臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1227號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 吳振全選任辯護人 秦德進律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴緝字第9 號，中華民國109 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第2491號、10
7 年度偵字第6157號；移送併辦案號：107 年度偵字第8457號、第8662號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳振全明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款款所列管之第一級毒品，不得轉讓、販賣，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一編號1 至3 所示之時間、地點，持門號0000000000號手機（廠牌：MOBIA ）與陳秋榮聯絡，以如附表一編號1 至3 所示方式，將第一級毒品海洛因無償轉讓予陳秋榮施用共3 次（各次犯罪時間、地點、受讓毒品者、毒品種類、轉讓方式詳如附表一編號1 至3 所載）。
二、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第113 頁、第199 至201 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告吳振全（下稱被告）於原審及本院
審理中坦承不諱（見原審卷二第157 頁，本院卷第112 頁、第205 頁），核與證人陳秋榮於警詢、偵查及原審審理中所述自被告處取得海洛因部分之證述情節大致相符（見警卷㈠第225 至237 頁，偵一卷第7 至19頁、第37至43頁，原審卷一第74至87頁），並有原審法院107 年度聲監字第14號通訊監察書暨電話附表、107 年度聲監字第181 號通訊監察書暨電話附表、被告與陳秋榮之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表各1 份附卷可資佐證（見警卷㈠第61至71頁、第239 至240 頁，偵二卷第155 至156 頁、第159 至160頁）；又門號0000000000號手機1 支（含該門號SIM 卡1 張）業經另案扣押在案，有原審法院107 年度聲搜字第384 號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件犯罪嫌疑人電話紀錄表各1 份附卷可稽（見原審卷二第105 至123 頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。
㈡公訴意旨固認被告如附表一編號1 至3 所示之時間、地點，
販賣第一級毒品海洛因予陳秋榮之犯行係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌；惟訊據被告堅決否認有何販賣海洛因予陳秋榮之犯行，辯稱：如附表一編號1至3 所示之海洛因都是我借給陳秋榮，後來他再還我，陳秋榮沒有交錢給我等語。經查：
⒈按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。再者，毒品危害防制條例第4 條第1 項至第2 項就販賣第一、二級毒品罪，各有處罰規定，各罪法定刑度差異甚大，重刑如販賣第一級毒品者，法定刑為死刑或無期徒刑，倘不能因補強證據與其他證據相互印證，得以確認通訊監察譯文的對話，已提及交易毒品和毒品種類，無異對罪責的內容，全然繫憑於被告自白或對向犯證人（購毒者）的證詞，而無視人的記憶常隨時間之經過而模糊遺漏，或購毒證人為獲邀減刑寬典、飾卸刑責，而存有故意或錯誤指證之高度可能，是在販賣毒品案件，如被告已自白，或依據線上通訊監察，即時啟動偵查，而破獲現場毒品與價金授受等情形，始得據此與通訊監察譯文相互補強。又所謂補強證據之擔保，所補強者，雖然不以事實的全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之，然既曰「擔保」，必該補強證據的證明力，高於或相當於被擔保證據（例如毒販的自白、購毒人的證詞）的證明力，始得稱之（最高法院101 年台上字第5339號、107 年台上字第2591號判決意旨可資參照）⒉查證人陳秋榮於警詢及偵查中固均證稱：我在如附表一編號
1 至3 所示之時間、地點，與被告交易如附表一編號1 至3所示之海洛因，因如附表一編號1 所示之時間，我在被告家附近打電玩，如附表一編號2 所示之時間，我本來要買早餐給被告吃，但他說他已經在吃飯湯，如附表一編號3 所示部分，因當天被告在外面，我在被告家等他回來後才面對面交易，所以有印象等語（見警卷㈠第227 至233 頁，偵一卷第39至41頁），嗣於原審準備程序時則改稱：如附表一編號1至3 所示之時間、地點，我有向被告拿到海洛因，但不記得有無給錢，記得有給被告1 次錢而已，其他2 次我不太確定有無付錢，不知道給被告錢是哪1 次，我在警詢及偵查中所述時之記憶比較清楚，我沒有要陷害吳振全之意思，我也曾經向被告借用毒品等語（見原審卷一第74至87頁）；準此以觀，證人陳秋榮於警詢及偵查中之證述雖屬一致，惟其於原審審理中關於如附表一編號1 至3 所示時間、地點向被告取得海洛因有無給付金錢等節之證述，則與警詢及偵查中已有不符，故證人陳秋榮是否確有於如附表一編號1 至3 所示時間、地點向被告購買海洛因，容屬有疑，自應進一步審究被告與證人陳秋榮間之通訊監察譯文，是否足以補強被告確有此部分販賣海洛因之犯行：
①如附表一編號1 所示部分（即107 年1 月9 日凌晨2 時31分
許，編號C-2-1 ，見警卷㈠第61頁）：「陳秋榮：你跑去哪裡啦？被告：我在外面等你啊！陳秋榮：是這樣嗎？你都不用叫我喔！我在旁邊打電動，我會不知道！」；觀之此部分通訊監察譯文內容，僅可見陳秋榮有意與被告相約見面，並未提及交易毒品相關之數量、種類、金額或有關毒品交易之暗語等內容，是否足以作為補強證人陳秋榮上開證述向被告購買海洛因之證據，尚非無疑。
②如附表一編號2 所示部分：
⑴證人陳秋榮於107 年1 月10日上午7 時44分許撥打電話給被
告（編號C-4-1 ，見警卷㈠第62頁）：「陳秋榮：吃早餐…被告：蛤…；陳秋榮：吃早餐啦，說國語嚇一跳喔！被告：
我在這邊吃了啦，我在那個餒，我在飯湯這邊餒。陳秋榮：
你不是要過來這邊吃嗎？被告：去哪裡吃啊？喔…那裏喔。陳秋榮：這邊啦，剩一堆，你看基輝（音譯）還在這邊。被告：有喔，可是我已經在吃了餒，我已經在這吃了，你聽不懂喔」。
⑵證人陳秋榮於107 年1 月10日上午7 時46分許撥打電話給被
告（編號C-4-2 ，見警卷㈠第62頁）：「陳秋榮：你到哪裡了？被告：蛤？陳秋榮：你在哪裏啊？被告：我在這邊吃飯湯啦！陳秋榮：吃飯湯，人家早餐幫你叫好了，你吃飯湯。被告：靠么啊，我怎麼會知道。陳秋榮：你早上都會來，還幫你叫雙份餒。被告：猴子啦（台語）。陳秋榮：幫你叫了一份奶酥的，一份火腿的還有一杯咖啡，這個咖啡就真的有夠好喝的。被告：你替我吃一吃。陳秋榮：你飯湯那個…；被告：大碗的餒。陳秋榮：蛤？被告：大碗的，吃不太完。
陳秋榮：飯湯放著，中午在吃啦。被告：會臭酸，不行啦。陳秋榮：不會啦，你就把它打開，這種天氣不會臭酸啦。被告：嗯…」。
⑶觀之此部分通訊監察譯文可知，陳秋榮與被告係在討論是否
相約吃早餐，陳秋榮亦表示早餐、食物並非交易毒品之暗語（見偵一卷第13至14頁、第39至41頁，原審卷一第86頁），參以被告於前開通話中表示「飯湯」放著會臭酸等語，則「飯湯」是否為毒品之暗語，實非無疑。又縱認此部分通訊監察譯文中所提及早餐、飯湯等語為毒品之暗語，亦為陳秋榮表示已為被告準備好，並通知被告前來其所在地等內容，能否作為補強證人陳秋榮上開證述向被告購買海洛因之證據，非無疑問。
③如附表一編號3 所示部分：
⑴證人陳秋榮於107 年3 月24日下午10時46分許撥打電話給被
告（編號C-18-1，見警卷㈠第71頁）：「陳秋榮：喂…被告：睡醒了嗎？陳秋榮：大仔你在哪裡？被告：你跟我說要做什麼了…( 模糊不清）；陳秋榮：你在家嗎？被告：我在外面，內埔啦！陳秋榮：這樣喔，我等下去鐵厝那邊啦！被告：蛤…；陳秋榮：你有要回來嗎？被告：怎樣？陳秋榮：你有要回來嗎？被告：還沒有餒，怎樣？陳秋榮：我過去鐵厝那邊啦…被告：喔…好啦」。
⑵證人陳秋榮於107 年3 月24日下午11時3 分許撥打電話給被
告（編號C-18-2，見警卷㈠第71頁）：「陳秋榮：大仔，過去你家那邊啦，那邊沒有人啦！被告：我沒有在那邊啊，我在內埔餒！陳秋榮：對阿！你等下回來，我在你家外面等你啊！被告：你在那邊等我喔…；陳秋榮：對阿！被告：喔…」。
⑶觀之此部分通訊監察譯文內容，亦為陳秋榮與被告欲相約見
面，並未提及交易毒品相關之數量、種類、金額或有關毒品交易之暗語等內容，是否足以作為補強證人陳秋榮上開證述向被告購買海洛因之證據，仍非無疑。
④綜上以觀，上開被告與陳秋榮間之通訊監察譯文，均僅為被
告與陳秋榮欲相約見面之通話內容，欠缺與交易毒品相關之數量、種類、金額等內容，亦無足以認定與交易毒品有關之暗語、代號等相關內容，自難憑此為證人陳秋榮前開警詢、偵訊所證述被告確於如附表一編號1 至3 所示時間、地點，各有販賣價值約新臺幣（下同）3,000 元海洛因之補強證據。又被告自承有在如附表一編號1 至3 所示時間、地點，各交付約價值3,000 元之海洛因予陳秋榮（見偵二卷第413 至
414 頁、第465 至467 頁，原審卷一第24頁反面、第44頁，原審卷二第155 至157 頁），是被告交付海洛因予陳秋榮究係出於販賣或無償轉讓之意，除證人陳秋榮之單一證述外，僅有上開二人單純欲相約見面之通訊監察譯文，而無從補強證人陳秋榮前開被告販賣第一級毒品之證述，依罪疑有利於被告原則，又無其他確切證據足以證明被告此部分提供海洛因與陳秋榮為具有營利意圖之有償販賣，應認被告並未收取提供上開海洛因之對價，是應認被告係於如附表一編號1 至
3 所示時間、地點無償轉讓第一級毒品海洛因予陳秋榮施用，而非公訴意旨所指之販賣第一級毒品之犯行。
㈢再者，被告就原審判決附表一編號4 至7 、13至18及附表二
、附表三所載之販賣第一級毒品（計16次），暨附表一編號
8 至12所載之販賣第二級毒品（計5 次）等犯行，均於警詢、偵查中及原審審理中坦承不諱（見偵二卷第411 至421 頁、第467 至469 頁，原審卷一第24頁、第44頁，原審卷二第80至81頁、第104 頁、第126 頁、第157 頁）；以此觀之，被告既已坦承上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，衡之常理，被告若有販賣第一級毒品予陳秋榮，自無否認之必要，故被告所稱僅無償轉讓第一級毒品予陳秋榮之供詞，應非卸責之詞。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭轉讓第一級毒品犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪：㈠按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由
行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第
1 項第1 款規定，轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上，即應加重其刑至2 分之1 。查被告就如附表一編號1 至3 所轉讓海洛因之數量，並無證據證明其轉讓達前開應加重其刑之一定數量標準，應認僅被告供陳秋榮少量施用，即未逾5 公克，尚不得依該標準加重其刑，且陳秋榮為成年男性，亦不符毒品危害防制條例第9 條加重其刑之規定，揆諸前開說明，被告所犯如附表一編號1 至3 所示之轉讓海洛因之犯行，均應論以毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。
㈡核被告如附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例
第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認被告所為如附表一編號1 至3 所示部分係販賣第一級毒品，容有誤會，業經認定如前，惟本院認定之犯罪事實，與起訴之社會基本事實同一性，且於審理時業已告知被告可能涉犯上揭罪嫌，已令被告得以行使訴訟上防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條後，予以審理。被告就如附表一編號1 至
3 所示轉讓第一級毒品海洛因前持有毒品之低度行為，各應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯如附表一號1 至3 所示轉讓第一級毒品罪計3 罪間，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之減輕事由：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪
，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101 年度台上字第2572號判決要旨參照）。被告所犯如附表一編號
1 至3 部分，於警詢及偵查中供承：拿海洛因給陳秋榮部分，是陳秋榮跟我借毒品，後來他都有還等語（見偵二卷二第
413 頁、第465 至467 頁），是被告就如附表一編號1 至3部分，於偵查中已就於上開時、地無償提供海洛因予陳秋榮之基本構成要件事實為坦白供述，其後並於原審審理時自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈤至檢察官移送併辦部分（臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字
第8457、8662號），因與本案起訴部分係同一事實，為起訴效力所及，自應併予審理，附此敘明。
四、上訴駁回的理由㈠原審認被告犯附表一編號1 至3 所載轉讓第一級毒品犯行罪
證明確，因而變更起訴法條，適用毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且被告亦應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；被告無視於毒品對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓第一級毒品海洛因與他人施用，危害他人身心健康甚鉅，所為實不足取；惟考量被告犯後尚能坦承犯行之態度，兼衡被告轉讓第一級毒品之對象、次數，暨被告自陳其國中畢業之教育程度、先前從事務農之工作、已婚、有4 名成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，就被告此部分所犯轉讓第一級毒品予陳秋榮計3 罪，分別量處如附表一編號1 至3 所示之刑。
另就沒收部分敘明：按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查另案扣案之門號0000000000號手機1 支（含該門號SIM 卡1 張）為被告供如附表一所示轉讓第一級毒品海洛因所用之物，業據被告坦認在卷（見原審卷一第44頁，原審卷二第159 頁），是不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定在被告轉讓第一級毒品罪刑項下宣告沒收。至扣案之IPHONE手機1 支及現金，依卷內事證尚無證據證明與被告本案犯行具有關連性，尚不予宣告沒收。
㈡本院經核原審就被告犯附表一編號1 至3 所載轉讓第一級毒
品犯行部分，已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其就此部分之認事用法皆無違誤，量刑及定執行刑亦稱妥適。檢察官仍執起訴所執之證據資料上訴意旨堅指被告此部分係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，指摘原判決此部分適用法則不當云云；惟本院認原判決就被告犯附表一編號1 至3 所載之犯行，變起訴法條改論轉讓第一級毒品罪，尚無不合（詳如前述），檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
五、至被告犯原審判決附表一編號4 至7 、13至18及附表二、附表三所載之販賣第一級毒品罪（計16罪），附表一編號8 至12所載之販賣第二級毒品罪（計5 罪）暨施用第一級毒品部分，均據原審論罪科刑在案，被告雖均不服提起上訴，於本院行準備序時撤回其上訴（見本院卷第112 至113 頁），均告確定，自不另論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官施柏均提起公訴及移送併辦，並提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
書記官 蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
┌──┬──────┬─────┬───┬────┬───────────┬────────────┐│編號│時間 │地點 │受讓毒│毒品種類│轉讓、交易方式 │所犯罪名、宣告刑及沒收 ││ │ │ │品者 │、價值（│ │ ││ │ │ │ │新臺幣）│ │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───────────┼────────────┤│ 1 │107年1月9日 │吳振全位在│陳秋榮│海洛因、│陳秋榮持用門號00000000│吳振全轉讓第一級毒品，處││ │凌晨2 時45分│屏東縣○○│ │價值約3,│00號手機與吳振全所持用│有期徒刑拾月。另案扣案之││ ○○ ○鄉○○街0 │ │000 元 │門號0000000000號手機聯│門號0000000000││ │ │段00巷00弄│ │ │繫後，相約在左列時間、│號手機壹支（含該門號SIM ││ │ │0 號之住處│ │ │地點見面，並由吳振全無│卡壹張）沒收。 ││ │ │ │ │ │償提供左列價值之毒品海│ ││ │ │ │ │ │洛因與陳秋榮。 │ ││ │ │ │ │ │（通訊監察譯文C-2-1） │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───────────┼────────────┤│ 2 │107年1月10日│同上 │陳秋榮│海洛因、│陳秋榮持用門號00000000│吳振全轉讓第一級毒品，處││ │上午8 時10分│ │ │價值約3,│00號手機與吳振全所持用│有期徒刑拾月。另案扣案之││ │許 │ │ │000 元 │門號0000000000號手機聯│門號0000000000││ │ │ │ │ │繫後，相約在左列時間、│號手機壹支（含該門號SIM ││ │ │ │ │ │地點見面，並由吳振全無│卡壹張）沒收。 ││ │ │ │ │ │償提供左列價值之毒品海│ ││ │ │ │ │ │洛因與陳秋榮。 │ ││ │ │ │ │ │（通訊監察譯文C-4-1至C│ ││ │ │ │ │ │-4-2） │ │├──┼──────┼─────┼───┼────┼───────────┼────────────┤│ 3 │107年3月24日│同上 │陳秋榮│海洛因、│陳秋榮持用門號00000000│吳振全轉讓第一級毒品，處││ │下午11時13分│ │ │價值約3,│00號手機（起訴書誤載為│有期徒刑拾月。另案扣案之││ │許 │ │ │000 元 │門號0000000000號手機）│門號0000000000││ │ │ │ │ │與吳振全所持用門號090 │號手機壹支（含該門號SIM ││ │ │ │ │ │0000000 號手機聯繫後，│卡壹張）沒收。 ││ │ │ │ │ │相約在左列時間、地點見│ ││ │ │ │ │ │面，並由吳振全無償提供│ ││ │ │ │ │ │左列價值之毒品海洛因與│ ││ │ │ │ │ │陳秋榮。 │ ││ │ │ │ │ │（通訊監察譯文C-18-1至│ ││ │ │ │ │ │C-18-2） │ │└──┴──────┴─────┴───┴────┴───────────┴────────────┘註：原審附表一編號4 至18及附表二、附表三部分均已判處罪刑確定，自不予贅列。