臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1579號上 訴 人即 被 告 黃亞萍上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第
500 號，中華民國109 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第2419號、109 年度偵字第6126號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○（下稱被告）就原判決事實一之所為係犯刑法第277 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段酌予加重其刑，累犯，判處有期徒刑4月；就原判決事實二所為係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，累犯，判處有期徒刑4 月，並定其應執行刑為有期徒刑7月，及諭知易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠甲童之母在酒店上班，來接甲童時已渾身酒味，步履踉蹌，行走不穩，甲童之受傷究竟成因為何，被告不敢妄加斷言，但甲童之母經常在半夜拜託求被告幫她看一下孩子，上班有賺錢拿幾百元給被告當工資，上班沒賺錢就欠著。甲童之母經常喝醉酒，至於為什麼甲童及其胞姊在被告處還好好的，回家後會受傷，被告不知所以然。鐘媽咪（甲童之母）告訴法官甲童穿帽子衣服沒看到臉傷回家才看到，這是不實指控。甲童帽子衣服穿法，整個臉部都非常清楚（如附證照片所示）。鐘媽咪當天還親抱甲童近距離看，不會看不清楚，擺明說謊，其間過程5 至10鐘交談看甲童沒事才平安送出家門。甲童胞姊不實指控只聽到吵鬧哭聲就說被告打甲童，被告真的很冤枉。㈡由照片證明鐘媽咪親自抱著甲童回家的照片，平日鍾媽帶甲童過來要求被告幫忙照顧時，臉部幾次都會有傷，鐘媽咪照顧上疏忽被告只能放在心裡頭，故鐘媽誣告我打小孩不合常理。原審認為：鐘媽咪說：妹妹衣服帽子是保母穿的，所以沒看到傷口，這上面有照片証明帽子衣服是不可能遮住臉傷，尤其近距離抱著會看不到嗎？顯係說謊。甲童的傷，整個臉，鐘媽咪親自抱在視線10公分近距離，必清楚看到，顯然說謊，且這照片在鐘媽咪家的背景。保母錢不付沒關係就找其它保母就好了，我也不會計較那幾百塊。被告好心幫忙這單親養家的鐘媽咪。綜上，被告絕無打甲童一巴掌。㈢就犯罪事實二部分：告訴人只是因要找租房子給照顧者阿嬤住，介紹被告給所有姊姊認識，告訴人知道朱何春玉（下稱阿嬤）疼他，便肆無忌憚，探望時責罵阿嬤讓阿嬤情緒恐慌，被告安撫，才可以安心生活。告訴人責罵行為，是每個長輩及被告都責罵（不聽從告訴人使喚者）。有證據1 之錄音檔為證。告訴人我行我素行徑造成朱氏家族很困擾，朱家姊妹們5 個自己負責阿嬤所有生活費用，告訴人一概不負責。朱氏大姊告知被告疫情期間不得讓告訴人帶走阿嬤去博正安養院，這都有錄音檔証明。被告是口頭受託保護阿嬤人身安全，告訴人突然過年初六來被告家裡，強行要帶走阿嬤，被告電話通知大姊、二姊來處理，其因在外地不能到場，交代被告不得讓告訴人帶離現場，有前金區派出所之報案記錄。被告是基於保護阿嬤及自己，拉扯過程中，我們都有受傷，男人力量大，被告一個女人只能奮力抵抗及自衛，被告是無辜被傷害者，告訴人如果有做好家人溝通，通知被告，準備將阿嬤帶回家照護，兩造沒必要發生如此傷害。告訴人強制要帶阿嬤行為造成被告傷害，且被告就是家境清寒，才會做別人都不願意做的工作，以致無端受害。㈣被告之夫罹患癌症末期，於109 年11月9日病逝，被告自始無傷害犯意，然事已至此，請鈞院從輕發落，以啟被告自新云云。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文。經查：㈠甲童雖年幼未能陳述事發經過，惟甲童之胞姊當時與甲童同在被告家中，有經歷其事，而甲童之姊為民國000 年出生，案發時為8 歲國小二年級之學生，難謂全無識別之能力，其於警詢及偵查中所為供述既為其親在現場之見聞，且被告與甲童之母在LINE之對話中，確實提及甲童之姊所稱之甲童因為手機沒電而找被告之事實（見偵一卷第77頁），而甲童之臉部確實有遭手掌毆傷之傷痕（見偵一卷第51頁），而衡諸被告與甲童之母在LINE之對話，被告對甲童之母詢問甲童之傷勢時，開始並未對甲童有傷為否認，甚至還以「昨夜睡覺自己生氣」、「妹妹生氣不讓我抱上床」、「可能生氣亂踢撞到鐵道」、「一直哭鬧自己在床上題鬧」、「妹妹她哭鬧脾氣在小床上踢爬」（見偵一卷第51-57 頁）等詞為搪塞，足證甲童之姊所稱各節，應可信為實在。㈡被告雖主張承辦員警有承諾要為其調取高雄市○○路○○號草江062 之路燈桿上監視器於案發當時甲童之母抱甲童出其家門時之錄影影像，以茲證明甲童離開被告處時並無受傷一節，經本院詢問承辦員警回稱有去調閱高雄市○○路○○號草江062 之路燈桿上監視錄影，但並無被告所說之影像等情，有本院電話查詢紀錄單在卷可按，自無法為被告有利之證明。㈢被告雖又以甲童已離開伊住處多時，無法證明甲童係在伊住處受傷云云，惟依甲童被其母抱離被告家門外時之時間為清晨5 時8 分許（見本院卷第19
7 頁監視器截圖），而甲童之母於當天5 時31分即將甲童臉部受傷之照片發LINE詢問被告，中間間隔時間甚為短暫，該傷痕不似24分鐘之內所造成的。被告雖又稱伊住處全日開燈，甲童如有受傷，甲之母在接小孩時應可即時發現云云，惟此已據甲童之母否認，被告就此又無法提出當時家中狀況之證據，自難憑為被告有利之認定。㈣被告就傷害甲○○部分，以正當防衛抗辯，惟依被告所供陳「甲○○一氣之下就搶我手機打我的臉，然後我就要把電話拿回來乎給朱敏惠，他不給，然後又抓我的頭髮，我請甲○○離開我家，他又不願意離開，想繼續傷害我跟朱奶奶，所以為了保護我自己，把我手機搶回來一再被打，我就咬他的手。」（警二卷第4 頁）等語，被告既稱受甲○○攻擊而自衛云云，然其所受之傷為何？只見其於偵查中提出之照片顯示被告左臉頰部分有一傷口（見偵二卷第61頁），且其自承「我不用驗傷」（見偵二卷第31頁背面），則其傷勢究竟如何，並無從確認，而甲○○之傷勢則包括「頭部外傷、臉部、頸部及前胸挫擦傷、左手腕扭傷」等傷害（見警二卷第21頁之診斷證明書），並有照片在卷可稽，如謂被告係正當防衛或自衛，顯然甲○○之傷勢比被告所出示之傷勢為多為重，被告之正當防衛及自衛之說，顯與事實不符。㈤被告又指稱伊係受甲○○之姊姊等委託照顧甲○○之母，甲○○於108 年5 月即棄養其母，伊只是受甲○○姊姊之託不讓甲○○強行帶走云云，然不論其2 人爭執之起因為何，被告出手使甲○○成傷已為事實。
又依甲○○提出之被告於108 年6 月17日簽立之預支申請單內容可看出被告曾向甲○○預支7 月份薪資，則被告指控甲○○棄養一事是否為實雖與本案事實無關，惟足證其指控與事實有殊。被告上訴意旨否認犯罪，就此指摘原判決違法，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈法 官 惠光霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第500號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第2419、6126號），本院判決如下：
主 文乙○○成年人故意對兒童犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係成年人，未依法辦理居家式托育服務登記，竟自民國108 年12月20日晚間9 時至翌日5 時許，在其位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 號住處（下稱系爭住處），受甲童之母（姓名、年籍均詳卷）委託，臨時托育其幼女甲童（000年0 月生，姓名、年籍均詳卷）、甲童胞姐（000 年0 月生，姓名、年籍均詳卷）2 人。乙○○於108 年12月20日晚間11時至翌日3 時間之某時許，在系爭住處，因不耐甲童不聽指令睡覺，而基於傷害兒童之犯意，徒手毆打甲童臉部，致其受有左臉頰紅腫傷、左唇擦傷等傷害。經甲童之母於同年月21日凌晨5 時許，至系爭住處接甲童、甲童胞姐返家，詢問甲童案發經過，而查悉上情。
二、乙○○於109 年1 月間，在系爭住處，提供居家看護服務，代為照顧甲○○之母親朱何春玉，雙方於109 年1 月30日下午4 時許，在乙○○系爭住處，因細故發生爭執，乙○○竟基於傷害犯意，以徒手毆打、嘴巴咬傷等方式攻擊甲○○，致其受有頭部外傷、臉部、頸部及前胸挫擦傷、左手腕扭傷等傷害。
三、案經甲童之母、甲○○分別訴由高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷─就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（109 年度訴字第500 號卷〈下稱訴字卷〉第69頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由─訊據被告乙○○（下稱被告）固坦承伊照顧之甲童於上開時地受有如上之傷勢、甲○○於上開時地遭伊毆打成傷，惟否認有何傷害犯行，辯稱：甲童之母來接甲童時，有檢查過甲童，甲童傷勢並非伊造成。當天是甲○○先出手攻擊我且違反甲○○胞姐之意思欲將朱何春玉帶走，我因為要阻止甲○○帶走朱何春玉，才出手傷害甲○○，我是正當防衛云云。
經查：
㈠被告係成年人，未依法辦理居家式托育服務登記，自108 年
12月20日晚間9 時至翌日5 時許，在系爭住處，受甲童之母委託，臨時托育甲童、甲童胞姐2 人。甲童之母108 年12月21日凌晨5 時前往系爭住處，接甲童、甲童胞姐返家，發覺甲童臉頰受傷送醫後，經診斷受有左臉頰紅腫傷、左唇擦傷等傷害。又被告於109 年1 月間，在系爭住處，提供居家看護服務，代為照顧甲○○之母親朱何春玉，雙方於109 年1月30日下午4 時許，在系爭住處，被告基於傷害犯意，以徒手毆打、嘴巴咬傷等方式攻擊甲○○，致其受有頭部外傷、臉部、頸部及前胸挫擦傷、左手腕扭傷等傷害等事實，業據被告坦承在卷（高市警新分偵字第10873804600 號卷〈下稱警一卷〉第3-6 頁）、高市警新分偵字第10970333800 號卷宗〈下稱警二卷〉第3-6 頁、109 年度偵字第2419號卷〈下稱偵一卷〉第103-104 頁、109 年度偵字第6126號卷宗〈下稱偵二卷〉第32頁、本院109 年度審訴字第619 號卷宗〈下審訴卷〉第33-35 頁、訴字卷第37、74、75頁），核與甲童之母、甲童胞姐、甲○○於警詢（警一卷第9-11、11、12、15-17 頁）、偵訊（偵一卷第42、43頁、偵二卷第31-32 頁）證述大致相符，並有甲童之母、甲童胞姐指認被告之相片影像資料查詢結果（警一卷第23頁）、甲童阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書、甲童傷勢照片（警一卷第25-2
7 頁）、兒童少年保護通報表（警一卷第29-32 頁）、甲童之母與被告通訊軟體LINE對話記錄截圖（偵一卷第47-89 頁）、甲○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（警二卷第15-19 頁）、甲○○高雄市立大同醫院診斷證明書（警二卷第21頁）、甲○○傷勢照片（警二卷第23-27 頁、偵二卷第37頁）、新興分局員警109 年9 月23日職務報告書（訴字卷第47頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖以前詞辯稱云云，然甲童之母於警詢及偵訊時均證稱
：我於108 年12月21日凌晨5 時許，將甲童、甲童胞姐從系爭住處接回到自己家時，我將甲童外套脫下後，發現她的左臉頰上有大片瘀青、嘴角跟衣服有血跡我就帶她去看醫生，甲童胞姐跟我說是被告在系爭住處客廳睡覺，甲童、甲童胞姐在看平板，甲童因平板沒電去叫醒被告，被告叫甲童回房睡覺，甲童不聽，被告就出手打甲童巴掌等語（警一卷第9-11頁、偵一卷第43頁），核與甲童胞姐於警偵證述：當時被告已經睡了，我跟甲童在看平板，甲童因平板沒電去叫醒被告，被告就出手打甲童巴掌等語（警一卷第15-17 頁、偵一卷第42-43 頁），且甲童之母與被告LINE對話截圖所示甲童照片，甲童臉頰確實有遭手掌毆傷傷痕（偵一卷第47-5 1頁），以及甲童之母於108 年12月21日凌晨5 時許接回甲童後，立即帶甲童前往醫院就醫，當下立即以LINE向被告確認傷勢成因，此亦有上開對話截圖可佐，則甲童之母之指述除有甲童胞姐證詞、診斷證明書、對話記錄傷勢照片等可資補強外，衡以甲童之母、甲童胞姐與被告間並無仇隙，並無設詞誣陷被告必要，堪信甲童之母、甲童前開證述可信，被告確於上揭時、地出手毆打甲童無誤。至於被告辯稱甲童之母檢查過甲童後才帶回家云云，因甲童之母已明確證述：伊接回甲童之時，因天色昏暗，伊將甲童接回到家，幫甲童脫衣服時才發現甲童受傷一情明確，此與常情相符，被告此部分辯解，無足採信。
㈢又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。是彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。經查，觀諸甲○○於警詢、偵查及本院審理時終證稱：我當天與被告口角，是因為被告要攻擊我母親朱何春玉，我就把被告推開，被告就出手攻擊我等語（警二卷第11-12 頁、偵二卷第31-32 頁、審訴卷第35頁），此與被告所述當天欲將朱何春玉帶走，雙方才起衝突云云，即有不符，難認有何「現時不法侵害」存在。再者，甲○○縱使上開時地欲將母親朱何春玉帶走，因被告僅係受託照顧朱何春玉之人，被告實可藉由通知甲○○之其他兄弟姐妹，或是循其他合法方式解決，難認此時對朱何春玉有何立即危險存在，堪認並無「現時不法侵害」之情狀，自無正當防衛適用之餘地，是被告此部分辯解，亦無足採。
㈣綜上論述，被告上揭犯行，罪證明確，均堪認定。
三、論罪科刑㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名；兒童及少年福利法第70條第1 項（即現行兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項）前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第6128號、97年度台非字第246 號判決意旨同此）。本案被告為成年人，甲童為兒童，是核被告事實一之所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害罪；就事實二所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告就事實欄一犯行應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定酌予加重其刑，被告上開2 次，犯意各別，侵害法益不同，爰予分論併罰。
㈡被告前因施用詐欺案件，經臺灣高等法院台南分院判處8 月
、7 月、5 月確定，並經定應執行刑1 年5 月，於105 年4月7 日假釋出監，於105 年5 月29日縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。依司法院釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告前有多次刑事前科紀錄，歷經多次追訴、處罰後，竟不思悔改，猶仍為本案犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，是本院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，認除法定本刑為無期徒刑部分外，均有依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要，爰依該規定就被告2 次犯行，均應依累犯規定加重其刑，被告如事實欄一犯行有2 個加重事由，應依法遞加。㈢爰審酌被告受託照顧甲童，本應悉心愛護，竟以掌摑甲童臉
部，至其受有前揭傷害，又不思理性解決紛爭，而以前開方式傷害甲○○，是其受有前開傷害，顯然缺乏尊重他人身體法益之觀念，危害他人身體法益甚鉅，實值非難，且犯後未與甲童、甲○○等人和解，賠償其所造成之損害，態度惡劣，兼衡被告自述學歷為專科畢業，已婚、配偶罹患癌症，健康情形良好、甲童、甲○○等人所受傷害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知如易科罰金，以新臺幣
1 仟元折算1 日。再考量被告2 次犯行時間、手法等情節定其應執行之刑及諭知同前易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第277 條第1項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官李汶哲、林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 翁瑄禮法 官 賴建旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
書記官 郭淑芳附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。