臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1521號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝有倫上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度訴字第482 號，中華民國109 年10月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第10678 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝有倫為倫佑土木包工業之負責人，從事代辦使用執照申請及改建工程等業務。緣崇華道院（設於高雄市○○區○○路○○號）為聲請其舊有建物使用執照事宜，乃於民國106 年5月1 日，由崇華道院之負責人葉瓊華與謝有倫簽訂工程合約書，委由倫佑土木包工業負責申辦崇華道院之舊有建物使用執照、測量及因應執照需求之改建工程等事宜，並約定倫佑土木包工業應申請崇華道院寺廟登記之使用執照，於使用執照全部申辦完成交由崇華道院後，給付工程款項。詎謝有倫明知高雄市政府工務局（下稱高市工務局）並未同意核發崇華道院所有舊有建物之使用執照，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造公文書之犯意，於107 年7 月16日稍前之不詳時間、地點，以不詳方式，先後偽造如附表所示之高市工務局函文之公文書2 份，再以手機攝影功能將如附表所示之偽造高市工務局函文翻拍成照片各1 份，隨後於附表所示之時間，以其所申設LINE通訊軟體暱稱「謝有倫」之名義，先後傳送附表所示之偽造高市工務局函文之翻拍照片共2 份予崇華道院主任委員杜有進而行使之，以資表示高市工務局已核發崇華道院舊有建物之合法使用執照等不實公文書內容，且謝有倫隨即以LINE通訊軟體與杜有進聯繫佯稱其已為崇華道院舊有建物申請合法使用執照云云，致使杜有進信以為真而陷於錯誤；嗣謝有倫再於同年月31日上午7 時33分許，以其所使用LINE通訊軟體暱稱「謝有倫」之名義與杜有進聯繫，並佯稱：因其已代崇華道院完成申請其舊有建物之合法使用證明程序，崇華道院應給付新臺幣（下同）80萬元云云，杜有進因而陷於錯誤，遂依謝有倫之指示，於同日將50萬元匯入謝有倫所指定不知情之吳振昌所申設○○○○銀行帳號00000000000 號帳戶（下稱○○帳戶）內，並交付現金30萬元予謝有倫而詐欺得逞。嗣因杜有進向高雄市政府工務局查詢附表所示高市工務局函文之真實性，查知並無上開函文文號，始查悉受騙。
二、案經杜有進訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第82頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告謝有倫（下稱被告）於本院審理時坦承不諱（本院卷第164 頁），核與證人即告訴人杜有進於原審、證人鄧志郁建築師於偵查之證述相符，復有高市工務局108 年6 月27日高市工務建字第10835268200 號函（內容：如附表所示之函文非高市工務局出具之函文）、如附表所示偽造之高市工務局107 年7 月10日（107 ）高市工務字第10730998308 號函及高市工務局107 年7 月20日（107）高市工務字第10730999517 號函、高市工務局107 年11月22日高市工務建字第10739233600 號函（受文者：崇華道院）、高市工務局108 年6 月20日高市工務建字第1083354430
0 號函暨所檢附107 年11月5 日崇華道院舊有合法房屋申請書（申請人: 崇華道院）及附件（含高雄市政府民政局106年12月日高市民政宗字第10630998300 號函、崇華道院之寺廟登記表）、崇華道院與倫佑土木包工業之工程契約書各1份、被告與告訴人間於107 年7 月16日及同年月23日以LINE通訊軟體對話內容之翻拍照片及通話紀錄、高市工務局107年1 月19日高市工務建字第10730597200 號函（受文者：鄧志郁建築事務所）、高市工務局107 年11月22日高市工務建字第10739233600 號函（受文者：崇華道院，內容：無法認定舊有合法房屋）、高雄市政府工務局109 年7 月1 日高市公務建字第10936542600 號函暨所檢附崇華道院舊有合法房屋申請資料（申請人：鄧志郁建築事務所，含高市工務局10
6 年11月20日高市公務建字第10638674300 號函、高雄市政府民政局106 年12月01日高市民政宗字第10632349300 號函、崇華道院106 年5 月25日（106 ）崇道字第1060525001號函暨附件）在卷可稽，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
三、論罪：㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法第211 條雖於108 年12月25日經修正公布，並於同年月27日起生效施行；經比較修正前、後之規定，上開法條之構成要件及刑度均無變動，修正後所規定之罰金刑部分，係將罰金數額修正提高30倍，與修正前規定之罰金刑部分經適用刑法施行法第1 條之1 第2 項本文規定調整倍數後之罰金數額，核屬一致；則修正後規定既僅針對原須經調整倍數之罰金數額予以明文，與修正前規定罰金刑之輕重相同，而無涉及科刑規範之變更，即不生新舊法比較之問題；從而，應依一般法律適用原則，逕予適用裁判時法即修正後之規定。
㈡按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第
3 項定有明文。若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且其內容係就公務員職務上之事項而製作，即使該偽造之文書所載製作名義機關不存在，或其所記載之內容並非該管公務員職務上所管轄之事項，甚至其上所蓋印文與公印文之要件不合，而非公印文，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信該文書為真正之危險時，仍難謂其非公文書（最高法院103年度臺上字第3701號判決參照）。查附表編號1 、2 所示偽造之「高雄市政府工務局函」，其上冠以「高雄市工務局」之名義，並有「局長蔡信展」之印文，就該份文書外觀而言，顯係由公務機關人員本於其職務上所製作，用以表示高市工務局所出具之函文之意，自屬於刑法第211 條所規定之公文書。
㈢偽造之文書複印、影印或傳真，與抄寫或繕打不同，其於吾
人實際生活上可替代原本之使用，被認為具有與原本相同之信用性，故在一般情況下可予以通用，應認其為與原本作成名義人直接所表示意思之文書無異，自得為犯刑法上偽造文書罪之客體（最高法院75年臺上字第5498號判決參照）。又現今社會因拍照、影像掃描，以及影像傳遞技術極為發達（例如以電子郵件、傳真或以通訊軟體上傳），拍照或掃描後以電子檔方式傳送之方式，與前開影印後交付行使之情況相同，亦屬行使偽造文書之行為。查被告將其所偽造之附表編號1 、2 所示偽造之「高雄市政府工務局函」，將之拍照後，再以其所使用手機LINE通訊軟體功能將上開偽造函文翻拍照片傳送予告訴人，被告雖非交付上開偽造函文之原本，而係上開偽造函文原本之翻拍照片，惟揆諸前揭說明，該翻拍照片具有與偽造原本相同之信用性，可替代原本之使用，認與偽造之原本無異，自應該當行使偽造文書之行為。
㈣刑法上所稱之公印，則係指依印信條例規定由上級機關所頒
發與公署或公務員於職務上所使用之印信，即俗稱之大印（關防）及小官章而言，如僅足為機關內部一部之識別，不足以表示公署或公務員之資格者，則屬普通印章，不得謂之公印（最高法院著有33年上字第1458號判決參照）。查附表編號1 、2 所示之偽造高市工務局函文上所載之「局長蔡長展」之印文，非屬印信條例所規定製頒之印信蓋用所產生之印文，應論以偽造印文。
㈤核被告所為，係犯刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文
書罪、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告偽造「局長蔡長展」印文之行為，為其偽造公文書之階段行為，其偽造公文書後復持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告各次偽造公文書之時間相近，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距尚難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯。另依被告之整體犯罪計畫觀之，被告為使告訴人不疑有他依系爭合約書交付後續款項，而先後為前開偽造不實公文書進而行使之犯行，以營造其已代崇華道院申請舊有建物合法使用執照之假象，藉此方式遂行其向告訴人詐得後續工程款項之犯罪目的，其行為均有部分重疊，顯為以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。
四、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告
既受崇華道院委託代為辦理其舊有建物合法使用證明事宜，且雙方簽訂合約書，本應基於誠實信用為崇華道院辦理前開事項，然被告經鄧志郁建築師告知，而得知崇華道院舊有建物經認定非屬合法舊有建物，而無法取得合法使用證明之情形下，為向告訴人詐領後續工程款項，竟偽造附表所示不實內容之高市工務局函文，藉以佯裝高市工務局業已核發崇華道院舊有建物之合法使用證明之意，並以此方式向告訴人行使而施用詐術，致告訴人信以為真而陷於錯誤後，乃依被告要求給付合約書所約定後續工程款項，造成告訴人及崇華道院因而受有財產損害，其所為甚屬可議；兼衡被告於犯後在原審屢屢飾詞否認犯行，犯後態度非佳，且被告於99年間因承攬工程案件，以雷同手法涉犯同類偽造文書案件，經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第2538號判處應執行有期徒刑8 月確定在案，並於102 年2 月19日易科罰金執行完畢（未構成累犯）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足徵被告仍未記取教訓，而再次違犯同類偽造文書犯罪，素行非佳；復考量被告本案偽造文書之數量、手段及情節，以及告訴人所受損害之程度；然審酌告訴人於察知前開函文屬偽造公文書後，經向被告提出質疑，被告業已將80萬元款項返還告訴人，稍有減輕其所犯造成告訴人所受損失程度；暨衡及被告自陳其教育程度為大學畢業、目前擔任倫佑土木包工業負責人等家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。
㈡沒收部分，原審並敘明：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第5 項分別定有明文。查被告因施用前揭詐術而向告訴人詐得80萬元，固屬被告本案犯行之犯罪所得；惟被告於犯後業已將此款項返還告訴人乙情，有被告提出返還80萬元之郵政跨行匯款申請書、台北富邦銀行存入存根及黃麗香簽立之退款證明各1 份在卷可稽；準此，可見被告本案犯行之犯罪所得，業已實際合法發還告訴人，則依刑法第38條之1 第5 項之規定，爰不予宣告沒收或追徵之。
2.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。查被告所製作附表所示之偽造「高雄市政府工務局函」原本2 份，係屬被告所有供被告為本案行使偽造公文書犯罪所用之物，而上開偽造公文書原本雖均未扣案，然查無其他證據證明均已滅失，故均應依刑法第38條第
2 項之規定，宣告沒收。另附表所示之「高雄市政府工務局函」上之「局長蔡長展」之印文各1 枚，屬被告所偽造之印文，本應依刑法第219 條之規定宣告沒收，然因上開偽造公文書業已宣告沒收，此部分偽造印文自毋庸重為沒收之諭知。
㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。檢察官據告訴人請求之上訴意旨認原審量刑過輕，被告上訴意旨認原審量刑過重，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林世勛提起公訴，檢察官郭郡欣提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
書記官 黃璽儒附表：
┌─┬──────┬───────────┬─────────┬──────┐│編│行使(犯罪) │偽造文件 │偽造文件(公文)主旨│ 偽造印文 ││號│ 時間 │ │、內容 │ │├─┼──────┼───────────┼─────────┼──────┤│ 1│107年7月16日│高雄市政府工務局107年7│有關高雄市○○區崇│偽造「局長蔡││ │下午8時26分 │月10日(107)高市○○○ ○○道院申請合法補領│長展」印文壹││ │許 │第00000000000號函 │房屋使用乙案。 │枚。 │├─┼──────┼───────────┼─────────┼──────┤│ 2│107年7月23日│高雄市政府工務局107年7│有關高雄市○○區崇│偽造「局長蔡││ │下午4時53分 │月20日(107)高市○○○ ○○道院申請合法補領│長展」印文壹││ │許 │第00000000000號函 │房屋使用乙案，本局│枚。 ││ │ │ │同意所請。 │ │└─┴──────┴───────────┴─────────┴──────┘附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第211 條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。