臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第60號上 訴 人即 被 告 武佳榮指定辯護人 楊博勛律師（義務辯護）上 訴 人即 被 告 郭良因上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第521 號，中華民國108 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第11244 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、武佳榮與郭良因係鄰居，雙方宿有糾紛。緣武佳榮於民國10
8 年5 月9 日上午7 時14分許，坐在高雄市○○區○○○路○○巷口統一超商騎樓之座位區，適郭良因前往該處，自武佳榮之背後靠近武佳榮並出言挑釁，武佳榮發現後站起身，基於傷害之犯意，持手上之保溫瓶毆打郭良因，郭良因雖舉起左手阻擋，仍遭保溫瓶揮擊到左肩靠近左後頸處1 下，保溫瓶隨即掉落在地，郭良因亦基於傷害之犯意，伸出左手勾住武佳榮之脖子，將武佳榮之身體壓低，雙方繼而互相以雙手抱住對方之頸部並扭在一起，郭良因接著將武佳榮壓倒在地，身體壓坐在武佳榮之上半身，手則壓住武佳榮之臉部，過程中，武佳榮有以手摳抓郭良因之臉部，並嘗試移動身體，郭良因仍抓住武佳榮之手臂，並將武佳榮的右手折往頭部，且2 度接續以身體朝武佳榮之上半身用力往下壓，壓制武佳榮之過程共長達約2 分27秒，之後郭良因始鬆手，致武佳榮受有頭部挫傷、左胸挫傷、右前臂挫傷、雙肘擦傷等傷害，郭良因亦受有臉部挫傷併下眼瞼擦傷及左臉擦傷、頭部損傷併頭暈等傷害。
二、案經武佳榮、郭良因訴由高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告2 人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第115 頁至117 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告武佳榮固不諱言於上開時、地，有持保溫瓶毆打郭良因，致郭良因受傷之事實，上訴人即被告郭良因則不諱言其有抓住武佳榮之身體，將武佳榮壓倒在地，並按住武佳榮等事實，惟均否認有何傷害犯行，被告武佳榮辯稱：當時是因為郭良因從我背後過來打我，我自然的反應就拿保溫瓶直接砸向郭良因，我是正當防衛等語；被告郭良因於原審及本院審理時辯稱：當天早上武佳榮原本坐在統一超商的騎樓，我有去統一超商，我靠近武佳榮的右邊耳朵，問他為何要陷害我，我並沒有打武佳榮，結果武佳榮拿保溫瓶打我，我用左手擋住，保溫瓶打到我的左手，並砸到我的頭，保溫瓶就掉在地上，我和武佳榮互相抓住對方身體，我用過肩摔把武佳榮摔在地上，武佳榮一直掙扎要起來，但我一直按住武佳榮，直到無力了才放手，過程就是這樣子，我都沒有出手，我只有稍微壓制而已，壓制不會有傷，武佳榮有傷不代表是我打的等語。經查：
㈠被告武佳榮、郭良因前揭坦認部分，分別經證人即告訴人郭
良因於偵訊及原審審理中、證人即告訴人武佳榮於警詢及偵訊中證述明確，且有原審勘驗筆錄暨翻拍照片、郭良因之高雄市立民生醫院（下稱民生醫院）診斷證明書、民生醫院10
8 年10月24日高市民醫病字第10870888600 號函暨所附郭良因病歷資料影本、民生醫院108 年11月13日高市民醫病字第10870943100 號函暨所附病歷摘要回覆單各1 份（見警卷第23頁、易字卷第45至51、87至89、99至101 、125 至132 頁）在卷可稽，此部分事實自堪認定為真。
㈡被告武佳榮、郭良因分別以前詞置辯，是本案應予審究者，
厥為：⒈被告武佳榮持保溫瓶毆打告訴人郭良因致其受傷之行為，能否認係正當防衛而阻卻違法？⒉被告郭良因將告訴人武佳榮壓倒在地，並對告訴人武佳榮壓制之行為，是否致告訴人武佳榮受傷？被告郭良因所為是否該當傷害罪之構成要件？本院說明得心證之理由如下：
⒈被告武佳榮之部分：
⑴按刑法第23條之正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之
，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院108 年度台上字第1295號判決參照）。
⑵查：
①有關被告武佳榮辯稱其坐在統一超商騎樓之座位時，即遭郭
良因從背後毆打，致其受有頭部挫傷、左胸挫傷等傷害乙節，經原審當庭勘驗現場監視錄影光碟，並製成勘驗筆錄1 份在卷可按（見原審易字卷第99至101 頁，詳列如附件）。依前述勘驗結果，於光碟時間第7 至14秒（畫面顯示時間：10
8 年5 月9 日7 時14分5 秒至14秒）時，可看見被告武佳榮坐在超商騎樓內，身體背對著超商大門，郭良因走進超商騎樓，往被告武佳榮身後走去；於光碟時間第21秒（畫面顯示時間：108 年5 月9 日7 時14分19秒）時，可看見郭良因走到被告武佳榮背後，身體向前傾，左腳微微離地，靠近被告武佳榮之身體後方，之後隨即快速轉身往騎樓外走，無法看出郭良因是否有揮手或毆打被告武佳榮之動作。又參以被告武佳榮於108 年5 月17日警詢中供述：. . . 我. . . 隨後至高雄市○○區○○○路○○號的統一超商前桌椅休息，約於
7 時2 分許，郭良因突然出現，再次恐嚇我並對著我吐口水，我一時氣憤立刻將我放在桌上的保溫瓶往郭良因身上丟.. . 等語（見警卷第2 至3 頁），僅供稱郭良因在超商騎樓處有對其說話並吐口水之舉，並未敘及郭良因有對其身後毆打之動作。再者，依上開勘驗結果，郭良因轉身往騎樓外走後，於光碟時間第25至43秒（畫面顯示時間：108 年5 月9日7 時14分22秒至40秒）時，可看到被告武佳榮起身，郭良因跑到騎樓外之後，又返回並接近騎樓，之後站至騎樓台階上，郭良因站在騎樓外側，被告武佳榮站在騎樓內側，2 人面對面呈現對峙狀態，被告武佳榮則右手舉起保溫瓶，往郭良因之左肩靠近左後頸部揮動1 下等節，並未見被告武佳榮有何身體疼痛或不適之情形；惟於光碟時間第3 分28秒（畫面顯示時間：108 年5 月9 日7 時17分25秒）時，則見被告武佳榮遭郭良因壓制在地後，之後郭良因鬆手轉身離開，倒在地上之被告武佳榮側身向右欲起身時，隨即跌回地上仰躺在地乙情。此情被告武佳榮亦供稱：因為我的胸腔很痛，痛到爬不起來等語（見原審易字卷第118 頁），堪認被告武佳榮該時有身體疼痛、不適而無法坐起之情形，較符合其該時始受有頭部挫傷、左胸挫傷等傷勢之反應。被告武佳榮雖主張，郭良因在騎樓處係先自後方對其攻擊，然觀以前開勘驗結果及翻拍照片（見原審易字卷第99、126 頁），並無郭良因有在超商騎樓處自後對其攻擊之動作。甚者，郭良因接近被告武佳榮之身體後方，隨即轉身往騎樓外跑後，雖又返回騎樓，惟之後係在騎樓處與被告武佳榮面對面站立呈現對峙狀態等情，業經敘明如上，從而，被告武佳榮手持保溫瓶攻擊郭良因時，郭良因並無何正在毆打被告武佳榮之情形，自不得謂被告武佳榮係遭受「現時」不法之侵害。
②又郭良因雖另證稱其所受臉部挫傷併下眼瞼擦傷之傷害，係
在其將被告武佳榮壓倒在地前，與被告武佳榮扭抱在一起時，被告武佳榮拿鑰匙戳其左下眼瞼處所造成云云（見原審易字卷第107 、108 頁）。然被告武佳榮否認上情，且依原審勘驗監視錄影光碟之結果，並未看到被告武佳榮有持鑰匙傷害郭良因之行為；再經原審函詢民生醫院，能否判斷郭良因傷勢之成因，經民生醫院以108 年11月13日高市民醫病字第10870943100 號函暨所附病歷摘要回覆單回覆以：無法以傷口外觀確定係由何物造成等語，有前揭函文存卷足考（見原審易字卷第88至89頁）；徵以被告武佳榮於原審審理中供稱：當時郭良因一直壓著我，我的胸口很難受、很痛，我的左手已經殘廢，我就用右手從他的脖子往上推，我的指甲比較長，可能有刮到他的臉等語（見原審易字卷第118 頁），自無從遽認郭良因之該部分傷勢，係遭被告武佳榮持鑰匙戳刺所致，僅得認定係被告武佳榮遭壓制在地時，摳抓到郭良因之臉部而成。又被告武佳榮該時雖遭郭良因壓在地上，惟本件衝突既係被告武佳榮先動手持保溫瓶毆打郭良因，之後由郭良因與被告武佳榮扭抱、並將被告武佳榮壓制在地，被告武佳榮就此部分，亦無從主張有正當防衛之適用。
⒉被告郭良因之部分：
本件被告郭良因固有遭武佳榮持保溫瓶毆打之情形，業經說明如上，惟，依前揭勘驗結果，於光碟時間第44至50秒（畫面顯示時間：108 年5 月9 日7 時14分42秒至48秒）時，被告郭良因遭保溫瓶毆打後，有伸出右手勾住武佳榮的脖子並往下壓之動作，之後2 人互相以雙手抱住對方之頸部，身體互相用力扭在一起，於光碟時間第56秒至第3 分23秒（畫面顯示時間：108 年5 月9 日7 時14分54秒至17分21秒）時，被告郭良因就將武佳榮壓倒在地，並有以身體壓坐在武佳榮之上半身、雙手壓住武佳榮臉部的動作，過程中，武佳榮有移動身體，被告郭良因仍抓住武佳榮之手臂，甚而將武佳榮的右手折往頭部，被告郭良因更2 度接續以身體往下壓武佳榮之上半身，其將武佳榮壓制在地之過程，共長達約2 分27秒等情，有勘驗筆錄及翻拍照片（見原審易字卷第99至100、128 至132 頁）在卷可徵。被告郭良因雖未有出手毆打之動作，但依上述之扭抱及壓制過程，衡以一般常情，被告郭良因之壓制行為，客觀上確會造成武佳榮受傷。且參以武佳榮遭壓制倒地後，於光碟時間第3 分28秒（畫面顯示時間：
108 年5 月9 日7 時17分25秒）時，其側身向右欲起身時，隨即跌回地上仰躺在地，有前揭勘驗筆錄1 份附卷足按，明顯有身體疼痛、不適之狀況，與武佳榮遭壓制倒地前，仍可站立與被告郭良因對峙，並舉起保溫瓶毆打被告郭良因之情形，明顯有別，自堪認武佳榮遭被告郭良因壓制後，應有受傷無訛。而被告郭良因為智識正常之成年人，對於其前揭壓制武佳榮之行為，足以造成武佳榮受傷乙節，主觀上應有所認知。再者，武佳榮於108 年5 月9 日7 時34分至14時45分，前往高雄市立大同醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院經營，下稱大同醫院）急診接受診療，過程中有照射X 光及電腦斷層，經診斷受有頭部挫傷、左胸挫傷疑合併肋骨骨折（疑合併肋骨骨折部分，因只是「疑似」，未有進一步確診，故本院不予認定武佳榮有此傷勢）、右前臂挫傷及雙肘擦傷等傷害一情，有大同醫院診斷證明書、大同醫院108 年10月4 日高醫同管字第1080503901號函暨所附案件回覆表、病歷影本及大同醫院案件回覆表各1 份附卷可考（見警卷第24頁、原審審易卷第79至87頁、原審易字卷第91頁），而該等傷勢情形，與被告郭良因和武佳榮扭抱在一起，之後被告郭良因壓坐在武佳榮之上半身，並將武佳榮壓制在地等傷害過程相符，自應認係被告郭良因之壓制行為，造成武佳榮受有前揭傷勢無誤，被告郭良因辯稱武佳榮之受傷非其所造成，自不足信。又被告武佳榮所以持保溫瓶打郭良因，繼而2 人有互相扭打倒地之傷害行為，乃係被告郭良因見武佳榮坐在統一超商騎樓之座位區，自武佳榮之背後靠近武佳榮並出言挑釁所致，此由原審勘驗筆錄記載「2.於第17秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分14秒）時，郭良因走進超商騎樓，往武佳榮身後走去。3.於第21秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分19秒）時，郭良因走到武佳榮背後，身體向前傾，左腳微微離地，靠近武佳榮的身體後方，之後隨即快速轉身往騎樓外走（無法看出郭良因是否有揮手或毆打武佳榮之動作）。4.於第25秒（畫面顯示時間: 108 年5 月9 日07時14分22秒）時，武佳榮起身，郭良因往騎樓外跑」等情。被告郭良因亦始終坦承當時其有向武佳榮發話，但辯稱只是質問武佳榮之前「為何要陷害我」的言語云云，然由被告郭良因「靠近武佳榮的身體後方，之後隨即快速轉身往騎樓外走」、「於武佳榮起身，郭良因往騎樓外跑」之動作，被告郭良因顯有故意挑釁惹怒武佳榮之行為，否則被告郭良因不必有快速離開之動作。故2 人之後相互傷害之行為，既是由被告郭良因挑釁在前，被告郭良因自無正當防衛之可言。
㈢參諸上情，被告2 人所辯，均難採認。本件事證明確，被告
2 人之犯行均堪予認定，俱應依法論科。
三、論罪：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告2 人行為後，刑法第277 條業於108 年5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起生效。修正前之刑法第277 條第1 項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金」；修正後之條文則為：「傷害人之身體或健康者，處
5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告2 人行為時之法律即修正前之刑法第277 條第1 項對被告較為有利。是核被告武佳榮、郭良因所為，均係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪。
四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項、第277條第1 項（修正前）、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段規定，並審酌被告2 人為鄰居，不思理性解決糾紛，竟於上開時、地互相傷害對方之身體，足認渠等情緒及行為之管理不佳，並違反法律秩序，增長社會暴戾之氣，行為實有不該，自均應予非難。又衡量被告武佳榮曾因犯公共危險、偽造文書及動產擔保交易法等案件，被告郭良因曾因犯傷害、妨害風化、詐欺等案件，分別經法院判刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可考。再斟酌被告2 人於原審審理中均否認犯行，且無法與對方達成和解之犯後態度。復考量本件肢體衝突，固係由被告武佳榮先動手，且持保溫瓶充當攻擊武器而毆打郭良因，然此係導因於被告郭良因先接近坐在超商騎樓處武佳榮背後之挑釁舉動，又被告郭良因之後即與武佳榮扭抱在一起，且將武佳榮壓倒在地，並以坐在武佳榮上半身、壓住武佳榮之臉部、更以身體朝武佳榮上半身下壓之方式壓制武佳榮，過程長達約2 分27秒，其傷害之手段及程度甚為嚴重，造成武佳榮受傷之程度亦較重，是渠等之犯罪情節，自屬輕重有別，應予不同之量刑評價。兼衡以被告2 人之智識程度、家庭經濟狀況（見原審易字卷第120 至121 頁）等一切情狀，分別量處被告武佳榮有期徒刑貳2 月，被告郭良因有期徒刑3 月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算壹日之標準。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告2 人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔法 官 王光照以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
書記官 周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277 條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
附件：
檔案名稱：「林森二路79號打架監視器畫面.mp4」，時間全長：
05分00秒，勘驗結果如下:
檔案內容為警員勘驗監視器之翻拍錄影，監視影像本身無聲音。
1.影片開始，郭良因（身穿黑色上衣及黑色長褲）從畫面右上方往畫面左下方向行走，於第7 秒（畫面顯示時間:108年5 月9日07時14分05秒）時，郭良因朝畫面左邊的超商騎樓邊走邊看，此時武佳榮坐在騎樓內，身體背對著超商大門。
2.於第17秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分14秒）時，郭良因走進超商騎樓，往武佳榮身後走去。
3.於第21秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分19秒）時，郭良因走到武佳榮背後，身體向前傾，左腳微微離地，靠近武佳榮的身體後方，之後隨即快速轉身往騎樓外走（無法看出郭良因是否有揮手或毆打武佳榮之動作）。
4.於第25秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分22秒）時，武佳榮起身，郭良因往騎樓外跑。
5.於第29秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分27秒）時，郭良因跑到騎樓外之後，又返回接近騎樓，面對騎樓之方向看著騎樓內。
6.於第30秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分28秒）時，郭良因又往前站至騎樓之台階上。
7.於第36秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分34秒）時，郭良因站在騎樓外側，武佳榮站在騎樓內側，二人面對面呈現對峙的狀態。
8.於第43秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分40秒）時，武佳榮（身穿藍色上衣、黑色長褲）右手舉起保溫瓶，郭良因面對著武佳榮，舉起左手往前阻擋，但武佳榮仍以保溫瓶往郭良因左肩、左後頸之部位揮動1 下，保溫瓶隨即掉落在地上。
9.於第44秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分42秒）時，郭良因伸出右手從武佳榮的左邊勾住其脖子往下壓。
10.於第50秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分48秒）時
，郭良因及武佳榮二人互相以雙手抱住雙方之頸部，身體互相用力扭在一起。
11.於第56秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分54秒）時，武佳榮被郭良因壓倒在地上。
12. 於第01分01秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時14分58秒
）時，郭良因用雙手朝躺在地上的武佳榮臉部壓，身體則壓在武佳榮的上半身。
13.從第01分04秒畫面顯示時間:108年5 月9 日07時15分01秒)
開始，武佳榮躺在地上沒有動作，郭良因則一直坐在武佳榮身上，手壓在武佳榮的臉部。
14.於第02分35秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時16分32秒
）時，躺在地上的武佳榮開始移動身體，郭良因用身體及左手肘壓在武佳榮的上半身，雙手抓著武佳榮的手臂致武佳榮無法移動。
15.於第02分58秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時16分56秒）時，郭良因將武佳榮的右手折往頭部，用身體往下壓。
16.於第03分14秒（畫面顯示時間: 影像未拍攝到）時，武佳榮
扭動身體，右手擺脫郭良因按壓，此時郭良因左手動了一下，身體再度朝武佳榮上半身往下壓。
17.於第03分23秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時17分21秒
）時，郭良因先起身抬頭往畫面右邊看，再鬆手轉身從畫面下方離開，之後有個身穿藍色上衣黑色長褲的女子從畫面右下方出現。
18.於第03分28秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時17分25秒
）時，倒在地上之武佳榮側身向右欲起身，但隨即又跌回地上仰躺在地。
19.於第03分27秒（畫面顯示時間:108年5 月9 日07時17分25秒
）時，郭良因又從畫面下方出現，此時身穿藍色上衣黑色長褲的女子經過躺在地上的武佳榮，之後郭良因繞過武佳榮從其旁邊走過且回頭看了武佳榮2 次，於第03分40秒（畫面顯示時間：108 年5 月9 日07時17分37秒）時，武佳榮始從地上爬起並坐在地上，於第03分43秒（畫面顯示時間:108年5月9 日07時17分41秒）時，郭良因騎著停在路邊的銀色機車往畫面上方離開，武佳榮則坐在地上至影片結束都未站起來。