臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1311號上 訴 人即 被 告 許舒閑上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第
271 號，中華民國109 年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第6211號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○（原名許雅芬）職業為保母（執照已經撤銷），其承租高雄市○○區○○○路○○○○巷○ 號14樓，作為自住及受託照顧幼兒之處所，而馮○彣（真實姓名均詳卷）明知甲○○為無照保母，仍自民國105 年7 月某日起至107 年2 月3 日止，將其女乙○○（000 年生，真實姓名年籍詳卷）委託由甲○○全日24小時照顧，並約定每月新臺幣（下同）8,000元作為報酬（包含吃住及尿布費用），馮○彣於105 年9 月即陸續積欠褓姆費用，然甲○○雖仍在欠費之情形下繼續照顧乙○○，經多次向馮○彣催討保姆費未果，甲○○氣憤之餘，遂將怒氣宣洩乙○○身上，竟分別基於傷害之犯意，在上開住處及不詳處所，以不詳工具及方法，於106 年11月至12月間某日，毆打乙○○，致其受有左鎖骨中段骨折之傷害；復於107 年1 月29日至同年2 月1 日間某日，毆打乙○○，致其受有右前額頭皮局部腫脹、右額葉輕度急性硬腦膜外出血等傷害。嗣於107 年2 月1 日乙○○與其祖母魏○庭（真實姓名均詳卷）至美髮院，由該店員工將乙○○之傷勢拍照傳上網路，經警循線，始悉上情。
二、案經馮○彣及高雄市政府告訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第一項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項、第2 項定有明文。本件被告所犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，兒童乙○○係屬上開法律所稱之刑事案件之被害人，因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依同條第2項規定，對於被害人乙○○、證人魏○庭（乙○○之外婆）、馮○彣（乙○○之父）真實年籍姓名，均予以隱匿（詳卷內真實姓名對照表），以保護被害人乙○○之身分，合先敘明。
二、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、論罪部分：㈠訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有傷害乙○○之情事，辯
稱：事實不是像告訴人所說那樣，在（107 年）2 月1 日她阿嬤有帶回去，2 月2 日下午有帶回來，帶回去那時間她沒有怎樣，2 月3 日婦幼隊帶走時，也沒有什麼狀況，當下妹妹的狀況都好好的，警察帶走時也是好好的，檢查出來也沒有；被害人脖子的咬痕，我不知道，應該是用抓的，不是用咬的；被害人右手骨受傷，我不知道，一般小孩子洗澡如果碰到應該喊痛，她都沒有喊痛；我沒有捏被害人的脖子，也沒有讓被害人去撞牆，被害人的這些舊傷，傷疤、挫傷，是之前她都會去摳；我每天都有幫她洗澡；被害人頭部撞到，我沒有健保卡，沒有辦法帶她去看醫生，她撞到只是腫起來，不是有什麼傷等語。
㈡經查：
⒈上開事實，業據證人即被害人乙○○於原審審理時（依刑事
訴訟法第186 條規定，因未滿16歲不命具結）證稱：①（你跟保母住一起的時候，你是否記得你的頭有受傷？）記得，受傷還沒好，撞牆；（為什麼會撞到牆嗎？）保母，抓我頭髮去撞牆，在保母家，沒有去看醫生；（你看看你自己的臉還有無其他地方有受傷？）（證人用手將前額頭髮撩起來，手比右前額），有看到，（你現在手比的地方為什麼會受傷？）保母用的，帶我去撞牆；（提示警卷第58頁上面（額頭）兩張照片）你剛有自己把頭髮撥上比給鄭阿姨看，那這個地方是怎麼會這樣？）保母用的，會很痛等語（原審法院訴一卷第180 至182 、267 、270 、271 、273 、274 頁）；②（保母有沒有打你？）有，我去喝飲料，然後保母聞到我嘴巴有東西，然後才打我，打我的腳跟手（原審法院訴一卷第185 、267 頁）；③（你在保母家裡住的時候，會不會想吐？）會，（你之前住在保母阿姨那裡，那你現在還會想回去跟保母一起住嗎？）不想，（為什麼不想？）因為她…還捏我脖子…還有帶我去撞牆（原審法院訴一卷第189 、267頁）等語明確；核與證人魏○庭於偵訊證稱：我於107 年2月1 日或2 日去接乙○○，看到她全身有傷，乙○○說是保母打的，美髮店客人就照片，然後再上傳到網路；於2 月3日社工要求要帶乙○○去驗傷，然後由馮○彣及社工等人陪同帶去驗傷；除107 年2 月1 日該次外，還有將妹妹的傷勢拍照，且已把照片提供予警察，每次我看到妹妹身上有傷，我都會馬上問被告等語（偵卷第76頁）；且於原審審理時證稱：在乙○○交給被告照顧期間，只要有發現有受傷，我幾乎都有拍照，警卷第71-72 頁照片是我提供給警察的照片，這是我從被告那裡帶回來時看到有傷，就拍照；於107 年2月1 日帶乙○○回去，在此之前的幾個月間，有發現她右邊的手或肩膀會喊痛；乙○○額頭那裡有一個紅腫，我知道，那個是2 月1 日帶回來時就有；（提示107 年3 月1 日高醫診斷證明書即警卷第49頁、鑑定書即偵卷第33反面至35頁）
107 年2 月5 日警察帶乙○○去檢查約10來處的傷勢，你於
107 年2 月1 日有看到乙○○有這些傷勢嗎？）有，我可以確定有，拍照，照片上面都有日期，之前都是用LINE，她常常不接，然後就要打她的行動電話，是因為那一天妹妹手流血，我傳給她看；（除了拍照外，你會詢問乙○○受傷原因嗎？）會，乙○○會表達，她都說保母打我；（提示警卷第65頁）這是你與被告於107 年2 月1 日之對話紀錄，我傳給被告這些照片，就是我於107 年2 月1 日當天拍攝的照片等語（原審法院訴一卷第461 、462 、463 、467 、468 、47
1 、473 、474 頁）。且與證人馮○彣於偵訊證稱：每次接回來都有受傷，我有詢問過被告，她說都是妹妹自己抓的或自己撞的；警詢中提到106 年11月12日看到女兒自被告家中帶回來時，我有看到她右額頭有擦傷及小紅腫，她說是妹妹要拿玩具去撞到的等語（偵卷第77頁）；及於原審審理時證稱：最早發現她有傷口的結痂，或有瘀青，那時都有用LINE詢問保母，保母都會說是妹妹皮膚不好，或是自己撞到；10
7 年1 月份有幫她洗澡約30分鐘，在過程中她說瘀青的地方會痛，瘀青的地方在手、頭及腳都有等語（原審法院訴二卷第208 、211 頁），證人前後所證述內容大致相符。並有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心暨警察局受理重大兒少受虐致重傷案件評估表、兒童少年保護及高風險家庭通報表4 份、同中心個案摘要報告1 份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設醫院）107 年2 月3 日、同年
2 月12日、3 月1 日診斷證明書各1 份、被告手繪收託現場繪圖1 份、被告住家照片35張乙○○受傷照片16張、馮○彣與被告使用LINE對話擷取1 份、告訴人提出與被告對話擷圖及照片46張、網路PO文訊息2 則、高雄市政府107 年3 月8日高市府密社家防字第10770380300 號函1 份（警卷第34、35-42 、43-46 、47-49 、51、52-76 、77、80-81 頁），以及法警於法庭拍攝證人乙○○受傷處之照片6 張（警卷第309-313 頁）在卷可稽，可堪佐證。足見，被害人乙○○於託付被告照顧期間，確因被告傷害而受有身體頭部、四肢等多處部位之傷勢（疼痛），且經證人魏○庭、馮○彣證述屬實。
⒉再者，被害人乙○○於原審審理時確有證述：被告有帶我去
撞牆（原審法院訴一卷第189 頁），有看到右前額頭受傷，保母用的，帶我去撞牆（原審法院訴一卷第271 頁），警卷第59頁上方照片脖子有受傷，保母用的（原審法院訴一卷第
272 、273 頁），警卷第58頁上面2 張照片額頭有傷，保母用的，會痛，抓我去撞牆等情（原審法院訴一卷第273 、27
4 頁），均指證係被告傷害所造成的。且證人乙○○上開證述，亦經原審委託高雄市立大同醫院（委託高醫經營）之周柏青醫師、鄭品芳心理師進行專家鑑定，就該證人針對上開開放性問題所為之證述，認為可資採用，有該醫院109 年1月21日高醫同管字第1080504720號函附專家鑑定報告各1 份在卷可憑（原審法院訴二卷第116 至124 頁）。又證人乙○○（000 年生）於原審審理作證時，年僅6 歲，尚屬稚齡幼童，針對其身上傷勢之緣由，直接作答，並無捏詞造作之情，且其指訴如何受傷之情況，與本案高醫法醫專家鑑定證人之證述（詳後述），大致相符，是證人乙○○上開證述之可信度，堪以認定。從而，被告以乙○○指訴不可採云云，即無可信。
㈢被害人乙○○經移送機關於107 年2 月3 日送至高醫附設醫
院急診住院（至同年2 月12日自動出院），並所受之上開傷害，診斷病名：1 多處挫傷、2 痙孿、3 低血鈉、4 急性鼻竇炎、5 疑似硬腦膜下出血、6 左側鎖骨骨折、7 嚴重營養不良、8 慢性嘔吐等症，有高醫附設醫院診斷證明書3 份（警卷第47至49頁），再經該醫院法醫病理部出具法醫病理科（107 ）醫鑑兒少字第C107-02 號暴力傷害驗傷鑑定書（下稱法醫鑑定書）鑑定屬實（偵卷第31至48頁）。茲就法醫鑑定書所列傷勢，審酌參與鑑定之法醫師於原審審理時就乙○○所受傷勢作為鑑定證人之證述，並核對告訴人魏○庭提出與被告LINE對話內容（原審法院訴二卷第31至51頁）、以手機拍攝乙○○身上傷勢照片（原審法院訴二卷第53至110 頁），臚列被告各項傷害犯行（如附表所示），說明如下：
⒈就106年11月至12月間左鎖骨骨折傷害部分：
法醫鑑定書於補充說明欄註記：依據高醫影像科醫師檢查：案童乙○○，胸部X 光於左鎖骨有舊骨折有骨痂形成（約2-3月），推論在106 年11月至12月期間造成左鎖骨骨折；骨科醫師判定左鎖骨中段骨折。屬兒虐" 低度" ，特定性骨折（偵卷第31頁）。並經專家證人尹莘玲於原審證述（何謂兒虐低度特定性骨折？）骨科醫師為什麼判定是因為他有看到骨痂，骨痂就是骨折的地方、斷掉的地方癒合了，因為他的受傷基準就是直接撞擊所導致的；（何謂低度？）因為骨折有分很多種，如果我們看到螺旋形骨折，螺絲形就是一個有彎度的骨折，這時候我們懷疑對方有用手去扭他，因為扭轉造成一個螺旋形，這時我們就認為是高度，可是這個我們只能說撞到斷掉了，所以我們說是低度（原審法院訴一卷360頁）。（直接撞擊的外表會很明顯嗎？）應該不明顯，因為它是在中段，就是有一條骨折線而已，所以你在外面看不出來，它還是含在骨頭裡面。（這樣鎖骨斷裂的傷勢患者一般需要多久才會恢復？）我們的影像科醫師是說這個傷已經2到3 個月了，然後有骨痂形成表示開始癒合了（原審法院訴一卷364 頁）。（如果患者在遭受到鎖骨斷裂的傷勢，在受傷期間會有哪些不適的症狀？）原則上她應該會喊痛，因為整個都斷掉了，所以她應該會喊痛，而且剛好在中段，尤其手部動作、胸部的動作應該會影響到她的生活習慣等情明確（原審法院訴一卷364 頁）。並與證人魏○庭所提如附表所示日期之LINE對話內容（107 年2 月1 日「你自己不會覺得很誇張嗎？帶那麼久那麼多年，沒有一次不受傷，將心比心，如果你的家人也遭遇這樣的處境你作何感受？」；107 年
2 月2 日「還有妹妹說你會打她，你不要因為你個人情緒出氣在一個小孩身上，每一次她受傷我都有拍照存證，不要逼我去告你」），勾稽印證相符。
⒉就107 年1 月29日至107 年2 月2 日間右前額部頭皮下血腫傷害部分：
案童右前額部有壹癒合不良之創傷，約3x2. 5公分大小，疑為頭皮下血腫。與影像科醫師判定右前額頭皮局部腫脹相符合。因右額葉疑似輕微急性- 亞急性硬腦膜下出血（3-7 天）。從107 年2 月5 日回推受傷時間約在107 年1 月29日至
107 年2 月2 日期間發生（偵卷32頁）案童因右額部之創傷（頭皮下血腫）造成右額葉疑似輕微急性- 亞急性硬腦膜下出血（偵卷32頁）。並經專家證人尹莘玲於原審證述：（何謂「疑似輕微急性- 亞急性硬腦膜外出血」？）通常有幫案童做電腦斷層，我們從影像下面看出來的，其實當時看她是有硬腦膜外出血，如果是3 天之內就給急性，如果是3 至7天就認為是亞急性，是時間性的判斷。是經過電腦斷層（原審法院訴一卷360 頁）；腦膜下出血是因為右額頭遭受撞擊所造成的，我們看頭皮下血腫，底下的地方就是她硬腦膜下出血的位置；就是在她受傷位置的底下出血的，這樣的傷勢頭部受傷，應該是蠻大力的（原審法院訴一卷361 頁）。診斷證明書有記載「慢性嘔吐」，與案童腦部受傷是有關係（原審法院訴一卷362 頁）。（提示偵卷第38頁）0000-0-0磁振造影：「疑」就是懷疑，通常我覺得應該是這樣所引起的（原審法院訴一卷363 頁）；因為還沒有經過實際的開刀或解剖，而由醫師依照個人經驗去判定所以寫「疑似」（原審法院訴一卷369 頁）。（硬腦膜下出血除了可能會有嘔吐的情況，還有跟診斷證明書所寫的第2 點痙攣，抽搐，她本身也有嘔吐、抽搐的情況，也就是所謂痙攣的情況，跟她的頭部外傷有關係等情（原審法院訴一卷365 頁）；（PPT 檔案第1 頁）107 年2 月3 日至高醫急診，當時她有嘔吐、抽搐現象，住院當中發現原來她腦部出血（原審法院訴一卷365頁）；（第2 頁- 外部傷害證據）身體外部檢查頭部這邊就有一個很大的頭皮下血腫3 ×2.5 公分（原審法院訴一卷36
6 頁）；（第7 頁- 右前額頭皮下血腫3x2.5cm 右額葉輕度急性- 亞急性硬腦膜下出血3-7 天），接著再看乙○○的頭上，頭上大家看得很清楚，頭部這邊有貼一個，這邊就是她頭皮下血腫3x2.5 公分，同樣的位置在底下腦部就是我們看的右額葉輕度急性- 亞急性硬腦膜下出血，就是這個位置等情（原審法院訴一卷368 、369 頁）。並與告訴人魏○庭所提如附表所示日期之LINE照片（107 年2 月1 日右額頭、左額頭有瘀青，107 年2 月2 日額頭有瘀青）、LINE對話內容（107 年2 月1 日「你自己不會覺得很誇張嗎？帶那麼久那麼多年，沒有一次不受傷，將心比心，如果你的家人也遭遇這樣的處境你作何感受？」；107 年2 月2 日「還有妹妹說你會打她，你不要因為你個人情緒出氣在一個小孩身上，每一次她受傷我都有拍照存證，不要逼我去告你」等語在卷可資佐證（卷證如附表所示頁數，下同），參核相符。
⒊就高醫附設醫院法醫病理科出具法醫鑑定書報告，係由包括
鑑定證人尹莘玲醫師及其他醫師具名對乙○○評估診斷暴力傷害驗傷鑑定，含該醫院影像科（專門看兒虐、出具專家建議表）、小兒科（小兒科重難症）、皮膚科（皮膚病變專長）、骨科（小兒骨折、兒虐骨折專長）等分科之專科醫師，本於其等醫學理論及診療實務，基於驗傷檢查、法醫檢查及其病理分析結果，並製作驗傷解析圖所為之鑑定，並無何違反專業醫療常規或醫學倫理之處，堪以採信。從而，證人魏○庭及馮○彣於偵訊及原審審理中證述，有如附表所示日期之LINE照片、LINE對話內容可資佐證，復有高醫附設醫院法診斷證明書、法醫鑑定書之專業鑑定結果證實，並經上開專家證人於原審審理時證述明確，均印證相符，堪認信而有徵。
⒋被告所為上開2 次傷害行為，與被害人乙○○所受之上開傷勢間，有相當因果關係，應堪以認定。
㈣對於被告上開辯詞之論駁：
⒈被告雖辯稱：2 月2 日下午有帶回來，帶回去那時間她沒有
怎樣，2 月3 日婦幼隊帶走時，也沒有什麼狀況，當下妹妹的狀況都好好的，警察帶走時也是好好的，檢查出來也沒有云云；魏○庭如真有發現乙○○有受虐、被告有施虐現象，應該會把傷勢都拍照云云。然查，徵諸證人魏○庭與被告LINE對話內容，於107 年2 月1 日帶回被害人乙○○拍照後，即與被告LINE對話稱：「你自己不會覺得很誇張嗎？帶那麼久那麼多年，沒有一次不受傷，將心比心，如果你的家人也遭遇這樣的處境你作何感受？」（原審法院訴二卷第51頁）；且於翌（2 ）日LINE對話稱：「還有妹妹說你會打她，你不要因為你個人情緒出氣在一個小孩身上，每一次她受傷我都有拍照存證，不要逼我去告你」等語（原審法院訴二卷第51頁），均證實確有發現乙○○身體有外部傷勢、乙○○說被告會打她等情明確；迨同年2 月3 日移送機關員警將乙○○帶離被告處所，旋送高醫急診住院及後續法醫鑑定作業，亦有法醫鑑定書檢查結果、驗傷解析圖及所附照片17張（偵卷第46至48頁）、證人魏○庭所提急診住院照片5 張（原審法院訴二卷第102 至106 頁）在卷可稽，且互證相符。再者，乙○○自106 年10月起即託付由被告照顧，不論其父（馮○彣）、外婆（魏○庭）均鮮少去探視，業經其等2 人於原審審理中陳明在卷（原審法院訴一卷第471 頁，原審法院訴二卷第208 、209 頁），而證人魏○庭相隔半月或一月探視幼童時，發現幼童乙○○身上有傷勢，始陸續拍照存證，期間也陸陸續續以LINE和被告反映、溝通（如附表LINE對話欄），魏○庭囿於自己有小兒子要扶養，以及個人經濟、時間因素，無力照顧幼童乙○○，雖知幼童受虐仍未積極尋求幫助，或將幼童帶回照顧，核與常情無悖，且勾稽幼童受傷時間推估，身體多處傷勢，受傷時間不一，有法醫鑑定書鑑定內容可稽，益徵證人魏○庭之指證及LINE對話內容相符，足認乙○○身上傷勢，確係在被告託付照顧期間所受的傷。何況本件係網友將幼童乙○○受傷照片PO傳上網，始經警調查後，將乙○○自被告家中帶出至高醫急診、鑑定，亦有本件刑事案件報告書在卷存查（偵卷第2 至5 頁）。被告以魏○庭未將乙○○過去傷勢拍照，且質疑幼童傷勢是否被告造成，或係幼童家人（馮○彣、魏○庭）所造成云云，自難採認。是被告上開所辯，核與上開積極事證不符，而無可採。
⒉再被告雖辯稱：被害人右手骨受傷，一般小孩子洗澡如果碰
到應該喊痛，她都沒有喊痛；我沒有讓被害人去撞牆，被害人的這些舊傷，傷疤、挫傷，是之前她都會去摳；被害人頭部撞到，她撞到只是腫起來，不是有什麼傷云云；鑑定證人法醫伊莘玲之證述，並不是確認，僅為其主觀意見云云。然查，被害人乙○○於託付被告期間所受如附表所示之傷害，業經專家證人就法醫鑑定書如附表所示乙○○之傷害為專業證述屬實，應屬實情。何況，證人魏○庭於託付期間曾與被告LINE有如下對話內容：①107 年2 月1 日「你自己不會覺得很誇張嗎？帶那麼久那麼多年，沒有一次不受傷，將心比心，如果你的家人也遭遇這樣的處境你作何感受？」（原審法院訴二卷51頁）；②107 年2 月2 日「還有妹妹說你會打她，你不要因為你個人情緒出氣在一個小孩身上，每一次她受傷我都有拍照存證…」（原審法院訴二卷51頁），此為魏○庭與被告過去相當期間通聯之對話內容，彼時雙方並未交惡，被告對於魏○庭上開指責並未於LINE為反駁之表示，手機上LINE之對話內容事後無從改變，應為客觀之事實。證人魏○庭陸續向被告反應、抗議於託付期間乙○○有受上開傷害之情事，信而有據。從而，被告上開所辯，核與事實不符，委無足採。
⒊被告雖再辯稱：因為爸爸一直沒有繳保姆費，我就不想幫他
帶了，我問說你是不是要把小孩送去讀書，他說他也沒有額外的錢，他認為他小孩子都有傷，我說在我這裡不是我弄的云云。然上開法醫鑑定書檢查結果其他補充說明欄亦註記：案童（即乙○○）因右額部之創傷（頭皮下血腫）造成右額葉疑似輕微急性- 亞急性硬腦膜下出血…外部傷害造成身體虐待之證據已足夠等情明確（偵卷第32頁）。且乙○○於被告託付期間尚屬稚齡兒童，由警偵卷內照片顯示呈現營養不足、發育不良，其本身並無自虐之能力，由上開法醫鑑定書已認定乙○○係受外部傷害造成身體虐待等情明確。被告雖與魏○庭LINE對話中表示：（105 年10月30日）麻煩跟爸爸順便拿保姆費9 月、10月共16000 ；（106 年4 月10日）請他繳1 月、2 月、3 月份保姆費，共24000 ；我有跟他說有好幾次房租差一點繳不出來等情（原審法院訴二卷第33、41、43、49頁）。而被告如認為馮○彣沒有繳保姆費，自得終止託付契約，然此為被告與馮○彣間民事託付關係所生之債務，應另循適法途徑解決，自不構成被告於託付期間可對乙○○傷害之正當理由。是被告顯因馮○彣數月積欠保姆費又對之不聞不問，氣憤之餘而生對乙○○傷害之動機，自無從解免其刑責。從而，被告以在未收到保姆費仍願意照顧乙○○，認無傷害的動機，尚與實情不符，均不足採。至被告於本院行準備程序中所提出之臉書擷取資料3 張，核與本案事實無關，不足為其有利認定之依據。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開傷害犯行，均洵堪認定。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第277 條之規定業經修正，並經總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日施行，修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」，修正後刑法第277 條第1 項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後刑法第277 條第1 項規定並未更動傷害罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將有期徒刑上限提高為5 年、罰金刑上限提高為50萬元，仍以修正前刑法第27
7 條第1 項之規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用行為時之法律即修正前刑法第277 條第1項規定。
㈡次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適
用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定成年人「教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」，加重其刑至2 分之1 ，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至
2 分之1 ，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院101 年度台上字第308 號、第5583號判決意旨參照）。查被告為成年人，乙○○為102 年9 月生，有其年籍資料查詢結果在卷可考，被告係受託照顧乙○○之保母，並曾帶乙○○就醫，自是知悉乙○○之年齡，從而，被告對乙○○為上開傷害犯行時，被害人乙○○係未滿12歲之兒童。本件核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項、修正前刑法第277 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害罪。再被告係基於與馮○彣間託付（保姆照料）契約關係，馮○彣即陸續積欠褓姆費用，多次催討未果，先後於105 年10月30日、106 年4 月10日於LINE向魏○庭請求協助催索無著（訴二卷第33頁），氣憤之餘，才起傷害乙○○之犯意，此觀魏○庭所提LINE對話內容（原審法院訴二卷第33、41頁），以及法醫鑑定補充說明欄書註記：
案童乙○○，胸部X 光於左鎖骨有舊骨折有骨痂形成（約2-3月），推論在106 年11月至12月期間造成左鎖骨骨折（偵卷第31頁）；就案童右前額部有癒合不良之創傷，疑為頭皮下血腫，因右額葉疑似輕微急性- 亞急性硬腦膜下出血（3-7天），從107 年2 月5 日回推，受傷時間約在107 年1 月29日至107 年2 月2 日期間發生等情（偵卷第32頁），認被告於上開2 次期間有傷害幼童乙○○之故意行為，時間可分、受傷部位不同，應認係成立二故意傷害罪，分論併罰。起訴書僅列被告係於106 年10月至107 年2 月2 日之期間，基於傷害之犯意為之，論以一罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，不涉及論罪法條之變更，自應由本院併予審究。再被告為成年人，被害人乙○○於受傷害期間為未滿7 歲之兒童，被告為成年人故意對兒童犯傷害罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定，應予加重其刑。
㈢檢察官另以被告毆打乙○○，致其受有右頸部有陳舊性咬痕
、下肢於右側大腿外側有長條狀陳舊性疤痕3 公分、右側小腿外側有長條狀陳舊性疤痕3 公分等傷害等情。雖有被害人乙○○之指證及告訴人馮○彣、證人魏○庭於警偵審之證述可佐，然上開傷勢均屬陳舊性傷痕，尚無證據證明幼童和時受害，再依魏○庭LINE對話內容（105 年10月30日「她的脖子昨天爸爸有看到」）106.6.29「真的，小孩是無辜的，她才幾歲，你讓她又瘦小又打她，我真不知道要怎麼說」（原審法院訴二卷45頁）等情，足認告訴人並未於知悉傷害之日起6 個月內提出合法告訴，是上開傷害部分，自無從為合法之追訴，然因公訴意旨亦認上開傷害部分與本院認定構成犯罪部分係接續一罪關係，此部分爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
三、量刑部分：原審因依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第277 條第1 項、刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告乃成年人，為自行收托之保母，面對未滿
6 歲之幼童，本應付出更多耐性悉心照料，詎其因乙○○之父馮○彣經常積欠保姆費未清償，而對被害人乙○○為如附表所示之傷害，被告所為不僅造成被害人之身體受有左鎖骨中段骨折右前額頭皮局部腫脹、右額葉輕度急性硬腦膜外出血等傷害，恐對被害人幼小脆弱心靈形成難以抹滅之傷害，觀諸乙○○於其阿嬤魏○庭帶回所拍照片，因受傷表現之欲哭無淚、無奈辛酸之摸樣（原審法院訴二卷第90、92、96、
98、110 頁），誠令人鼻酸不忍。又被告對被害人所為之粗暴行為，顯已超過合理必要之託付範圍，犯罪情節嚴重，復考量被告犯後否認犯行，飾詞猶辯，仍不願誠實以對，且迄未與被害人、告訴人達成和解或賠償損害，亦未見向被害人道歉，反而一再強調被害人自行受傷，難認被告已能理解其行為違法、不當之所在；並衡酌獨立告訴人代理人表示：雖家長照顧責任沒有那麼萬全，即使保姆費給付不完全，但不能當作是虐待孩子的依據等情；兼念及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，且衡之被告於原審審理時自陳教育程度二專、做宵夜、大夜班、每月約3 萬多元，因無保母執照，現在外出工作之經濟及生活狀況（原審法院訴二字卷第239 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月及有期徒刑10月，並定其應執行刑有期徒刑1 年2 月。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
（108年5月29日修正前）刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌───────┬───────┬──────┬─────────────┬─────┬──────┐│乙○○受傷部位│高醫鑑定書法醫│證人之證述 │鑑定證人之證述 │魏○庭LINE│備 註 ││（驗傷解析圖，│檢查結果（偵卷│ │ │傷口照片、│魏○庭LINE對││偵卷34-36頁） │31、32頁） │ │ │拍攝日期、│話（日期） │├───────┼───────┼──────┼─────────────┼─────┼──────┤│㈠左鎖骨中段有│依據高醫影像科│魏○庭警詢證│尹莘玲之證述：【原審法院訴│ │①107.2.1「 ││舊骨折有骨痂形│醫師檢查:推論 │述（警卷17頁│卷一359 （i ：其他補充說明│ │你自己不會覺││成（約2-3月） │在106年11月至 │）、偵訊證述│記載…何謂兒虐低度特定性骨│ │得很誇張嗎？││ │12月期間造成左│（偵卷76頁）│折？）我們鎖骨在這邊，中段│ │帶那麼久那麼││ │鎖骨骨折。骨科│、原審審理中│就是中間的部分有骨折，骨科│ │多年，沒有一││ │醫師判定左鎖骨│證述（原審法│醫師為什麼判定是因為他有看│ │次不受傷，將││ │中段骨折。屬兒│院訴一卷461-│到骨痂，骨痂就是骨折的地方│ │心比心，如果││ │虐〝低度〞，特│463 、467 、│、斷掉的地方癒合了，因為他│ │你的家人也遭││ │定性骨折。 │468 、471 、│的受傷基準就是直接撞擊所導│ │遇這樣的處境││ │ │473 、474 頁│致的。 │ │你作何感受？││ │ │）。證人馮○│（何謂低度？）因為骨折有分│ │」（原審法院││ │ │彣於偵訊證述│很多種，如果我們看到螺旋形│ │訴二卷51頁）││ │ │（偵卷77、78│骨折，螺絲形就是一個有彎度│ │ ││ │ │頁）、原審證│的骨折，這時候我們就懷疑對│ │②107.2.2「 ││ │ │述（原審法院│方有用手去扭他，因為扭轉造│ │還有妹妹說你││ │ │訴二卷208 、│成一個螺旋形，這時候我們就│ │會打她，你不││ │ │211 頁） │會認為是高度，可是這個我們│ │要因為你個人││ │ │ │只能說撞到斷掉了，所以我們│ │情緒出氣在一││ │ │ │說是低度（原審法院訴一卷 │ │個小孩身上，││ │ │ │360 頁）。（直接撞擊的外表│ │每一次她受傷││ │ │ │會很明顯嗎？）應該不明顯，│ │我都有拍照存││ │ │ │因為它是在中段，就是有一條│ │證，不要逼我││ │ │ │骨折線而已，所以你在外面看│ │去告你」（原││ │ │ │不出來，它還是含在骨頭裡面│ │審法院訴二卷││ │ │ │。（這樣鎖骨斷裂的傷勢患者│ │51頁） ││ │ │ │一般需要多久才會恢復？）我│ │ ││ │ │ │們的影像科醫師是說這個傷已│ │ ││ │ │ │經2到3個月了，然後有骨痂形│ │ ││ │ │ │成表示開始癒合了（原審法院│ │ ││ │ │ │訴一卷364 頁）。（如果患者│ │ ││ │ │ │在遭受到鎖骨斷裂的傷勢，在│ │ ││ │ │ │受傷期間會有哪些不適的症狀│ │ ││ │ │ │？）原則上她應該會喊痛，因│ │ ││ │ │ │整個都斷掉了，所以她應該會│ │ ││ │ │ │喊痛，而剛好在中段，尤其手│ │ ││ │ │ │部動作、胸部的動作應該會影│ │ ││ │ │ │響到她的生活習慣（原審法院│ │ ││ │ │ │訴一卷364 頁）。 │ │ │├───────┼───────┼──────┼─────────────┼─────┼──────┤│㈡右前額頭皮局│案童右額部有癒│同上 │尹莘玲之證述： │①107.2.1 │同上 ││部腫脹（頭皮下│合不良之創傷，│ │能否解釋何謂「疑似輕微急性│額頭瘀青（│ ││血腫） │疑為頭皮下血腫│ │-亞急性硬腦膜外出血」？） │原審法院訴│ ││ │。與影像科醫師│ │通常有幫案童做電腦斷層，我│二卷96、98│ ││ │判定右前額頭皮│ │們從影像下面看出來的，其實│頁） │ ││ │局部腫脹相符合│ │當時看她是有硬腦膜外出血，│ │ ││ │。因右額葉疑似│ │如果是三天之內就給急性，如│② │ ││ │輕微急性-亞急 │ │果是三至七天就認為是亞急性│107.2.2 │ ││ │性硬腦膜下出血│ │，其實是時間性的判斷。（妳│右額頭瘀青│ ││ │（3-7天）。從 │ │們就是從電腦圖片，是否經過│（原審法院│ ││ │107年2月5日回 │ │X 光？）經過電腦斷層（原審│訴二卷100 │ ││ │推受傷時間約在│ │法院訴一卷360 頁）。（如果│頁） │ ││ │107年1月29日至│ │這個兒童所受到的頭部傷勢，│ │ ││ │107年2月2日期 │ │腦膜下出血是否因為右額頭遭│ │ ││ │間發生（偵卷32│ │受撞擊所造成的？）是，我們│ │ ││ │頁） │ │看頭皮下血腫，底下的地方就│ │ ││ │ │ │是她硬腦膜下出血的位置。（│ │ ││ │ │ │就是在她受傷位置的底下出血│ │ ││ │ │ │的？）是，同一位置。（這樣│ │ ││ │ │ │傷勢的頭部受傷是否要很大力│ │ ││ │ │ │的撞擊？）應該是蠻大力的。│ │ ││ │ │ │（應該是很大力的撞擊？）只│ │ ││ │ │ │能說鈍力傷害（原審法院訴一│ │ ││ │ │ │卷361 頁）。（另外診斷證明│ │ ││ │ │ │書也有記載「慢性嘔吐」，「│ │ ││ │ │ │慢性嘔吐」與案童腦部受傷是│ │ ││ │ │ │否有關係？）是。（原審法院│ │ ││ │ │ │訴一卷362 頁）。（提示偵卷│ │ ││ │ │ │第38頁）0000-0-0磁振造影：│ │ ││ │ │ │為何鑑定報告使用「疑似」的│ │ ││ │ │ │寫法？）因為影像學上看不是│ │ ││ │ │ │很清楚，影像學可能跟我們實│ │ ││ │ │ │際看的有時候沒辦法非常確定│ │ ││ │ │ │，我們就用「疑」，「疑」就│ │ ││ │ │ │是懷疑，通常我覺得應該是這│ │ ││ │ │ │樣所引起的（原審法院訴一卷│ │ ││ │ │ │363 頁）；（醫師是否都是依│ │ ││ │ │ │照影像去依據個人經驗去判定│ │ ││ │ │ │，因為還沒有經過實際的開刀│ │ ││ │ │ │或解剖，而由醫師依照個人的│ │ ││ │ │ │經驗去判定所以寫「疑似」？│ │ ││ │ │ │）是（原審法院訴一卷369 頁│ │ ││ │ │ │）。（硬腦膜下出血除了可能│ │ ││ │ │ │會有嘔吐的情況，還有什麼其│ │ ││ │ │ │他的身體反應？）還有跟診斷│ │ ││ │ │ │證明書所寫的第2 點痙攣，抽│ │ ││ │ │ │搐，她本身也有嘔吐、抽搐的│ │ ││ │ │ │情況，也就是所謂痙攣的情況│ │ ││ │ │ │，跟她的頭部外傷有關係（原│ │ ││ │ │ │審法院訴一卷365 頁）。（PP│ │ ││ │ │ │T 檔案第1 頁）107 年2 月3 │ │ ││ │ │ │日至高醫急診，當時她有嘔吐│ │ ││ │ │ │、搐現象，住院當中發現原來│ │ ││ │ │ │她腦部出血（原審法院訴一卷│ │ ││ │ │ │365 頁）。（第2 頁- 外部傷│ │ ││ │ │ │害證據）身體外部檢查頭部這│ │ ││ │ │ │邊就有一個很大的頭皮下血腫│ │ ││ │ │ │3 ×2.5 公分（原審法院訴一│ │ ││ │ │ │卷366 頁）。（第7 頁- 右前│ │ ││ │ │ │額頭皮下血腫3x2.5cm 右額葉│ │ ││ │ │ │輕度急性- 亞急性硬腦膜下出│ │ ││ │ │ │血3-7 天），接著我們再看馮│ │ ││ │ │ │○○的頭上，頭上大家看得很│ │ ││ │ │ │清楚，頭部這邊有貼一個，這│ │ ││ │ │ │邊就是她頭皮下血腫3x2.5 公│ │ ││ │ │ │分，同樣的位置在底下腦部就│ │ ││ │ │ │是我們看的右額葉輕度急性- │ │ ││ │ │ │亞急性硬腦膜下出血，就是這│ │ ││ │ │ │個位置（原審法院訴一卷368 │ │ ││ │ │ │、369 頁）。 │ │ │└───────┴───────┴──────┴─────────────┴─────┴──────┘