臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上更一字第6號上 訴 人即 被 告 甘哲銘選任辯護人 王正宏律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度重訴字第10號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第4652號、
107 年度偵字第5091號；併辦案號：107 年度偵字第6019號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甘哲銘明知未經許可，不得販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，竟基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，先以其所有如附表編號3 所示之行動電話上網，並使用臉書通訊軟體與龔輝訓（龔輝訓持有槍彈部分經原審另案判決）聯絡交易之時間、地點後，於民國106 年11月1 日至同年月4 日間之某日18時許，駕駛其弟甘全祐所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，至屏東縣屏東市○○路與蘭州街交岔路口之博勝診所外，待龔輝訓到場並上車後，以新臺幣（下同）25,000元之價格，販賣如附表編號1 至2 所示之手槍1 支及子彈1 顆予龔輝訓，惟龔輝訓僅給付1 萬元。
二、龔輝訓收受上開槍彈後，認為該槍枝擊發不順，以臉書通訊軟體聯繫甘哲銘要求退貨退款。然未及退貨，龔輝訓即因另案販毒案件，經憲兵指揮部屏東憲兵隊於106 年11月7 日7時30分許，持臺灣屏東地方法院所核發106 年度聲搜字第1023號搜索票，至其位在屏東縣○○市○○街○○號2 樓住處執行搜索，並扣得上開槍彈，龔輝訓則供出上開槍彈之來源為甘哲銘，憲兵指揮部屏東憲兵隊又於107 年5 月15日10時許，持臺灣屏東地方法院核發之107 年度聲搜字第430 號搜索票，至甘哲銘位於屏東縣○○市○○路○○○ 巷○○號住處執行搜索，扣得如附表編號3 所示之行動電話，而查悉上情。
三、案經憲兵指揮部屏東憲兵隊報告及屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第92至94頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甘哲銘（下稱被告）於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第82頁，本院上訴卷第69頁背面、第72頁背面，本院上更一卷第90頁、第174 頁、第190 頁），核與證人龔輝訓於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見他卷第10頁，偵4652卷第179 頁），另有如附表編號1 至3 所示之物扣案可證。又如附表編號1 至2 所示之槍彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均各如附表備註欄之內容所載而具殺傷力，有該局106 年12月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片在卷可稽（見他卷第23至24頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
三、論罪：㈠新舊法比較：
⒈被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109 年6 月10日修正公布，同年月12日施行生效：
①修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定：「
本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
②修正前第7 條第1 項、第4 項規定：「未經許可，製造、販
賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第
1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」。
③修正前第8 條第1 項、第4 項規定：「未經許可，製造、販
賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,00
0 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」。
⒉前開槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：「依司法實務
相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍枝』；非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用」、「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1 項第1 款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」（第4 條部分）；「配合修正條文第4 條第1 項第1 款修正槍砲定義，於第1 項增列『制式或非制式』之文字」（第7 條部分）；「第1 項增列『制式或非制式』之文字，修正理由同修正條文第7 條說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第2 項及第4 項酌作文字修正」（第8 條部分）。
⒊依前開立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目
的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條至第
8 條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。此部分修正，可能使持有「改造手槍」之犯罪行為，原異其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別適用同條例第7 條、第8 條處罰（最高法院100 年度台上字第3724號判決論旨參照），於修正後均改依同條例第7 條處罰，其刑罰較修正前規定為重，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1
項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第
1 項之非法販賣具有殺傷力之子彈罪。被告販出前持有如附表編號1 至2 所示之槍彈之行為，應為販賣行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。至檢察官移送併辦部分（107 年度偵字第6019號），與本案起訴之犯罪事實完全相同，屬事實上同一案件，本院自應併予審理。
㈢刑之加重之事由
被告前因施用第二級毒品、妨害兵役等案件，經原審法院分別以100 年度簡字第2130號判決判處有期徒刑6 月、100 年度簡字第2257號判決判處有期徒刑3 月確定，上開2 罪嗣經定應執行刑為有期徒刑8 月，於101 年12月19日徒刑執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定構成累犯。而甫於108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋略謂：刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語；亦即在現行刑法第47條第
1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。惟本院審酌被告在本次犯罪之前，除了有上開之犯罪前科外，另有因販賣第二級毒品、施用第二級毒品等罪（計5 罪），經本院以
102 年度上訴字第797 號判決定應執行刑為有期刑3 年確定，有上開前案紀錄表可稽（見本院上更一卷第41至47頁），顯見被告並未從刑罰之執行中記取教訓，而惕勵自己，核此情節，可徵被告平日素行不佳，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓。故本院認應依刑法第47條第1 項之規定，就其所犯之罪依法加重其刑。
㈣被告無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑之適用：
按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4 項定有明文。其立法意旨在鼓勵犯罪者自白，倘依其自白而查獲來源供給者，如已流出時，並查獲其去向，既可及早破獲相關犯罪集團，並免該槍彈等物續遭持為犯罪之用，以消彌犯罪於未然，故予以減輕或免除其刑，以啟自新（最高法院103 年度台上字第955 號）。查本件係龔輝訓向被告買受上開槍彈後，因另案販毒案件，經憲兵指揮部屏東憲兵隊於106 年11月7 日7 時30分許，持臺灣屏東地方法院所核發106 年度聲搜字第1023號搜索票，至其位在屏東縣屏東市○○街○○號2 樓住處執行搜索，並扣得上開槍彈，龔輝訓則供出上開槍彈之來源為被告，嗣憲兵指揮部屏東憲兵隊又於107 年5 月15日10時許，持原審法院核發之107 年度聲搜字第430 號搜索票，至被告位於屏東縣○○市○○路○○○ 巷○○號住處執行搜索，扣得如附表編號3 所示之行動電話，而查悉上情等情，有龔輝訓調查筆錄、屏東憲兵隊搜索票聲請書等資錄可稽（見他卷第5 至11頁），故被告並無供述全部槍砲、彈藥之去向因而查獲之情事。又依卷內資料，被告於警詢已供陳「販售予龔輝訓之改造槍枝來源，是李政修男子」（見第4652號偵卷第45頁），復於檢察官偵查時供稱：「當時李政修說需要錢繳罰金所以要賣槍，剛好龔輝訓要買槍，我就問李政修要不要，李政修說要2 萬5 ，我想從中賺取報酬，我跟龔輝訓說3 萬元」、「（你是什麼時候跟李政修拿槍？）龔輝訓被抓前差不多1 星期」（見同上偵卷第
129 、131 頁），繼於原審審理中供稱：「（本案槍彈是否李政修賣給你，你再賣給龔輝訓賺差價？）是」等語（見原審卷第88頁背面）；基此，被告固有於偵查、審理中自白犯罪且供出槍彈之來源（購自李政修）之情事，惟李政修則於另案偵審中均否認附表編號1 至2 所示之槍彈為其販賣予被告之情事；又李政修因被告之供證，其所涉此部分非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪等罪嫌，雖經臺灣屏東地方檢察署檢察官偵以108 年度偵字第4905號提起公訴，惟經臺灣屏東地方院審理後，認其此部分（販賣槍彈部分）罪證不足，於108 年度重訴字第11號就該部分判決無罪，檢察官不服該部分判決提起上訴後，亦經本院於109 年6 月9 日以109年度上訴字第190 號判決上訴駁回（維持一審販賣槍彈部分無罪）在案，此有上開判決書附卷可稽（見本院上更一卷第
101 至111 頁、第199 至208 頁）；足見本案被告並無供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情形，揆諸上開說明，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑之適用。故被告及辯護人之主張：被告於偵審自白，並供出來源，而有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑之適用云云，均屬不可採。
三、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條
例第8 條第1 項、第12條第1 項，刑法第11條前段，刑法第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項之規定，並審酌被告基於一時私利，販賣交付如附表編號1 至2 所示槍彈，使龔輝訓持有槍彈而對社會治安與他人生命安全造成任意性潛在危害；惟念及其犯後坦承全部犯行，並兼衡其之前科紀錄（累犯部分不重複評價，被告有毒品前科，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）；及自陳為國中畢業之智識程度，入監前為木工，每月收入約2 至3 萬元，未婚，育有1 女之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 年4 月併科罰金新臺幣10萬元，並就併科罰金部分諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日之標準。另就沒收部分敘明：⒈扣案如附表編號3 所示之行動電話1 支，係被告所有且供為聯絡販賣槍彈所用之物，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第88頁背面，被告於本院翻稱未用該手機聯絡販賣槍彈，不應沒收手機云云，不足採信），爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。
⒉被告自承因本件犯罪而取得報酬1 萬元，為其犯罪所得，並未扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊扣案如附表編號1 所示之手槍固屬違禁物，惟係扣押於龔輝訓持有槍彈乙案中，有搜索扣押筆錄、扣押物品清單在卷可稽（見偵4652卷第187 至188 頁），自不得在賣方之本案判決內宣告沒收（最高法院100 年度台上字第4909號判決意旨參照）；如附表編號2 所示之子彈，經試射而喪失子彈功能，並非違禁物，自毋庸宣告沒收。
㈡經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意
旨指摘被告於偵審自白，並供出來源，而有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑之適用，原審未予減輕其刑，量刑亦云云；惟本案被告雖有於偵查或審判中自白，但無因被告之供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，而有查獲或因而防止重大危害治安事件之發生情事，自不符該條項減刑規定（詳如前述）。又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸起訴及移送併案審理，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
書記官 蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬───────┬─────────────┐│編│持有人│名稱及數量 │備註 ││號│ │ │ │├─┼───┼───────┼─────────────┤│1 │龔輝訓│手槍1 支（槍枝│鑑驗結果認係改造手槍，由仿││ │ │管制編號：1103│半自動手槍製造之槍枝，換裝││ │ │010504號） │土造金屬槍管而成，擊發功能││ │ │ │正常，可供擊發適用子彈使用││ │ │ │，認具殺傷力。 │├─┼───┼───────┼─────────────┤│2 │龔輝訓│子彈1 顆 │鑑驗結果認係非制式子彈，由││ │ │ │金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬││ │ │ │彈頭而成，彈底發現有撞擊痕││ │ │ │跡，經試射，可擊發，認具殺││ │ │ │傷力。 │├─┼───┼───────┼─────────────┤│3 │甘哲銘│iphone智慧型行│含門號0000000000號SIM 卡1 ││ │ │動電話1 支 │枚 │└─┴───┴───────┴─────────────┘