臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1034號上 訴 人即 被 告 陳勝榮選任辯護人 周君強律師（法扶律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度訴字第358號，中華民國109年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第8714號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳勝榮於民國108年8月4日23時9分許，騎乘竊得莊秀蘭所有之車牌號碼000-000號普通重型機車(竊盜部分經原審判決確定)，至位於高雄市○○區○○路○○○號之千越加油站後，因缺錢花用，見加油站員工萬修瑜在加油島屋即員工休息室內，乃以雙手將其所有具殺傷力、客觀上足以對人生命、身體安全構成威脅之柴刀1把持於背後之姿勢，步至加油島屋門口，先對萬修瑜索討新臺幣（下同）100元，經萬修瑜拒絕後，竟意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器強盜取財之犯意，以右手將上開柴刀自背後舉至其胸口，身體並向加油島屋內傾入，同時大喊「搶劫」，以此客觀上足使一般人不能抗拒之脅迫方式，欲強盜萬修瑜所管領之財物，惟旋遭萬修瑜出手搶奪上開柴刀，2人因而發生拉扯、對峙，陳勝榮始未取得任何財物而未遂。嗣經警方接獲加油站客人陳國銘之報案，前往上開加油站以現行犯逮捕陳勝榮，始查悉上情，並扣得本案機車1台及該機車鑰匙1把（均已發還莊秀蘭）、柴刀1把、白蘭地酒1瓶。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第123 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
(一)訊據上訴人即被告陳勝榮(下稱被告)對於上述時、地，在被害人萬修瑜面前舉起柴刀，並說「搶劫」等語之事實坦承不諱，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜未遂犯行，並辯稱：伊是因為向萬修瑜乞討不成，想嚇唬萬修瑜才會拿出柴刀，伊並沒有作勢揮砍、沒有要財物的意思，頂多是恐嚇而已，且伊一拿出柴刀並講完搶劫後，立刻就要離開現場，卻被萬修瑜出手搶奪柴刀、要求不得離開加油站等語；辯護人並為被告辯以：萬修瑜人高馬大，在被告拿出柴刀後可以立刻出手與被告搶奪柴刀並壓制被告，是否有造成萬修瑜之不能抗拒，尚非無疑等語。
(二)經查，被告於事實欄所示時、地，騎乘竊得機車至千越加油站後，以雙手持其所有之柴刀1 把，背於背後，先在加油島站門口向被害人萬修瑜索討100 元，經被害人萬修瑜拒絕後，旋再以右手將柴刀舉至胸前，並喊「搶劫」等語，遭被害人萬修瑜出手搶奪上開柴刀，2 人發生拉扯、摔倒、對峙，並要求不得離開加油站，而最終被告並未向被害人萬修瑜取得任何財物等節，業經被告坦認在卷，核與證人萬修瑜於警詢中證述、偵查及原審審理中之具結證述相符（見警卷第19至21頁、偵卷第100 至101 頁、原審卷二第17至19、23頁），且與證人陳國銘證稱有見聞被告持刀與萬修瑜對峙之情節互核一致（見警卷第28頁、原審卷二第35至38頁），並有原審勘驗筆錄及截圖12張附卷可參（見原審卷一第185 至189、201至203 頁），是此部分事實已堪認定。
(三)被告固辯以案發當時只是因乞討不成，想嚇唬萬修瑜，沒有要取得財物之意等語，然查：關於被告向被害人索討金錢前，即雙手持柴刀背於背後，索討不成，旋持刀置於胸前對被害人萬修瑜喊「搶劫」等情，業經證人萬修瑜於原審審理中具結證稱：當時加油站只有伊一個人，伊坐在加油島屋，被告向伊要100 元吃飯，伊回應沒辦法，被告卻留在原地不走，伊有所警覺就站起來，沒多久被告就拿出柴刀舉在被告胸前高度，當時被告的身體有稍微向前移動，所以伊在偵查中才會對檢察官說被告有稍微作勢要砍伊等語綦詳（見原審卷二第17至18、21至22、28至30頁）。其中關於被告持刀至加油島自索討100 元未果直至拿出柴刀期間並未離開之情節，核與其之警詢證述一致（見警卷第19頁），並經被告於審理時承認無訛（見原審卷二第69頁），復佐以原審勘驗監視器光碟結果：播放器顯示時間00分00秒時，被告雙手持一把柴刀並將雙手背在身後，走向加油島屋；00分02秒時，被告站上加油器之平台與被害人萬修瑜對話；00分10秒時，可見被告頭部左側有藍色袖子從員工休息區中露出，此時被告仍將雙手背在背後；00分11秒時，被告右手將柴刀往其身體左上方舉起，並向前移動，被告之身體即遭加油機器遮擋住等節（見原審卷一第185 至186 頁勘驗筆錄及第201 頁截圖），堪認被告取出柴刀之時間點係接續於向被害人萬修瑜索討10
0 元之後，且時間相隔數秒，被告更無變動其所在位置，顯見其向被害人萬修瑜亮刀之舉措與之前㩗刀之索討行為具有時間密接性及空間之一致性。次查，被告對被害人萬修瑜喊「搶劫」，此詞彙帶有要求他人交付財物意思，此觀被害人萬修瑜亦稱：被告喊「搶劫」的時候，我感覺他就是要錢等語在案（見原審卷二第32頁），而被告經詢問「搶劫」一詞之涵義時，雖不願具體回答（見原審卷二第80頁審判筆錄，被告答以：「要有實際的搶劫行為，才是搶劫，伊當時大喊搶劫的意思，只是要恐嚇」），然以其高職畢業之智識程度，斷無可能不知此一般性口語之意義，況此要求他人交付財物之詞語，亦是接續在其向被害人萬修瑜索討金錢未果之後，益徵此持刀之行為係為向被害人萬修瑜取得財物之手段；佐以證人陳國銘於原審具結證稱：案發當天伊去加油站加油，看見被告與萬修瑜在牆角，伊應萬修瑜要求幫忙報警，伊有跟被告說把刀放下、不要衝動，被告有說是環境所逼，因為沒有錢吃飯，不得已才這樣做等語（見原審卷二第35至37頁），此節亦為被告承認屬實（同卷第82頁），由此案發後被告求情之自然反應，更足推論被告於案發當時確係因金錢匱乏欲取得財物而向被害人萬修瑜亮刀。綜上所述，被告持扣案柴刀對被害人萬修瑜喊「搶劫」一詞，確有為自己不法所有之意圖，而非僅單純加惡害於該被害人之生命、身體之告知無訛。
(四)起訴書雖認定被告案發時持柴刀欲作勢砍被害人萬修瑜，然此節始終為被告所否認，參諸被害人萬修瑜先於警詢中證稱：被告賴在加油站不走，當時被告左手放在背後突然有動靜，被告突然大喊搶劫並拿出一把柴刀等語（見警卷第19頁），於偵查中結證稱：被告跟伊借100元，伊說不行，被告就拿出柴刀大聲喊搶劫，被告拿出柴刀喊搶劫時有稍微作勢要砍伊等語（見偵卷第100 頁），其後於原審審理中則具結證稱：被告就拿出柴刀舉在其胸前高度，當時被告的身體有稍微向前移動，所以伊在偵查中才會對檢察官說被告有稍微作勢要砍伊等語（見原審卷二第28至29頁），則由被害人萬修瑜歷次陳述情節觀之，已難證明被告在案發之際除單純舉起柴刀外尚有進一步欲攻擊該被害人身體部位之外在表徵，再佐以前述之監視器錄影畫面勘驗結果，因被告肢體動作遭加油站機器擋住之故，更未見被告有揮舞柴刀、作勢揮砍之動作，故尚難逕認被告確有起訴書所載作勢砍被害人萬修瑜之情，是此部分為被告實施強盜罪手段認定之歧異，故予以更正如事實欄一所載，然此部分僅係被告脅迫行為強度情節之差異，並無礙被告此舉屬脅迫行為之認定。
二、按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，與後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度者，迥然有別（最高法院107年度台上字第4742號判決意旨參照）。次按刑法上強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實判斷，於客觀上足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度而言。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人主觀意思為準（最高法院107 年度台上字第1072號判決意旨參照）。而強盜罪之所謂「強暴」，係指直接或間接對於人施以暴力而言，至所謂「脅迫」，衹要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖，則非所問（最高法院95年度台上字第2517號判決意旨參照）。查被告於深夜持長度逾30公分之柴刀（見原審卷二第77頁勘驗筆錄）站立於狹小之加油島屋門口，貼近被害人萬修瑜並擋在被害人萬修瑜面前，衡諸常情，一般人若處於同一情境下，當認為被告與自己極為貼近且持有兇器，更無法及時逃離被告可觸及之範圍，則被告隨時可於近距離內對自己生命、身體安全造成重大侵害，揆諸前揭說明，本件應認被告所實施之手段就一般多數人之客觀角度而言，實足對他人之生命、身體及人身安全形成立即而緊迫之威脅或危險，而達至使不能抗拒之程度。至於被害人萬修瑜有出手搶奪被告手持之柴刀，或於被告逃離之際要求被告停留現場，僅是犯行有無既遂之問題，要與該手段本身是否符合強盜罪之構成要件無涉。辯護人雖為被告辯以萬修瑜人高馬大，被告反而係遭萬修瑜壓制，無法逃離現場等語，然實無礙於被告所為手段本身已足使一般人至使不能抗拒要件之認定。又參酌案發當時被告並未持刀揮砍被害人萬修瑜，或使用對物強暴方式，而係將柴刀舉至胸前高度，據此使近距離之被害人萬修瑜感受畏怖，徵諸上開說明其係以「脅迫」方式著手遂行強盜之舉無訛。綜上所述，本案事證明確，被告上開攜帶兇器強盜未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪
(一)按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器加重要件，其所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。則本件被告於事實欄一所使用於強盜犯行之柴刀，全長34公分，刀柄部分13公分，全為金屬製，重量較一般刀具為沉，可供單手握持乙節，有原審勘驗筆錄可佐（見原審卷二第77頁），堪認上開柴刀屬客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無疑。
(二)是核被告所為，係犯刑法第330 條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。公訴意旨認被告此部分犯行僅構成刑法第328條第4 項之普通強盜未遂罪，尚有未洽，惟強盜罪與攜帶兇器強盜罪間之以強制手段至使不能抗拒而交付財物之社會基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。
(三)刑之加重減輕：㈠被告前因竊盜案件，於107 年11月27日經臺灣高雄地方法院
以107 年度簡字第3803號判決判處有期徒刑4 月確定，於10
8 年1 月10日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷二第133 頁）在卷可參。是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯規定。而108 年2 月22日公布之司法院釋字第
775 號解釋認：刑法第47條第1 項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2 年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告有前述竊盜罪前科，經執行完畢出監後，又於1 年內再犯本案攜帶兇器強盜未遂罪具同質性之財產犯罪，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其情節，亦無加重最低本刑後過苛之情形，故應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑。
㈡被告已著手實施強盜犯行，然因被害人萬修瑜之抵抗而未得
手財物，為未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之，並依法先加後減之。
㈢被告於本院主張其領有身心障礙證明，於案發所示時間，係
因躁鬱症發作、心理不平衡而發洩情緒，不是正常的人，聲請精神鑑定等語（見本院卷第133 頁）。經本院囑託高雄市立凱旋醫院依鑑定當日精神狀態檢查、從當日的會談所收集的資料、臨床心理衡鑑( 觀察會談、心理測驗) 、衡鑑結果：
⒈根據衡鑑評估，案主為慢性精神疾患患者，並具有反社會
性人格特質，其認知功能的優勢能力為能夠注意外界資訊與語意知識，此現象可以反應在案主會注意何時領補助，以及因長年多次犯案與經歷精神鑑定的經驗，而懂得為自己申請精神鑑定。另外，個案的劣勢能力為容易因為一點挫折而放棄努力，明知其行為不符合外界期待，仍使用此方式來回應，故而案主不會想要為自己的人生努力，不會期待自己的言行可符合外界期待。
2.根據認知功能評估與會談結果（案主明確表達清楚只是想恐嚇，嚇嚇被害人，也知道這樣做不對），案主具有辨識行為違法之能力。雖然案主自述案發當天已多日沒睡，自稱耳朵有惡魔的聲音，不過案主尚可自行騎車，發現於休息室單一人的被害人，向之索求100 元，遭到拒絕後可明確的表明精神受到刺激，對方沒有同理心，隨之拿出柴刀，大喊搶劫，上述情節反應案主依辨識行為而行為的能力並無明顯受損。另外，案主人格不穩定與衝動性高，低自尊，面對挫折與被拒絕感受時，或是外界情境無法以現有的思考建構模式因應時則容易出現抗拒改變，情緒無法調節，而出現衝動率性的行為。
⒊鑑定結論: 綜合上述門診鑑定、心理測驗、及精神狀態檢
查等資料，以及案主於民國64年後陸續於多所醫院就醫、住院，持有重大傷病卡及第一類身心障礙證明中度。病情符合DSM5診斷準則之「雙相情緒障礙症」診斷，並具有反社會性人格特質。按此次門診鑑定會談案主回憶當時病況，雖然當天有飲酒、已多日未服用精神科藥物，但案主當時並無明顯思考扭曲、幻聽、妄想等嚴重精神症狀干擾，且可辨識其行為違法。雖心理衡鑑結果顯示依其辨識而行為之能力無明顯受損，但考量案主教育程度、社會功能、經濟能力、情緒調節障礙、缺乏足夠的社交成熟度以及衝動下思考判斷不周等因素，推測案主依其辨識而行為之能力至多輕微減低，有高雄市立凱旋醫院109 年11月17日精神鑑定書在卷可稽。是被告行為時並無因精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，亦無因而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情事，自無刑法19條減輕其刑規定之適用。
㈣辯護人於原審主張刑法第59條減輕其刑等語（見原審卷一
第179 頁）。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。經查，本件被告先竊取莊秀蘭所有普通重型機車，得手後於
1 小時內抵達加油站，以前開所述之脅迫方式對單獨處在加油島屋之被害人萬修瑜著手實施強盜。是依被告犯罪之具體情狀及行為背景以觀，與一般因缺錢花用而持兇器強盜他人之案件並無二致，而其前述身心狀況，亦非得以正當化其使用上開脅迫手段取得財物之理由，況被告尚因犯行止於未遂而依法減刑，倘對被告科以攜帶兇器強盜未遂罪之法定最低本刑（考量累犯因素經加重減輕後為有期徒刑3 年7 月），尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之虞。倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其難收改過遷善之效，亦無法達到刑罰特別預防之目的外，更易使其他人心生投機、甘冒風險，無法達到刑罰一般預防之目的，是被告上開犯行，無適用刑法第59條酌減規定之餘地。
四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，變更檢察官起訴法條因而適用刑法第
330條第2項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第2項，，並審酌被告僅因經濟窘迫，未循正當途徑賺取所需，見被害人萬修瑜於深夜單獨在加油站之加油島屋休息，索討不成，以持柴刀脅迫方式欲強盜被害人萬修瑜所管領財物，不僅漠視法紀，且侵害民眾財產安全及社會治安甚鉅，並危及被害人萬修瑜人身安全，實屬不該。犯後始終未能坦承犯行，再衡以其攜帶兇器強盜犯行仍屬未遂，參酌被告除前述構成累犯基礎之前案不予重複評價外，其在本件案發前已多次因竊盜之財產犯罪遭查獲或論罪科刑，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表及部分前案之判決檢索資料可佐；再佐以被告犯行過程先向被害人萬修瑜索討100 元，進而持刀強盜所可能侵害該被害人之自身財物或所管領之當日加油站營收此潛在被害財產價值。兼衡其自陳高職畢業之智識程度、未婚無
子、本案羈押前為街友無固定住所、經濟貧寒、因精神疾患領有中度身心障礙證明，領有政府低收入戶及身心障礙補助（見原審卷二第85頁及本院前引之身心障礙證明、病歷資料）等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月，以資懲儆。另敘明扣案之柴刀一把，係被告於另處撿拾後置於己身支配管領範圍，為被告所有供本件強盜犯罪所用之物，依刑法第38條第
2 項規定宣告沒收。至扣案之白蘭地1 瓶，尚無其他證據足認與被告本件攜帶兇器強盜未遂之犯行有何關連，自無庸為沒收之諭知，併此敘明。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告竊盜部分，業經被告撤回上訴而確定，自不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭勁宏提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 范惠瑩法 官 周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
書記官 梁美姿附錄本件論罪科刑法條：
刑法第330條第2項犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。