臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1591號上 訴 人即 被 告 謝德彬上 訴 人即 被 告 王天河共 同選任辯護人 邱文男律師上 訴 人即 被 告 曾松上 訴 人即 被 告 楊東共 同選任辯護人 張琳婕律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院109 年度訴字第34號，中華民國109 年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署109 年度偵字第766 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝德彬、王天河、徐堅、張丙彔、李海、李靖、徐慶東、王從周、曾松、楊東、肖國民、印超、劉明洪均為大陸地區人民。謝德彬受雇於真實姓名年籍不詳、自稱「蔡志立」之成年男子，王天河、徐堅、張丙彔、李海、李靖、徐慶東、王從周皆受雇於巴拿馬籍「銘霞號（MING XIA）」船舶（下稱「銘霞號」）所屬之船務公司，王天河擔任船長、徐堅擔任大副、張丙彔擔任代理大管、李海擔任二管、李靖擔任水手、徐慶東擔任水手、王從周擔任大廚，該船之船主則為真實姓名年籍不詳、綽號「陳老闆」之成年男子。曾松、楊東、肖國民、印超、劉明洪皆受雇於大陸籍「浙台漁運625 號」（下稱「浙船」）漁船所屬之船務公司，曾松擔任船長、楊東負責駕駛漁船、肖國民擔任水手、印超負責廚房工作及雜務、劉明負責雜務，該船之船主係真實姓名年籍不詳、綽號「老闆」之成年男子。
二、謝德彬、王天河於民國109 年9 月17日上午10時許，分別接獲「蔡志立」、「陳老闆」指示，由王天河駕駛「銘霞號」搭載謝德彬、徐堅、張丙彔、李海、李靖、徐慶東、王從周自福建省寧德市某港口出發，欲前往菲律賓馬尼拉載運貨物，後因故未能裝載貨物，復經謝德彬及「陳老闆」之指示，王天河遂駕駛「銘霞號」前往越南，並於109 年10月2 日上午8 時許，到達越南CAILAN港，嗣於109 年10月3 日下午，完成裝載菸品11,158箱後，王天河旋駕駛「銘霞號」搭載謝德彬、徐堅、張丙彔、李海、李靖、徐慶東、王從周自越南CAILAN港出航，並經「陳老闆」、「蔡志立」、謝德彬之指示，在福建省東山島外海漂流等候欲接運菸品之大陸籍船舶。而曾松於109 年10月28日晚間7 時許，接獲「老闆」之指示，與楊東輪流駕駛「浙船」搭載肖國民、印超、劉明洪，自福建省寧德市某漁港出發，前往約定之海域與「銘霞號」會合。
三、「銘霞號」與「浙船」會合後，因風急浪高、海象不佳致難以併靠，經「蔡志立」指示另覓適當地點會合，謝德彬、王天河、徐堅、張丙彔、李海、李靖、徐慶東、王從周、曾松、楊東、肖國民、印超、劉明洪均明知大陸地區人民非經我國主管機關許可，不得進入臺灣地區，且未經我國主管機關許可，亦不得輸入私菸，竟共同基於未經許可進入臺灣地區及輸入私菸之犯意聯絡，謝德彬、王天河、曾松、楊東另共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，分別駕駛「銘霞號」與「浙船」一同駛入我國澎湖距虎井西方2.
9 浬處（起訴書及原判決均誤載為距虎井南約2 浬處）之領海內，並自109 年10月29日晚間11時許起，自「銘霞號」卸運上開菸品至「浙船」上，於109 年10月30日凌晨4 時許，因風浪過大，「浙船」遭風浪移離該處，經與「銘霞號」聯繫後，二船再相約會合，並於109 年10月30日下午5 時許，在我國澎湖距鎖港東南約0.5 浬處海域，再自「銘霞號」卸運上開菸品至「浙船」上。嗣於109 年10月30日晚間7 時40分許，海洋委員會海巡署艦隊分署第八海巡隊（下稱第八海巡隊）接獲通報，派遣艦艇前往查緝，當場查獲「浙船」，並扣得如附表一所示之菸品2,132 箱等物；復經追緝駛往外海之「銘霞號」，於同日晚間8 時41分許，攔截「銘霞號」並當場扣得如附表二所示之菸品共9,018 箱等物，而揭悉上情（徐堅、張丙彔、李海、李靖、徐慶東、王從周、肖國民、印超、劉明洪等9 人所犯未經許可入國罪及輸入私菸罪，均另經原審法院109 年度簡字第7 號判處罪刑，並經原審法院以109 年度簡上字第14號判決駁回上訴確定）。
四、案經第八海巡隊移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、被告謝德彬、王天河、曾松、楊東（下稱被告4 人）於警詢、偵查、原審審理及本院110 年1 月25日準備程序中之自白及供述㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3 項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難以顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院109 年度台上字第3699號、108 年度台上字第700 號、106 年度台上字第1793號判決意旨參照）。
㈡被告4 人於警詢、偵查中，對於本案案發經過直承在卷，於
原審審理及本院110 年1 月25日準備程序中，並均自白相關犯罪事實。嗣於本院110 年3 月8 日準備程序，被告4 人均改口否認犯罪，辯護人並為其等辯稱：被告4 人先前於偵審中之自白，係出於為能獲得緩刑寬典、盡快回鄉之目的，其等自白內容與事實不符，應均不具證據能力等語（本院卷第
265 頁、第361 頁）。然被告4 人於本案偵審期間，均未曾敘及其等有遭警方、檢察官或法院以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事；且被告王天河、曾松於原審審理時，及被告4 人於本院110 年1 月25日準備程序中，均有其等委任之辯護人陪同在場，此觀卷附原審之準備程序筆錄、審判筆錄及本院110 年1 月25日準備程序筆錄即明，堪認被告4 人於警詢、偵查、原審審理及本院110 年1 月25日準備程序中之自白或供述，應均係出於己意任意陳述，並無受外力不當干擾之情事，應俱有證據能力。至被告4 人是否基於求取緩刑寬典、俾得早日回鄉之考量而坦承犯行，至多僅屬其等自白之動機，並不影響其等陳述之任意性。復酌以被告4 人於本院審理中雖改口否認犯罪，然主要係針對本案有無該當緊急避難之阻卻違法事由，或其等主觀上有無犯罪之故意多所辯解，對於事實欄所載客觀事實經過，基本上尚無異詞，辯護人空泛指稱被告4 人先前之自白或供述與事實不符，不具證據能力，並無可採。
二、同案被告徐堅、張丙彔、李海、李靖、徐慶東、王從周、肖國民、印超、劉明洪於偵查中之陳述（證述）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查同案被告徐堅、張丙彔、李海、李靖、徐慶東、王從周、肖國民、印超、劉明洪於檢察官偵訊中所為之陳述（證述），並無任何證據顯示有遭不法取供之情形或有何顯不可信之情況，揆諸前揭規定，該等同案被告於偵查中之陳述自均有證據能力。且承前說明，該等同案被告於偵查中，是否因希望早日返家而為對己不利之供述，並不影響其等陳述之任意性，辯護人陳稱：其他船員被告是因為希望趕快回家所以認罪，其等陳述應不具備證據能力等語（本院卷第36
1 頁），核屬無據，難以憑採。
三、本判決後引之其餘傳聞證據，公訴人、被告4 人及辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第361頁），且迄於本案言詞辯論終結前，均未就該等傳聞證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、被告4人之供述及答辯訊據被告4 人對於事實欄所載客觀事實坦承非虛，惟均否認有使大陸地區人民非法進入臺灣地區、未經許可入國或輸入私菸之犯行，並分別答辯如下：
㈠ 被告謝德彬、王天河辯稱：本案「銘霞號」所裝載之香菸，是要運往韓國及中國大陸，並非輸入臺灣地區。「銘霞號」於109 年10月3 日晚間從越南出港後，船上的引擎主機及一個副機即出現故障，兼又貨艙進水，已有部分貨物浸泡在水中。為避免船舶靠港後，遭大陸航管單位以船況不適合繼續航行為由，禁止出港，導致其餘香菸無法載送至韓國，故「銘霞號」選擇在海上低速漂流。109 年10月27日，「銘霞號」漂流至距澎湖海域40、50海浬外，遭遇海上風暴，船首發電主機因大浪而損壞，救生艇遭風浪捲走，船艙進水，為維護船上人員生命及貨物之安全，故「銘霞號」於108 年10月28日晚間，漂流至澎湖海域躲避風浪，且為減輕「銘霞號」之承載負擔，故將「銘霞號」上之貨物卸載至「浙船」上。是以，「銘霞號」因本身船況及遭遇海上風暴之因素，漂流至澎湖海域，及在澎湖海域卸載2 千多箱香菸予「浙船」之行為，應符合刑法第24條前段所定緊急避難之要件，不應處罰。
㈡ 被告曾松、楊東辯稱：⒈「浙船」於109 年10月28日，接收到船東、謝德彬下達之航
行任務，謝德彬給曾松一組經緯度（東經119 度2 分，北緯25度40分），要求曾松攜帶配電盤、電線等物，前往上開經緯度所在位置與「銘霞號」會合，曾松並在該經緯度位置交付配電盤、電線予「銘霞號」。嗣後因風浪大，「銘霞號」方又臨時指定另一經緯度，要求曾松將「浙船」駛往該處卸載貨物。而本案兩船接駁香菸之地點及查獲地，均在本國領海12海浬範圍內，是被告曾松、楊東並無所謂將私菸自國外輸入本國之行為，應均不構成菸酒管理法第45條第2 項之輸入私菸罪。
⒉ 被告曾松於109 年10月28日晚間，接收到「銘霞號」所在之
經緯度，將經緯度輸入「浙船」上之導航儀時，導航儀並未顯示該經緯度屬於臺灣地區之限制或禁止水域，以致其並不知「浙船」有進入臺灣地區之事實。被告曾松、楊東在不知進入臺灣地區水域之情況下，在內水與「銘霞號」接駁、救護香菸，主觀上並無使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，應不成立使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。再者，被告曾松、楊東係為救護「銘霞號」及其上人員安全，始進入澎湖海域搶救貨物，其等所為亦與緊急避難之情形該當，而得阻卻違法。
⒊ 被告楊東僅是水手，必須服從船長指揮，對於「浙船」之航
向並無決定權。「浙船」於啟航時，即由被告曾松將上開經緯度輸入導航儀，被告楊東對此無法過問，被告楊東應不構成使大陸地區人民非法進入臺灣地區之罪名。
二、經查：
㈠ 事實欄所示犯罪事實，業據被告4 人於原審審理及本院110年1 月25日準備程序中自白不諱（原審卷第192 、198 、20
4 、210 、222 、229 頁、本院卷第117 、119 頁），核與證人即同案被告徐堅、張丙彔、李海、李靖、徐慶東、王從周、肖國民、印超、劉明洪於偵查中所陳述之情節大致相符，並有「銘霞號」之船籍證明、「浙船」之漁業船舶載重線證書、「銘霞號」、「浙船」之航行路線圖、位置圖、貨單、第八海巡隊檢查紀錄表、船體照片、澎湖縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、扣押物品目錄表、菸品照片、澎湖縣氣象觀測資料、第八海巡隊110 年3 月15日艦第八隊字第1101800750號函暨附件、本院110 年3 月19日辦理刑事案件電話紀錄在卷可稽，足證被告4 人前述任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡ 被告4 人於本院審理中固改口否認犯罪，並分執前詞置辯，然查：
⒈被告4 人本件並不符合緊急避難之要件⑴按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而
出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第24條第1 項定有明文。此規定所稱之緊急避難行為，係以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，而出於不得已之行為為必要條件。
⑵關於「銘霞號」卸載菸品至「浙船」之緣由：
①被告謝德彬於警詢、偵查中供稱：10月3 日「銘霞號」從越
南出發要到韓國釜山報關，後來我們開到大陸地區與臺灣的中線，在那邊漂流在等待通知，蔡老闆說會有船來接，漂了
1 個多月，到10月29日晚上，蔡老闆說會有一艘大陸船來接貨，接完貨要回大陸，但因為風浪太大，蔡老闆叫我們往裡面開，大陸船接貨2 次（警卷第2 頁、偵卷第91頁）。
②被告王天河於警詢、偵查中陳述：我約於10月3 日下午，在
越南CAILAN港完成裝貨、開航，10月7 日晚上10點左右抵達大陸福建省東山島外海，在該處等待貨主安排船出來接貨。謝德彬的老闆電話指示說會有一艘大陸籍船舶要來接貨運回大陸，但因為風浪太大，二艘船無法併靠，謝德彬的老闆叫我們往澎湖的南邊開，10月28日晚上到達澎湖南邊外海，等待大陸籍船舶前來卸貨，約於10月29日傍晚開始卸貨，作業到隔天凌晨4 點，因為風浪太大不好作業，謝德彬的老闆指示我們找風浪叫較小的地方卸貨，我們就到被查獲的地方繼續卸貨（警卷第6 至7 頁、偵卷第123 頁）。
③被告曾松於偵查中供述：109 年10月28日，仲介小揚叫我們
上船，在船上我接獲老闆的電話指示從福建省寧德出發，出航是要收購漁貨，老闆叫我們開船到指定的經緯度，東經11
9 度02分、北緯23度40分，到達指定地點後，老闆叫我們連繫巴拿馬籍船舶，巴拿馬籍船舶要我們跟著他們走，我不知道跟我通話的人是誰，叫我們到澎湖小島外海避風，第一次約在晚上12點接貨，巴拿馬籍船舶以吊機將貨吊運到我們船上，但因為風浪太大，繩索斷掉，吊貨就先暫停，第二天下午6 、7 點繼續吊貨，後來就被查獲（偵卷第149 頁）。
④被告楊東於警詢、偵查中供陳：10月28日出港後船老大要我
開往福建外海60浬處漁場前往收魚貨，因風浪太大就沒有收魚貨了，原本想開回去，後來是大船透過無線電指示我們跟著他們開船，我就駕駛我們的船跟著他們一起到澎湖（警卷第41頁、偵卷第297 頁）。
⑤綜析被告4 人於警詢、偵查中之上開供述可知，「銘霞號」
、「浙船」於109 年10月28日晚間進行聯繫並至約定地點會合，其目的係因被告等人分別接獲「蔡老闆」及曾松老闆之指示，欲將「銘霞號」上之貨物卸載至「浙船」上，因當日風浪過大，故兩船駛至澎湖海域進行吊運，其間又因風浪過大無法順利作業，兩船始又移往第二地點（即「浙船」經查獲地）繼續吊卸作業，非因「銘霞號」或其上人員遭遇何種生命、身體或財產之緊急危難所致。另遍觀同案被告徐堅、張丙彔、李海、李靖、徐慶東、王從周、肖國民、印超、劉明洪於偵查、原審審理中之陳述，其等均陳述兩船會合之緣由，係從事吊運香菸或貨物之作業，完全未曾提及案發期間「銘霞號」有機械故障、船艙進水致影響船上人員、貨物安全，或「浙船」於當時係載送配電盤、電線等物前往馳援救助「銘霞號」之相關情事，足見被告4 人於109 年10月29日晚間，固確因風浪過大而進入我國海域，但其目的並非緊急避難，而係為求菸品卸載作業之順利進行。
⑶復審諸被告4 人於本院審理中所陳述之緊急避難情節，被告
王天河、謝德彬自陳「銘霞號」於109 年10月3 日自越南啟航後不久，「銘霞號」上之引擎主機、副機、配電盤、發電機即陸續出現故障情形，且有貨艙進水之情形（本院卷第
358 、543 頁），其等卻任由「銘霞號」在海上漂流多日，未靠岸修復故障機械，亦未向外求援，直至109 年10月28日晚間，始輾轉聯繫「浙船」載送配電盤、電線等物予「銘霞號」，足見「銘霞號」上機械設備縱確有故障之情形，亦未對「銘霞號」上人員之生命、身體或貨物之安全造成迫切危險。再者，被告等人所謂之「避難行為」，竟係讓二船在風急浪巨、海象惡劣之天候下併靠，讓二船人員在危險環境下進行貨物吊卸作業達長達數小時，其本末倒置、不合情理之處，實灼然甚明。
⑷再衡以本案查獲經過，係海巡署人員接獲報案後，第八海巡
隊指派PP-5053 艇前往查察，於109 年10月30日晚間7 時40分，於（東經119 度37分，北緯23度31分）距澎湖縣馬公市鎖港東南0.5 浬，發現「銘霞號」及「浙船」正在轉駁私於，海巡隊人員欲登上「浙船」檢查時，發現「浙船」前船艙為打開狀態，「銘霞號」上之吊桿正在吊放貨物至「浙船」船艙，上開兩船見巡防艇靠近時，立即解開固定兩船之纜繩，並有人持刀剁斷纜繩後分開逃逸，因警力有限，故PP-505
3 艇先行登檢控制「浙船」，並請求增派警力支援，「銘霞號」則加速往西逃逸，第八海巡隊巡防艇緊跟在後，追緝過程中未發現「銘霞號」有機械異常之情事。嗣於同日晚間8時41分，巡防艇在虎井西南2.6 浬處查獲「銘霞號」，海巡隊人員登上「銘霞號」後，並未發現機艙有大量進水之情形；109 年10月31日凌晨3 時5 分「銘霞號」押返進港時，貨艙艙蓋只蓋住3 分之2 艙，未全部密合，研判應是逃逸時，未能及時將艙蓋密合。109 年11月15、16日，第八海巡隊與澎湖縣政府財政處人員進行清點點交「銘霞號」貨輪私菸時，發現僅有艙底少許香菸紙箱外包裝被海水濕浸現象，數量不多，約幾十箱等情，有第八海巡隊110 年3 月15日艦第八隊字第1101800750號函暨附件在卷可參（本院卷第397 至40
9 頁）。參佐證人即被告王天河於偵查中亦陳稱：第二次卸貨被巡防艇發現時，謝德彬跟我說公司叫我們往外開，往風浪大的地方開，我就將船往開1 、2 小時，後來還是被攔截到等語明確（偵卷第123 、125 頁），足見「銘霞號」在澎湖縣馬公市鎖港東南0.5 浬處，二度吊運菸品至「浙船」上時，看見海巡隊人員前來，立即有人割斷固定兩船之纜繩向外逃逸，並刻意朝風浪大處航駛以圖逃避追緝，逃逸約1 小時始遭海巡隊人員緝獲，顯然並無任何機械故障致不能正常航駛之情形；且海巡隊人員登船檢查時，亦未發現「銘霞號」有機艙大量進水之異常狀況，其中少許菸品紙箱雖遭海水浸濕，但極可能係因「銘霞號」於逃逸時，疏未將貨艙艙蓋完全關閉所致。被告等人辯稱其等係為避免「銘霞號」上人員及貨物之緊急危難，不得已始駛入澎湖海域卸載貨物，本案應符合緊急避難之要件，被告4 人所為應屬不罰云云，顯屬事後卸責之詞，殊無足取。
⒉ 被告4 人所為均該當菸酒管理法第45條第2 項之輸入私菸罪
⑴按私菸、私酒，指未經許可輸入之菸酒，菸酒管理法第6 條
第1 項第2 款定有明文；又同法46條（已修正為45條）所謂之「輸入」，係指自國外將私菸或私酒運輸進入我國領土或領海者而言（最高法院93年度台非字第24號判決意旨參照）。而領海，依中華民國領海及鄰接區法第3 條規定，則為「自基線起至其外側12浬間之海域」。因而，如自我國海岸基線起至其外側12浬（領海）以外之海域將私運之菸類輸入我國領海內，即構成輸入私菸罪，不問行為人係為自己或為他人私運，亦不問行為人之動機或目的是否意在對外出售以牟取暴利，行為人只須於行為之初，就其所私運進入我國境內者，為未經許可輸入私菸之情節，在主觀上有所認識，仍決意並進而實施私行輸入之行為，其罪名即屬成立。準此，被告4 人未取得我國主管機關輸入許可，為將私菸自「銘霞號」順利吊卸至「浙船」上，共同自國外駛入我國領海內，並在我國海域進行二次菸品吊卸作業，無論其等所為是否基於天候、海象因素之考量，亦不問該等菸品有無在我國銷售之計畫，均屬共同輸入私菸之行為。被告4 人提出承運貨物收據、貨物艙單、提單為證，辯稱：本案菸品是要分別載往韓國及中國大陸銷售等語，不足為其等有利之認定。
⑵證人即被告曾松於本院審理中固證稱：我在109 年10月28日
晚間駕駛「浙船」出港，是因為接到謝德彬說機械故障，要我送配電盤、電線等過去給他，謝德彬給我一組經緯度「東經119 度02分，北緯23度40分」，我到該處交付配電盤給謝德彬。接駁貨物則是臨時決定，謝德彬說貨物進水，風很大，船很危險，他給我另一組經緯度，我就開船過去找他云云（本院卷第501 至508 頁）；辯護人並為被告曾松、楊東辯稱：「浙船」兩度自「銘霞號」上接駁香菸之地點均在我國領海內，被告曾松、楊東並無將私菸自國外輸入國內之行為等語。惟查：
①審諸曾松於本院審理中前揭證述，與其及被告楊東前於警詢
、偵查中供稱：其等駕乘「浙船」出海，是依老闆指示要前去收購漁獲等語（警卷第41頁、偵卷第149 頁），已顯然不符；與被告4 人在110 年3 月3 日書狀中所陳：「銘霞號」將當時所在經緯度「東經119 度02分，北緯23度40分」告知貨主所聯繫到的「浙船」，趕緊前來轉駁救護貨物，以減輕「銘霞號」之承載負擔（亦即曾松最初接獲「銘霞號」一方之電話通知時，已知悉要接駁貨物）等語（本院卷第215 頁、第267 頁），亦相互齟齬。
②復觀諸被告4 人於上開110 年3 月3 日書狀中之陳述，其等
原均辯稱「銘霞號」乃先行漂流至澎湖海域，並將所在經緯度「東經119 度02分，北緯23度40分」告知「浙船」，「浙船」即趕往該處與「銘霞號」會合以搶救貨物云云；迨經本院函詢第八海巡隊，經該隊函覆得悉「東經119 度02分，北緯23度40分」並非澎湖海域，而係在我國領海範圍外（本院卷第398 頁），曾松於本院審理中即改以前詞供證，被告等人意圖鑽隙自圓其說之情，實甚顯明。況縱如曾松於本院審理中所言，「浙船」係於其將配電盤等物交付予「銘霞號」後，始經謝德彬之告知，臨時決定接駁貨物，但「浙船」既係為接駁菸品，方依謝德彬指示，自我國領海範圍外之「東經119 度02分，北緯23度40分」駛入我國領海內之上開兩處接駁香菸地點，則「浙船」上之被告曾松、楊東，顯與「銘霞號」上之謝德彬、王天河等人，就輸入私菸之犯行有犯意聯絡及行為分擔（蓋如非「浙船」應允接駁香菸，「銘霞號」亦無駛入我國澎湖海域之必要）。辯護意旨上開所辯，並無可採。
⒊ 被告曾松、楊東均知悉兩船接駁香菸之地點為澎湖海域
⑴被告曾松、楊東雖辯稱：曾松經由謝德彬之告知，將「銘霞
號」所在經緯度輸入「浙船」上之導航儀時，因導航儀老舊，並未顯示該經緯度屬於臺灣地區之限制或禁止水域，其等均不知「浙船」係在我國領海與「銘霞號」接駁香菸，主觀上並無使大陸地區非法進入臺灣地區及未經許可入國之犯意云云。然衡以被告曾松為「浙船」之船長，並有4 年多之開船經驗，被告楊東則於「浙船」上擔任開船工作，此經其2人供承在卷（警卷第41頁、偵卷第151 頁），對於其等所駕駛船舶之航向、位置為何，是否已非法侵入他國領海，實屬其等基本必備之職業知識，尚難因導航儀未顯示「浙船」或「銘霞號」之所在地為澎湖海域，即可認其等對於「浙船」已駛入我國領海乙事毫無所悉。況被告曾松於偵訊中已明白坦認：我跟楊東在開船，我們知道船已經進入臺灣海域（偵卷第148 頁），被告楊東於警詢中亦直承：被巡防艇檢查的經緯度我不知道，我有明確看到岸上的燈光，導航顯示是澎湖群島等語在卷（警卷第41頁）；且由「銘霞號」、「浙船」兩次接駁香菸之地點，均可看見陸地之事實，業經證人即同案被告李海、徐慶東於偵訊中及被告曾松於警詢、本院審理中陳明一致（偵卷第267 頁、第279 頁、警卷第29頁、本院卷第509 頁），足見「浙船」兩次自「銘霞號」接駁香菸之地點，已距離陸地非遠，則由「浙船」之航向，被告曾松、楊東當亦可判別「浙船」接駁香菸之處已接近我國領土。其2 人於本院審理中翻異前詞，辯稱不知已進入臺灣地區，主觀上並無非法入國或使大陸地區非法進入臺灣地區之犯意云云，自無可採。
⑵被告楊東復辯稱：我在船上僅是水手，必須服從船長曾松的
指揮，對於「浙船」航向並無決定權，應不成立使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪名等語。然被告楊東既於「浙船」上擔任開船工作，且於本案期間，與船長輪流駕駛「浙船」，此經被告楊東於警詢、偵查自承屬實（警卷第41頁、偵卷第297 頁），倘若無其行為分工，「浙船」及船上其他船員勢難完成進入我國海域接駁私菸之犯行；又被告楊東主觀上明白知悉「浙船」接駁香菸之地點位於我國領海乙節，亦據本院認定如前，堪認被告楊東確有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡及行為分擔，當屬共同正犯。且對船長之違法指示或犯罪計畫，被告楊東非無表示反對並拒絕聽從之可能，自無從託稱僅能聽從船長指示云云，據以卸免其責。
㈢被告曾松、楊東另請求勘驗「浙船」上之導航儀，查明有無
輸入「東經119 度37分，北緯23度31分」之經緯度紀錄，及查明輸入該經緯度時，會否顯示為臺灣地區水域，以證明被告曾松、楊東不知其等已進入臺灣地區之事實（本院卷第27
1 頁、第530 頁）。然被告曾松、楊東主觀上是否知悉「浙船」已進入臺灣地區，並非以船上之導航儀為唯一判斷標準，被告曾松、楊東於警詢、偵查中，均明確坦認其等知悉「浙船」已進入臺灣海域之事實，其等該部分自白，亦與其他同案被告之陳述及其等應具備之職業智識相稽一致，業經本院認定如前；「浙船」上導航儀是否顯示上開經緯度為臺灣地區水域（事實上該經緯度係在我國領海範圍外，亦如前述），並不影響被告曾松、楊東犯意之認定，自無調查之必要。又被告謝德彬聲請傳訊證人王天河、李靖、張丙彔，欲證明「銘霞號」於109 年10月28日晚間之緊急危難情形（本院卷第217 頁），但此部分待證事實，業經本院函詢第八海巡隊予以釐清（本院卷第364 頁），且有同案被告之相關供述可參，亦無調查之必要，附此敘明。
三、綜上所述，被告4 人及辯護人上開所辯俱無可採，本案事證明確，被告4人犯行均堪認定。
參、論罪
一、核被告4 人所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款之規定而犯同條例第79條第1 項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項之規定而犯入出國及移民法第74條後段之未經許可入國罪及菸酒管理法第45條第2 項之輸入私菸罪。
二、被告4 人與「蔡志立」、「陳老闆」、「老闆」間，就使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行部分，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；被告4 人與同案被告徐堅、張丙彔、李海、李靖、徐慶東、王從周、肖國民、印超、劉明洪、「蔡志立」、「陳老闆」、「老闆」間，就未經許可入國犯行及輸入私菸犯行部分，亦有犯意聯絡、行為分擔，均屬共同正犯。
三、被告4 人均係基於同一犯意，以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從重論以使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。
肆、上訴論斷部分
一、原審認被告4 人均事證明確，並審酌被告4 人未經主管機關許可擅自輸入私菸，且扣案之私菸高達11,150箱（5,555,00
0 包），為數甚鉅，若以一般菸品每包之市價新臺幣（下同）100 元換算，市值竟高達5 億5 千萬餘元，倘流入市面，因毋庸負擔相關稅捐及費用，而得以低價傾銷，不僅對合法菸品進口業者構成不公平競爭，且因私菸來源不明，對於購買吸食之消費者，保護也有所欠缺，所為應予非難。又本案被告4 人一共（含渠等自己）使高達13名大陸地區人民非法進入臺灣地區，人數亦非甚少。再按聯合國海洋法公約第19條第1 項及第2 項g 款規定：「一、通過只要不損害沿海國的和平、良好秩序或安全，就是無害的，這種通過的進行應符合本公約和其他國際法規則。二、如果外國船舶在領海內進行下列任何一種活動，其通過即應視為損害沿海的和平、良好秩序或安全：（g ）違反沿海國海關、財政、移民或衛生的法律和規章，上下任何商品、貨幣或人員」。被告4 人於我國領海及內水範圍內，不顧天候及海象不佳之情況下輸入並轉泊菸品，不僅漠視船舶本體、貨物及船上人員之生命財產安全，更違反上開我國海關、財政及移民等法律規章，嚴重損害我國海域內之和平、良好秩序及安全，渠等所為顯然違反上開國際海洋法規範，實不足取，渠等之犯罪情節堪屬重大。惟念及被告4 人犯罪後終能坦承犯行，犯後態度尚非惡劣，且非法入境臺灣之時間非長，兼衡犯罪手段、渠等自述之犯罪動機及目的係於我國領海內轉泊菸品、各自之智識程度及家庭生活狀況（原審卷第201 、212 、231 頁）等一切情狀，各量處有期徒刑1 年5 月。另就沒收部分，說明：
㈠按依本法查獲之私菸、私酒及供產製私菸、私酒之原料、半
成品、器具及酒類容器，沒收或沒入之；前3 項查獲應沒收或沒入之菸、酒與其原料、半成品、器具及酒類容器，「不問屬於行為人與否」，沒收或沒入之，菸酒管理法第57條第
1 項、第4 項分別定有明文。又業經行政機關為沒入之處分者，刑事判決內即不得更為沒收之諭知；經公權力扣案之同一物品，依行政法令規定應予沒入、同時刑事法規定應予沒收者，即發生行政處分之沒入與刑罰從刑之沒收相競合之情形，得否為沒收之宣告，應先行查明該扣押物品究有無已先為行政處分之沒入定之，最高法院86年度台上字第5650號、88年度台上字第1129號判決意旨可資參照。扣案如附表一、二所示之私菸共11,150箱，為數眾多，主管機關嗣於109 年11月16日下午3 時許檢查完畢，並移至澎湖縣政府私菸倉庫，由澎湖縣政府為後續處置等情，有澎湖縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表共4 份在卷可佐，可見案發後至清點完畢時耗費甚久，且原審言詞辯論終結之日為109 年11月19日下午（原審卷第197 頁以下），與檢查完畢之時點僅間隔約3 日，衡以一般行政處分之流程及所需之時間，堪認扣案之菸品應尚未經主管機關完成沒入處分之行政程序，應依菸酒管理法第57條第1 項、第4 項之規定宣告沒收。至於辯護人雖辯稱扣案之菸品係為轉運至韓國等其他地區，該菸品並非被告王天河、曾松所有，故不應沒收等語，然此等辯詞顯與上開菸酒管理法規定不符，應不可採。
㈡至於「銘霞號」原先從越南載運之菸品原為11,158箱，此有
貨單1 紙可證（見警卷第55頁），惟經實際清點後，僅有11,150箱，已如上述。原審審酌該貨單既然係由越南正規港口之人員所開立，載貨時亦有相關海關、代理商人員在場確認等情，業經被告王天河及同案被告徐堅陳述明確（見偵卷第
123 、181 頁），可認「銘霞號」最初所載運之菸品應有11,158箱。然而，被告曾松陳述：因風浪太大，繩索斷掉，吊貨就先暫停等語、被告王天河陳述：第一次卸貨時，纜繩最後一次斷掉，白色塑膠袋有裂開，袋內的貨物都散貨在大陸船的艙內等語（見偵卷第125 、149 頁）。參以澎湖縣109年10月30日各處之氣象觀測資料顯示澎湖地區當時之風速為
6 、7m /s 以上，最大陣風亦有13m/s 以上（見本院卷第14
3 至147 頁），可見兩船確實係於風浪較大、海況不佳時進行轉泊，而於天候及海象不佳之情況下轉泊，自會提高貨物或機具設備毀損、掉落或浸水等風險，本案復經船上之人陳述確有貨物裂開、炸裂等情，是以，堪認菸品最終經清點後所短少之8 箱，應係於轉泊時所滅失或毀損。而短少之8 箱菸品既已滅失，顯無價值，且兩船其餘扣案之所有菸品復經宣告全數沒收，已如上述，堪認短少之8 箱菸品，已欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵其價額。
二、經核原判決認事用法，均無不合，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。被告4 人上訴意旨分執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，經核並無理由，業經本院詳論如前。又被告4 人上訴意旨另指稱原審量刑過重，請求從輕量刑並諭知緩刑等語；惟按刑之量定及宣告緩刑與否，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108 年度台上字第32號、
107 年度台上字第4030號、106 年度台上字第2594號判決意旨可供參酌）。原判決就被告4 人科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由予以整體評價，並無裁量濫用或違反罪刑相當之情事，被告4 人對於原審量刑職權之適法行使指摘欠當，亦屬無據，其等上訴應予駁回。
三、本院考量被告4 人輸入之私菸數量甚鉅，非法使大陸地區人民進入我國之人數亦非甚少，其等所為已嚴重破壞我國領海內之秩序及安全，犯罪情節非輕；被告4 人於本院審理中猶飾詞否認犯罪，難認其等對己身犯行已有真誠悔悟之心，本院認其等均有為其等犯行承擔刑罰之必要，被告4 人請求予以緩刑之諭知，不予准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱華君提起公訴，檢察官呂建昌庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜法 官 吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
書記官 林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。
經許可進入臺灣地區之大陸地區人民，不得從事與許可目的不符之活動。
前二項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
入出國及移民法第74條違反本法未經許可入國或受禁止出國處分而出國者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9 萬元以下罰金。違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項或香港澳門關係條例第11條第1項規定，未經許可進入臺灣地區者，亦同。
菸酒管理法第45條第2 項輸入私菸、私酒者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1 千萬元以下罰金。
附表一：「浙台漁運625號」上所扣得之私菸┌──┬────┬───────┬────────┐│編號│品名 │規格 │數量 │├──┼────┼───────┼────────┤│1 │紅雙囍 │焦油9mg │876 箱 ││ │ │尼古丁0.8mg │（438,000包） │├──┼────┼───────┼────────┤│2 │阿里山 │焦油6 │1,256 箱 ││ │ │尼古丁0.6mg │（628,000 包） │├──┼────┼───────┼────────┤│ │總計 │ │2,132 箱 ││ │ │ │（1,066,000 包）│└──┴────┴───────┴────────┘附表二：「銘霞號」上所扣得之私菸┌──┬────┬───────┬────────┐│編號│品名 │規格 │數量 │├──┼────┼───────┼────────┤│1 │好日子 │焦油10mg │1,736箱 ││ │ │尼古丁0.8mg │（868,000包） │├──┼────┼───────┼────────┤│2 │紅塔山 │焦油10mg │1,394箱 ││ │ │尼古丁1mg │（697,000包） │├──┼────┼───────┼────────┤│3 │紅雙囍 │焦油13mg │1,939箱 ││ │ │尼古丁1.2mg │（969,500包） │├──┼────┼───────┼────────┤│4 │玉溪 │焦油10mg │1,018箱 ││ │ │尼古丁1mg │（509,000包） │├──┼────┼───────┼────────┤│5 │雲煙 │焦油11mg │1,148箱 ││ │ │尼古丁1.1mg │（574,000包） │├──┼────┼───────┼────────┤│6 │紅雙囍 │焦油9mg │470箱 ││ │ │尼古丁0.8mg │（235,000包） │├──┼────┼───────┼────────┤│7 │中華 │焦油11mg │364箱 ││ │ │尼古丁1mg │（182,000包） │├──┼────┼───────┼────────┤│8 │熊貓綠 │焦油12mg │50箱 ││ │ │尼古丁1mg │（5,000包） │├──┼────┼───────┼────────┤│9 │熊貓橘 │焦油11mg │49箱 ││ │ │尼古丁1.1mg │（24,500包） │├──┼────┼───────┼────────┤│10 │阿里山 │焦油6mg │148箱 ││ │ │尼古丁0.6 │（74,000包） │├──┼────┼───────┼────────┤│11 │白沙烟 │焦油13mg │492箱 ││ │ │尼古丁1.1 │（246,000包） │├──┼────┼───────┼────────┤│12 │南京 │焦油6mg │120箱 ││ │ │尼古丁0.6mg │（60,000包） │├──┼────┼───────┼────────┤│13 │利群 │焦油8mg │90箱 ││ │ │尼古丁0.8mg │（45,000包） │├──┼────┼───────┼────────┤│ │總計 │ │9,018箱 ││ │ │ │（4,489,000包） │└──┴────┴───────┴────────┘