臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1330號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李正安上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
109 年度審訴字第798 號，中華民國109 年8 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度毒偵字第1654號、
109 年度偵字第6736號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第一級毒品、第二級毒品部分，均撤銷。
李正安施用第一級毒品、第二級毒品，公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：李正安前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以103 年度毒偵字第688 號為戒癮治療緩起訴處分。復又施用毒品，經臺灣高雄地方法院以104 年度審訴字第703 號判處有期徒刑11月確定。詎其仍不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國109 年3 月17日19時許，在高雄市○○區○○○路○○巷○ 號住處，以玻璃球燒烤甲基安非他命後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；續於同日23時許（按：原判決犯罪事實更正為另於同年月16曰3 時許），在上址住處，以捲煙點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1 條文，經總統於109 年1 月15日公布，除上開第24條之外，其餘各條文並於同年7 月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
㈠按毒品危害防制條例第20條第1 至第3 項，原係規定「犯同
條例第10條施用毒品罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯上開之罪者，檢察官…聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官…應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年」。嗣上開同條例第20條第3 項修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」，亦即將原「5 年後再犯」，縮短為「3 年後再犯」；另同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。本次修法擺脫以往將施用毒品者視為「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3 年後再犯」之意義；而對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），及機構內之觀察、勒戒或強制戒治等2 種；又對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於10
6 年12月5 日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。故除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1 項、第2 項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，其法敵對性較高，機構內之處遇已難收成效，依第23條第2 項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。期以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，得控制或改善至完全戒除毒癮為止。
㈡另按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危
害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年11月18日以109 年度台上大字第3826號裁定意旨參考）。
㈢又按毒品危害防制條例第24條固於109 年1 月15日修正公布
，惟迄未經行政院公告施行日期，亦即修正前規定「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1 項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」仍為現行有效之規定。是毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在同條例第20條第3 項及第23條第2 項修正施行後，有關同條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，以貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者第3犯（或第3 犯以上）如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項及修正前毒品危害防制條例第24條等規定、立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。
㈣末按法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜
遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
㈤雖修正後之毒品條例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案
件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。惟所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1 第2 款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決；另該條款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
三、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固係以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。原審認被告李正安（下稱被告）施用第一級、第二級毒品之事證明確，並予論科，固非無見。惟查：
㈠被告前因施用毒品案件，經高雄地院以87年度少調字第925
號執行觀察勒戒1 月，期間自87年9 月15日起至87年10月14日止，因無繼續施用毒品傾向，於87年10月6 日停止觀察勒戒出所；又因施用毒品案件，經高雄地院以87年度少調字第1914號執行觀察勒戒1 月，期間自88年11月24日起至88年12月23日止，因有繼續施用毒品傾向，強制戒治1 年，期間自88年12月4 日起至89年12月3 日止，於89年5 月4 日停止強制戒治出監等事實，有臺灣高等法院少年前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第172 至173 頁）。本案起訴書所載被告最後
1 次施用毒品時間為109 年3 月17日，距被告前開觀察、勒戒執行完畢之89年5 月4 日，已逾3 年。又起訴犯罪事實及原判決犯罪事實均記載「被告因施用毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以103 年度毒偵字第688 號為戒癮治療緩起訴處分」之事實，惟被告該次附帶應履行必要命令（即
103 年緩護療字57號）因履行未成完結案，經檢察官撤銷緩起訴，以103 年度撤緩毒偵第86號提起公訴，經原審於103年11月28日以103 年度審訴字第1802號判決判處有期徒刑11月確定等情，為被告於本院準備程序自承不諱（見本院卷第
139 至140 頁），並有判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷131 至133 、52至53頁），故起訴書及原判決書此部分記載，應予更正。
㈡本案檢察官係於109 年6 月4 日提起公訴，並於於109 年6
月19日繫屬原審法院，有起訴書、臺灣高雄地方檢察署109年6 月18日雄檢榮聖109 偵6376字第1090041834號函上之原審法院收狀章可憑（見審訴798 號卷第7 至11頁），雖檢察官依修正前毒品危害防制條例之規定提起公訴，起訴程序並未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例之相關規定，本案已不得追訴處罰，茲檢察官逕行起訴，其起訴程序顯已違背規定，且不得補正，原審於109 年8 月3 日判決時，就被告施用第一級、第二級毒品部分，未適用新法，而予論罪科刑，即有違誤。檢察官以本件被告施第一級、第二級毒品，應為免刑判決為由，被告上訴意旨則請求從輕量刑，指摘原判決關於施用第一級、第二級毒品部分不當，提起上訴，均無理由，但原判決既有上開瑕疵，仍應由本院將原判決將被告施用第一級、第二級毒品部分，予以撤銷，逕為諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
四、本件被告持有第一級毒品罪部分，業據被告於本院撤回上訴確定，併予敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴及檢察官范文欽提起上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 沈怡瑩