月6 日夜間7 時30分許，持原審法院法官簽發之106 年聲搜字第255 號搜索票，前往址設屏東縣○○鎮○○路○○○ 號1 樓之湯尼龍電子遊戲場執行搜索，當場扣押如附表所示之物等情，業經證人謝躬成於本院審理時結證屬實（見原審卷二第217 、237 、238 頁），並有上述搜索票、東港分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索照片、扣押物品照片附卷可證（見警卷第38、43至48、56、60至80頁），辯護人辯稱警方假實施臨檢之名所扣得之物，均係違法搜索、扣押，應無證據能力云云，並非事實。雖警方於106 年3 月6 日夜間7 時30分許，確曾前往湯尼龍電子遊戲場實施臨檢等情，有東港分局臨檢紀錄表3 紙、湯尼龍電子遊戲場客人資料1 紙在卷可查（見警卷第32至36頁），然據證人謝躬成於原審審理時證述：本案係經向法院聲請搜索，經法院核發搜索票，警方始據以執行，並非因臨檢而查扣湯尼龍電子遊戲場內物品。臨檢係因當日該地轄內派出所亦有同時派員會同前往湯尼龍電子遊戲場實施臨檢等語明確（見原審卷二第228 、229 、238 頁），可知當日係同時由警方臨檢及執行搜索，並無如辯護人所辯警方假臨檢之名行搜索之實之情形，辯護人此部分所指，並無理由。又依卷附搜索票之記載，受搜索人欄係記載「湯尼龍電子遊戲場負責人李逸民」。搜索範圍欄明確記載：「處所：屏東縣○○鎮○○路○○○ 號1 樓。物件：開洗分表、帳冊、員工名冊及與賭博罪相關之證物；電磁紀錄：電腦及監視攝影設備等」。應扣押物欄則載明：「犯罪使用賭博機具、代幣、賭資、開洗分表、帳冊、員工名冊、監視器主機、監視攝影設備或其他足以與賭博相關聯之證物」等內容，是警方持前揭搜索票至搜索票所載應執行搜索處所即湯尼龍電子遊戲場執行搜索，並扣押如附表所示之物品，核與前揭搜索票之記載事項相符，自合於法定程序，扣案如附表所示之物品，當均具有證據能力。
四、本案警方於106 年3 月6 日晚間在東港派出所逮捕被告丙○○，嗣於同日晚間，將被告丙○○解送至屏東地檢署接受偵訊，其程序應屬違法㈠按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯者，應即解送檢察官，刑事訴訟法第88條、第92條第2 項前段分別定有明文。
又準現行犯以現行犯論，不問何人得逕行逮捕之，無須令狀，不受司法審查，故準現行犯之逮捕，在時間上須與犯罪行為終了有相當之密接性，始足以擔保犯人與犯罪之明確性，而與現行犯同視，以契合憲法所保障之正當法律程序（最高法院102 年度台上字第447 號判決意旨可資參照）。
㈡依卷附屏東縣政府警察局執行逮捕、拘禁告知本人、親友通
知書之記載（見警卷第92、93頁），本件警方係於106 年3月6 日傍晚6 時30分，依刑事訴訟法第88條之規定，以被告丙○○屬現行犯而逮捕丙○○，逮捕地點為東港派出所，通知被告丙○○之時間為同日晚間9 時50分；又卷內呂清江警員之偵查報告（警卷第2 頁）載稱：警方係依警察職權行使法第6 條、第7 條之規定，於東昇飯店將被告丙○○攔下盤查，並將其帶往東港派出所釐清案情，被告丙○○向屏東縣政府警察局行政科查緝人員坦承兌換賭金行為，並自行從身上取出7,500 元，被告丙○○符合犯罪實施後即時發覺者為現行犯之構成要件，乃依刑事訴訟法第88條之規定製作筆錄等情；另佐以證人謝躬成於原審審理中證稱：（你把丙○○攔查下來時，有跟他說以現行犯把他逮捕？）盤查進行中不可能講這種話。（你何時對丙○○講說他是現行犯賭博？）應該沒有講這一句話。（都沒有？）沒有。（既然你沒有跟丙○○講說是現行犯，也沒有講他說是現行犯逮捕，你為何還要把他移送檢察官那邊偵辦？）這個已經調查他有犯嫌，一定要檢送人犯到地檢署來偵辦。（你當高階的警官，你不知道刑事訴訟法規定不是現行犯不能解送檢察官偵辦嗎？）從他犯罪的行為，我們一直在跟蹤到問出來，在整個過程都已經很符合等語（原審卷二第232 頁），可知本件警方於東昇飯店前攔停盤查丙○○後，尚未以現行犯為由逮捕丙○○，係警方將被告丙○○載至東港派出所，被告丙○○經警詢問後，坦承賭博犯行並自行取出現金7,500 元，承辦員警始以現行犯之規定逮捕丙○○，並於同日晚間9 時50分對被告丙○○為逮捕通知。又警方逮捕被告丙○○後，嗣於同日晚間11時許，將被告丙○○解送至屏東地檢署，由該署檢察官進行偵訊乙節，亦有東港分局解送人犯報告書、被告丙○○之該日偵訊筆錄（偵卷一第1 至2 頁、第29至32頁）在卷可稽，此部分事實應堪認定。
㈢承前，警方並非在湯尼龍電子遊戲場內，或被告丙○○甫離
開湯尼龍電子遊戲場之際當場逮捕被告丙○○，而係先尾隨被告丙○○至東昇飯店前攔停被告丙○○，復以警車將被告丙○○載至東港派出所訊問後，始逮捕被告丙○○，除逮捕通知書上所載逮捕時間（晚間6 時30分）與被告丙○○實施犯罪之時間至少已相距半小時以上，逮捕地點與犯罪地點更顯然有地域上之相當差異性，核與刑事訴訟法第88條規定所稱「犯罪在實施中或實施後即時發覺者」之現行犯要件有別。又警方雖係經遴選第三人通報，得悉被告丙○○涉有賭博犯嫌，因而於被告丙○○離開湯尼龍電子遊戲場後，即一路追躡其後將其攔下，但警方並未於攔停被告丙○○時，告知被告丙○○屬現行犯將其逮捕，反係依警察職權行使法第6條、第7 條之規定，通報警察勤務指揮中心後，要求被告丙○○隨同警方返回東港派出所查證身分，則警方於東港派出所逮捕被告丙○○時，被告丙○○客觀上並無「被追呼為犯罪人」之情事，應無疑義。再者，持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡者，仍須具備因此「顯可疑為犯罪人」之要件，始與準現行犯之要件該當。被告丙○○於東港派出所雖向警員坦承賭博犯罪，並自行取出現金7,500 元供警方留存扣案，但該現金7,500 元乃一般紙鈔，且依原審勘驗上述警方蒐證錄影光碟結果（見原審卷一第
156 頁背面至第157 頁），被告丙○○於東昇飯店前為警攔停時，曾向警表示剛領薪水，並自行從身上取出紙鈔28,500元，員警於數鈔後，亦旋將該等紙鈔均歸還被告丙○○，並未認該等紙鈔或其中部分紙鈔乃賭博犯罪所得而予以扣押，足見由被告丙○○持有現金之情形，客觀上無法辨識乃賭金或與賭博犯罪相關，無法據此顯然懷疑被告丙○○為賭博之犯罪人，係嗣後於東港派出所內，被告丙○○自承其中7,50
0 元乃賭金後，員警始知悉7,500 元為被告丙○○該次賭博所得，且稽以被告丙○○於派出所內向員警坦承本案犯行時，與其犯罪行為終了時已不具備時間之密接性，尚與刑事訴訟法第88條第3 項所定準現行犯之要件有間。從而，本件警方以現行犯為由逮捕被告丙○○，及於同日將被告丙○○解送檢察官偵訊，並非適法。
五、證據能力部分㈠被告丙○○於106年3 月6 日警詢中之自白
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告丙○○於10
6 年3 月6 日東港派出所接受警詢時，並未遭受不法訊問之事實，業經本院詳認如前，被告丙○○辯稱其於警詢中曾遭受不正方法訊問（見本院卷一第221 至222 頁），其陳述不得作為證據云云，並無可採。又被告丙○○係由警方依警察職權行使法第6 條第1 項、第7 項之規定帶回東港派出所查證時，向警坦認本案賭博犯行，員警因而據以製作警詢筆錄，其接受警詢過程，並未經警以強制力拘束其人身自由，且距其遭警攔停之時間未逾3 小時，經核於法並無不合。是卷附逮捕通知書上雖記載被告丙○○遭逮捕之時間為106 年3月6 日傍晚6 時30分（即被告丙○○開始製作第一次警詢筆錄之時間，見警卷第22頁被告丙○○第一次警詢筆錄），但警方係於被告丙○○製作警詢筆錄完畢後之同日晚間9 時50分，始將執行逮捕之意旨通知被告丙○○，且事實上被告丙○○於警詢時並未經以強制力拘束人身自由，是尚無從以上述逮捕通知書上所載之逮捕時間，認被告丙○○之警詢陳述，係於遭非法逮捕之情況下為之，附此敘明。
㈡證人丙○○於106年3月6日警詢中之陳述
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人丙○○於106 年
3 月6 日警詢中之陳述，核屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告甲○○及辯護人復對證人丙○○於警詢中陳述之證據能力有所爭執（見本院卷第221 頁）。
本院審酌證人丙○○於原審審理時所為證述內容，與其於10
6 年3 月6 日警詢中陳述之情節顯有出入；又被告丙○○於該次警詢所為陳述，並未經警以不正方法取供而具有任意性，已詳如前述。再者，證人丙○○係於案發當日接受該次警詢，對於案情之記憶最為清晰深刻，且無來自其他同案被告之人情壓力或外力之干擾，其所述內容並可與其自行取出之現金7,500 元及湯尼龍電子遊戲場之環境布置相勾稽（參後述），是依證人丙○○於該次警詢陳述時之過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認其於106 年3 月6日警詢中之陳述，客觀上具有較可信之情況，復為證明被告甲○○、乙○○本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第
159 條之2 規定，應有證據能力。㈢丙○○於106 年3 月6 日偵訊中之陳述（證述）
承前所述，本案被告丙○○因不符合現行犯或準現行犯之要件，警方於依警察職權行使法規定將其帶回派出所，並依其供述製作筆錄後，原應讓被告丙○○離去，日後再將其犯罪事證函送地檢署偵辦，而不得依刑事訴訟法第92條第2 項前段之規定將被告丙○○立即解送檢察官。惟本件員警仍於
106 年3 月6 日案發日當晚，以逮捕現行犯為由逮捕被告丙○○，隨後並將之解送至屏東地檢署由檢察官偵訊，其逮捕、解送程序均屬違法，是丙○○於該日檢察官偵訊時以被告、證人身分所為之陳述，應認係於其人身自由遭受非法拘束下所為，應排除其證據能力。
㈣除前已提及之證據外，本判決所引用之其餘傳聞證據，均已
依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告甲○○、乙○○、丙○○（下稱被告3 人）及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第221 至222 頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均有證據能力。至被告甲○○、丙○○及辯護人雖主張員警謝躬成、呂清江之職務報告並無證據能力（見本院卷第221 頁），然本院並未引用上開職務報告作為認定被告3 人犯罪事實之證據，是此部分無須再贅為證據能力之說明。
㈤扣案之現金7,500 元及如附表所示之物，均屬警方依法定程序取得扣押，已如前述，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告甲○○、乙○○固坦承受僱於「誌哥」，分別擔任湯尼龍電子遊戲場之現場負責人及店員，惟均否認有何圖利供給賭博場所及賭博之犯行，辯稱：湯尼龍電子遊戲場並未讓客人將把玩機臺所贏分數兌換現金，並無賭博情事云云。質之被告丙○○雖坦認曾於上揭時間前往湯尼龍電子遊戲場把玩機臺，然亦否認有何賭博之犯行，辯稱：當天我玩機臺贏得7,500 分，我沒有跟店家兌換現金，我是要離開遊戲場去安親班接小孩時，在停車場遇見「阿翰」，我用7,000 元之價格，將我7,500 元的計分卡賣給「阿翰」云云。
二、經查：
㈠ 不爭執之事實⒈被告甲○○、乙○○均受雇於真實姓名年籍不詳、綽號「誌
哥」之成年人，分別在「誌哥」經營、址設屏東縣○○鎮○○路○○○ 號1 樓之湯尼龍電子遊戲場擔任現場負責人及店員，負責為客人開分、洗分等工作。又湯尼龍電子遊戲場乃經核准經營限制級電子遊戲場業，領有電子遊戲場業營業級別證，在公眾得自由出入之場所內，擺放如附表編號1 至21所示之電子遊戲機，供不特定顧客把玩。
⒉被告丙○○於106 年3 月6 日下午5 時許，前往湯尼龍電子
遊戲場，交付現金4,000 元給乙○○，由丙○○選定擺設湯尼龍電子遊戲場內之「獵漁高手」電子遊戲機，經乙○○為其以1 元兌換100 分之比率「開分」40萬分後把玩該電子遊戲機。俟丙○○不續玩，計已贏得75萬分，即示意乙○○「洗分」，因而換得1,000 分之計分卡7 張及500 分之計分卡
1 張。⒊被告丙○○於離開湯尼龍電子遊戲場後，經湯尼龍電子遊戲
場外埋伏之員警跟隨其後，並在東昇飯店前攔下盤查，並將其帶回東港派出所，經警扣得被告丙○○身上之現金7,500元。繼之，警方再持原審106 年度聲搜字第255 號搜索票，前往湯尼龍電子遊戲場執行搜索，扣得如附表所示之物。
⒋上開各項事實，業經被告3 人於原審、本院審理中坦認屬實
（見原審卷一第35、63至64、74至75頁，本院卷第222 頁），並有屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證、湯尼龍電子遊戲場之經濟部商業登記資料查詢、湯尼龍電子遊戲場現場照片、湯尼龍電子遊戲場平面圖、原審法院106 年度聲搜字第
255 號搜索票、東港分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索照片、扣押物品照片、扣押物品清單、查扣賭博性電動玩具暫存保管條等件在卷可稽（見警卷第38、43至50、56、60至85頁、偵卷一第4 、58頁、偵卷二第21至23頁、原審卷一第20頁），均堪認定。
㈡被告丙○○於106 年3 月6 日下午，把玩電子遊戲機贏得75
萬分，並向被告乙○○換得前述7,500 分之計分卡後，即持計分卡向被告甲○○兌換現金之經過，業據被告即證人丙○○於警詢中供稱（證稱）：該女店員給我7 張面額1000的計分卡及1 張面額500 的計分卡，我就拿著我贏的7 張面額1000的計分卡及1 張面額500 的計分卡給該店櫃台處的男店員，該男店員就往該店後門走，然後過了1 至2 分鐘，該男店員又走回來該店內，我就往該男店員去的房間內桌子抽屜裡拿取現金7,500 元整，就是7 張1,000 元的紙鈔及1 張500元的紙鈔，拿到錢後，我就離開該店。我知道該遊戲場可以上述方式兌換現金，因為該遊戲場都是以上述方式兌換現金，我去該遊戲場以上述方式兌換現金有超過廿幾次以上了，只要把玩該店電玩有洗分後，並持有該店店員給的計分卡，就可以到該店的櫃台把計分卡交給店員，以上述方式至該店後方房間桌子抽屜內拿取現金。今日我自行從身上拿出給來的7,500 元，就是我所稱在該店把玩電玩機台贏的錢等語綦詳，並指認被告乙○○即為前述幫其開分、洗分之女店員，被告甲○○為其交付計分卡以換取現金之男店員（警卷一第22至30頁），復有被告丙○○自行提出予警方之現金7,500元扣案可資佐證。再者，由被告丙○○供證其於被告甲○○走向湯尼龍電子遊戲場後側返回後，其旋前往湯尼龍電子遊戲場後方房間之桌子抽屜內取得現金7,500 元等語，可知被告甲○○、丙○○先後走向湯尼龍電子遊戲場後側之時間點，前後連貫、環環相扣，且湯尼龍電子遊戲場後側倉庫房間，並無入出管制，應無可能有人在內藏放大筆金錢，況該處放置之金錢數額，更恰巧與被告丙○○贏得之賭金數額相同，而其時亦僅被告甲○○經被告丙○○交付計分卡而知悉被告丙○○贏錢數額為7,500 元，足堪推論放置該筆金錢者，應係被告甲○○。又湯尼龍電子遊戲場後側辦公室內確設置有暗孔，且該暗孔可連通至隔壁間之湯尼龍電子遊戲場後側倉庫房間內櫃子抽屜等情，業經證人謝躬成於原審審理時結證：（經提示）卷內照片標示「暗孔所在位置」位置與「置放賭金櫃子抽屜畫面」位置之間確有相通等語（見原審卷二第239 、240 頁），復有湯尼龍電子遊戲場平面圖1 紙、蒐證照片9 幀在卷可佐（見偵卷一第58至61頁），核與通常從事賭博犯罪者為掩人耳目，想方設法以迂迴手段交付賭客賭金，避免交付賭客賭金時遭人贓俱獲之情節無異，當堪推斷被告甲○○係將現金7,500 元投入湯尼龍電子遊戲場後側辦公室內設置可連通至隔壁間倉庫房間櫃子抽屜之暗孔，以此方式將賭金放置在湯尼龍電子遊戲場後側銀庫房間櫃子抽屜，供被告丙○○自行前往拿取。至被告甲○○之辯護人雖辯稱前揭蒐證照片係事後拍攝，不能證明被告甲○○賭博犯行，然查前揭蒐證照片係湯尼龍電子遊戲場客觀現場狀況，不因遭查獲前、後而有差異，自無所謂案發後拍攝之蒐證照片，即不能證明犯罪之理，辯護人此部分所辯，要無可採。
㈢從而，湯尼龍電子遊戲場確擺設如附表編號1 至21所示之電
子遊戲機具供顧客把玩，如顧客未押中，客戶用以開分之現金均歸該電子遊戲場所有，如顧客押中，顧客即得以贏得分數換取計分卡後向店員兌換現金，而以偶然之輸贏決定彼此間財物之得喪變更，應屬賭博行為無誤。又被告丙○○於事實欄所載時間，由被告乙○○「開分」、「洗分」將贏得之分數換得7,500 分之計分卡，並經由被告甲○○將換得之計分卡兌換為現金，足見被告乙○○、甲○○乃受僱於經營湯尼龍電子遊戲場之「誌哥」，各司其職，從事本件之犯罪分工，並從中獲取報酬，其等與「誌哥」間有犯意之聯絡及行為之分擔，至為明確。
㈣證人即被告丙○○於106 年5 月31日偵訊、原審及本院審理
中，雖更易前詞，改稱：我並未將贏得之7,500 元向店家兌換現金，我是在離開遊戲場後遇到「阿翰」，以7,000 元將我的計分卡賣給「阿翰」云云。然而：
⒈就被告丙○○將計分卡出售予「阿翰」之經過，被告丙○○
於原審準備程序時原供稱：當日我要去湯尼龍電子遊戲場之停車場時，行經遊戲場後方倉庫房間，看見「阿翰」在內，便詢問「阿翰」是否要買我身上的計分卡，「阿翰」應允後，我便回到店內跟乙○○拿我的計分卡，我再返回前揭倉庫房間，將計分卡交給「阿翰」，「阿翰」把錢放在前揭倉庫房間內桌上，我就把錢拿走等語（見原審卷一第63、64頁）；嗣於原審審理中，又改稱：我拿到計分卡後沒有換錢，上次我有將計分卡帶回去，因這次我急著走，所以將卡寄在被告甲○○處，我沒有注意甲○○有無將我的計分卡寫我的名字後封起來。我離開湯尼龍電子遊戲場走到後側停車場，看到「阿翰」在湯尼龍電子遊戲場後側倉庫房間門旁講電話，「阿翰」跟我打招呼，我便向「阿翰」稱有無意願購買我的計分卡，因為怕被人看到，我們就進去該倉庫房間內交易，我用7,000 元將計分卡賣給「阿翰」，我跟乙○○說我不玩了，我的卡要給「阿翰」，因為我要接小孩，我就走了（見原審卷二第310 至323 頁），是就其有無向店員取回計分卡交給「阿翰」，抑或僅口頭告知被告乙○○其要將寄放之計分卡轉讓給「阿翰」，前後所述顯然相左。且依丙○○於原審審理中所言，被告丙○○並未交付「阿翰」任何憑據，亦未會同「阿翰」與店員確認計分轉讓手續，僅口頭告知被告乙○○其要將卡給「阿翰」，則店員豈會知悉「阿翰」何人，又何敢讓「阿翰」使用被告丙○○之計分卡。且被告丙○○既因接小孩之故亟欲離開，無暇注意被告甲○○有無將其計分卡載明姓名保存，竟有餘裕另與「阿翰」談定交易事宜，其間不合理之處，實甚明顯。
⒉被告乙○○於原審審理中原陳稱：丙○○要走時將計分卡拿
給我，我交給甲○○說他要寄卡，那天「阿翰」沒有進來，警察來之前都沒有遇到「阿翰」（見原審卷二第344 頁、第
349 頁），僅供述丙○○於離開時將計分卡交給其保管，並未提及被告丙○○有返回取走計分卡，或向其表示要將計分卡轉讓給「阿翰」等情事，與被告丙○○於原審準備程序、審理中所述前開情節均相歧異。嗣經檢察官敘明其所述與證人丙○○證述不同，被告乙○○旋又改稱：丙○○拿計分卡給我，然後我拿給甲○○寄放在櫃檯，後來丙○○在湯尼龍電子遊戲場後側遇到「阿翰」，丙○○叫「阿翰」買他的卡，丙○○沒有把卡帶到後面去，當時卡在櫃檯等語（見原審卷二第349 、350 頁）；迄於本院準備程序中，被告乙○○再翻稱：「阿翰」是常客，當天「阿翰」有進來跟我拿卡，但我沒有改成「阿翰」的名字，直接寫丙○○的名字，交給「阿翰」拿走云云（見本院卷第220 頁），是被告乙○○就被告丙○○如何轉讓計分卡予「阿翰」之經過，供述亦一再反覆，相互矛盾，且與被告葉志琳所陳情節不符，其等陳述俱難認屬實。
⒊此外，被告丙○○自陳於本案前即已認識「阿翰」，被告乙
○○更稱「阿翰」為店內常客，則關於「阿翰」之身分或相關背景資料，被告3 人不致毫無線索，然本案於案發後迄今，被告3 人均未能陳報或提供「阿翰」之聯絡方式或身分資訊供檢警或法院查證，則是否確有被告3 人所述「阿翰」之存在，實有疑義。至湯尼龍電子遊戲場106 年3 月6 日現金支出傳票（見警卷第59頁），其上摘要欄內固書有「宥翰」之記載，但此「宥翰」究係何人？是否即為被告等人所稱之「阿翰」，同不能查證，自難執為被告3 人有利之認定。⒋被告甲○○及辯護人固另聲請函詢崇惠幼兒園，查明被告丙
○○之兒子於106 年3 月間確在該幼兒園接受課後輔導，10
6 年3 月6 日當天晚上因遲遲未見父親即被告丙○○接回，故聯絡家人將小孩接回，以證明被告丙○○於106 年5 月31日偵訊中供稱：我因要去接小孩，被警察攔下，我說我沒有換現金，但警察不信，還是要帶我回警局，我詢問我要去接小孩何時可離開，警察說我只是協助辦案，問完就可以離開了等語，方屬實在（見本院卷第223 至224 、237 至238 頁）。然被告甲○○此部分證據調查之聲請，至多僅能證明被告丙○○所稱當天其離開湯尼龍電子遊戲場之目的係欲前往安親班接回小孩乙事屬實，與被告丙○○當天是否有在該遊戲場內賭博，當天其是否有向員警據實陳述，俱無任何關連，此部分聲請自無調查之必要，附此說明。
⒌綜上，被告丙○○於偵訊及法院審理中改稱其並未跟店家兌
換現金，而係將計分卡出售予「阿翰」云云，有前述諸多不合情理及與同案被告供述矛盾之瑕疵，核屬其為圖卸責或迴護同案被告所為杜撰之詞，不足採信。
㈤按刑法第268 條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博
為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機現場之管理及提供茶水、僱用店員提供服務等，均應屬經營行為之範疇。又電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場地擺放而仍能獲利可明，是該等提供場所擺設電子遊戲機與客人對賭之行為，亦同時具有營利之意圖。是經營賭博電玩店者，其經營方式縱未就賭客開分之賭金抽取固定成數為頭錢，而係採取單純對賭方式，然若賭客賭贏之機率與經營者所賠倍數不相當者，而經營者顯可從中獲利者，仍應論以意圖營利供給賭博場所罪。綜觀被告甲○○、乙○○、「誌哥」提供湯尼龍電子遊戲場與到場賭客對賭之舉動，無非欲達經營賭博性電子遊戲機營利之目的，且擺設之電子遊戲機計有81台，規模不小，若經營者無利可圖，如何能回收所出之成本，況「誌哥」既然准予賭客將「洗分」後換得之計分卡兌換成現金，當無可能於預計將來可能未能獲利或甚有可能血本無歸情形下，仍決定出資購買或租用電子遊戲機或提供場所擺放，是「誌哥」將本求利，圖由賭客之劣勢中獎率，在湯尼龍電子遊戲場之公眾得出入之場所，提供如附表編號1 至21所示電子遊戲機作為賭博機具與賭客對賭，並支薪僱用被告甲○○、乙○○擔任店員給予報酬，被告甲○○、乙○○、「誌哥」冀從中博取利益，藉此營利，昭然若揭。況且湯尼龍電子遊戲場尚有提供到場賭客用餐等情，業經被告甲○○於原審審理時以證人身分證稱：湯尼龍電子遊戲場會免費提供到場之客人便當用餐等語屬實（見原審卷二第332 、333 、337 頁），並有湯尼龍電子遊戲場現金支出傳票2 紙在卷可稽（見警卷第59頁），果其等未能藉經營賭博性電子遊戲機營利，如何肯出資招待賭客？益彰湯尼龍電子遊戲場確可藉由與賭客對賭中獲取營利，至為明顯。辯護人雖執臺灣高等法院所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第13號研討結果，認本案應僅論以普通賭博罪云云，然該座談會決議之設例，係行為人未申請電子遊戲場業營業級別證，在其所經營公眾得出入之便利商店內擺設電子遊戲機具，供不特定人投幣押注，此與本案被告甲○○、乙○○、「誌哥」係在領有電子遊戲場業營業級別證，經核准經營限制級電子遊戲場業之湯尼龍電子遊戲場內，擺設電子遊戲機供賭客把玩，事實情節並不相同，尚不得比附援引。
㈥公訴意旨雖認被告甲○○等人除構成刑法第268 條前段之圖
利供給賭場罪外，亦構成同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌（見本院卷第284 、454 頁）。然刑法第268 條後段之圖利聚眾賭博罪，應以行為人意圖營利，聚合不特定之多數人賭博為其要件。本件為警查獲之賭客僅被告丙○○1 人，被告丙○○於湯尼龍電子遊戲場賭博期間，警方並未查獲其他賭客同時在場賭博，足見該址尚未達聚集多數人賭博財物之程度；且湯尼龍電子遊戲場既為領有電子遊戲場業營業級別證，得合法經營之電子遊戲場，則案發期間縱有其他顧客同時在場把玩機臺，該等顧客是否單純基於遊樂目的把玩機臺，所贏分數會將之寄分供下次遊玩機臺使用，抑或確有持以向店家兌換現金之賭博犯意，亦非無疑。檢察官既未舉證證明湯尼龍電子遊戲場已有多數人在場賭博，符合「聚眾賭博」之要件，自難逕認被告甲○○、乙○○已構成刑法第268 條之聚眾賭博罪。
三、綜上所述，被告3 人所辯各節，俱無足採，本案事證明確，被告3 人犯行均堪認定。
參、論罪
一、被告3 人行為後，刑法第266 條第1 項、第268 條之規定雖均於108 年12月25日修正公布，於同年月27日生效施行，惟此次修正，僅係將上開規定罰金刑之貨幣單位由銀元修正換算為新臺幣，構成要件、實質刑度均無變更，不生新舊法比較之問題，應逕行適用修正後之新法。
二、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪、同法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪；被告丙○○所為，則係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。
公訴意旨認被告甲○○、乙○○尚構成刑法第268 條後段之圖利聚眾賭博罪，尚有未恰。
三、被告甲○○、乙○○、「誌哥」3 人間就上開圖利供給賭博場所及賭博之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。又被告甲○○、乙○○與賭客即被告丙○○間，彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，係屬對向犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，並無適用刑法第28條共同正犯之餘地。被告甲○○、乙○○以一行為觸犯前揭二罪名，屬想像競合犯，應從情節較重之圖利供給賭博場所罪處斷。
肆、上訴駁回部分（即被告丙○○部分）原審以被告丙○○所犯賭博罪事證明確，因而適用刑法第26
6 條第1 項前段（修正前）、第2 項、第42條第3 項前段、第38條之1 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段等規定，並審酌丙○○未曾因觸犯刑律經判處罪刑，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳；惟衡其不尋正途取財，賭博投機，動機不良，尚非可取，暨其自承為大學畢業，現與家人同住，已婚並育有子女等語（見原審卷二第419 頁）之智識程度及生活狀況；並斟以被告丙○○初坦承犯罪，嗣翻異證詞，附和被告甲○○、乙○○，影響司法正確性之犯後態度等一切情狀，量處罰金1 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；另就沒收部分說明：被告丙○○提出供警方留存之現金合計7,500 元，係其賭博贏得之財物，屬被告丙○○本案犯賭博罪所得之物，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，在被告丙○○所犯賭博罪刑項下宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告丙○○上訴意旨猶執前詞否認犯罪，核無理由，其上訴應予駁回。
伍、撤銷改判部分（即被告甲○○、乙○○部分）
一、原審認被告甲○○、乙○○所為圖利供給賭博場所及賭博犯行，均事證明確，並據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告甲○○、乙○○本件所為尚與刑法第268 條後段之圖利聚眾賭博罪有間，業如前述，原審認被告甲○○、乙○○亦成立圖利聚眾賭博罪，並以該罪論處，容有違誤。被告甲○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，否認圖利供給賭博場所及賭博犯行，其上訴固無可採，然其2 人上訴意旨否認圖利聚眾賭博罪嫌部分，則有理由，應由本院將被告甲○○、乙○○部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌「誌哥」所經營之湯尼龍電子遊戲場擺設電子遊戲機多達81臺，規模非小，被告甲○○、乙○○受僱於「誌哥」參與犯罪，負責開分、洗分、兌換現金等工作，共同以電子遊戲機臺與他人對賭財物，影響社會秩序，所為自非可取，又被告甲○○對於被告乙○○有管理指示之權限，犯罪參與程度較被告乙○○為深。被告甲○○、乙○○犯罪後均飾詞否認犯罪，未見悔悟知錯之意，惟其2 人均無前科，素行尚佳，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，並考量被告甲○○自陳國中畢業，現仍擔任電子遊戲場之店員，經濟狀況不佳；被告乙○○自陳國中肄業，目前待業，經濟狀況不佳（見本院卷第456頁）之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分㈠按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於
犯人與否，沒收之，刑法第266 條第2 項定有明文，此係關於賭博器具、賭金所設特別規定，應優先於刑法總則沒收之規定而為適用。且擺設電子遊戲機賭博與一般賭博行為不同，業者擺設機臺營業，即隨時處於供不特定賭客把玩機臺與其對賭之狀態，既於營業時為警查獲，不論查獲當時各機臺實際上有無賭客把玩賭博，現場查扣營業中之電子遊戲機，均屬當場賭博之器具。查扣案如附表編號1 至21所示之電子遊戲機臺，均可正常運作等情，業經被告乙○○於原審審理時陳明無誤（見原審卷二第347 頁），核均屬當場賭博之器具；如附表編號22至28所示財物，則均係在湯尼龍電子遊戲場櫃檯處扣得等情，亦經被告甲○○於偵訊時供述明確（見偵卷二第14、15頁），該等財物即屬兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定，於被告甲○○、乙○○主文項下宣告沒收之。
㈡刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」然犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第3581號判決意旨參照）。經查，本案其餘扣押物品，均係湯尼龍電子遊戲場之營業用物品等情，業經被告甲○○、乙○○供述明確（見原審卷一第35、36、75頁），而被告甲○○、乙○○均僅受雇於「誌哥」在湯尼龍電子遊戲場工作，尚難謂被告甲○○、乙○○就前揭物品有所有權或事實上之處分權，爰不就被告甲○○、乙○○為沒收該等物品之諭知。
陸、同案被告楊佳諭部分，業經原審判決無罪確定，不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、369 條第1 項前段、第36
4 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條前段、第55條、第41條第1 項前段，判決如
主文。本案經檢察官王光傑提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜法 官 吳佳頴以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
書記官 許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266 條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────────────────────┬───┐│編│ 物 品 名 稱 │數 量││號│ │ │├─┼────────────────────┼───┤│1 │「新鬼武者」電子遊戲機（各含IC板1 片） │7 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│2 │「喜從天降」電子遊戲機（各含IC板1 片） │3 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│3 │「HUGA」電子遊戲機（各含IC板1 片） │4 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│4 │「傑克船長2 」電子遊戲機（含IC板1 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│5 │「熊貓寶貝」電子遊戲機（含IC板1 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│6 │「齊天大聖」電子遊戲機（含IC板1 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│7 │「花木蘭」電子遊戲機（含IC板1 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│8 │「水滸天下」電子遊戲機（含IC板1 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│9 │「三國爭霸」電子遊戲機（含IC板1 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│10│「發發發」電子遊戲機（含IC板1 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│11│「百家樂」電子遊戲機（含IC板1 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│12│「海洋天堂3 」電子遊戲機（含IC板1 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│13│「海洋天堂1 」電子遊戲機（含IC板1 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│14│「賓果彩虹」電子遊戲機（含IC板3 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│15│「獵漁高手」電子遊戲機（各含IC板1 片） │4 臺 ││ │（臺灣屏東地方檢察署扣押物品清單誤載為「│ ││ │ 獵奇高手」） │ │├─┼────────────────────┼───┤│16│「戰國風雲」電子遊戲機（含IC板2 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│17│「柏青哥」電子遊戲機（各含IC板1 片） │23臺 │├─┼────────────────────┼───┤│18│「超悟空」電子遊戲機（各含IC板1 片） │16臺 │├─┼────────────────────┼───┤│19│「吉宗」電子遊戲機（各含IC板1 片） │6 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│20│「北斗之拳」電子遊戲機（各含IC板1 片） │5 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│21│「新潘金蓮」電子遊戲機（含IC板1 片） │1 臺 │├─┼────────────────────┼───┤│22│面額仟元紙鈔 │484張 │├─┼────────────────────┼───┤│23│面額伍佰元紙鈔 │17張 │├─┼────────────────────┼───┤│24│面額佰元紙鈔 │65張 │├─┼────────────────────┼───┤│25│面額伍拾圓硬幣 │27枚 │├─┼────────────────────┼───┤│26│面額拾圓硬幣 │146 枚│├─┼────────────────────┼───┤│27│面額伍圓硬幣 │3 枚 │├─┼────────────────────┼───┤│28│面額壹元硬幣 │4 枚 │└─┴────────────────────┴───┘