臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第226號上 訴 人即 被 告 洪志民選任辯護人 廖威斯律師（法扶）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第
595 號，中華民國108 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第13969 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、洪志民前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度審訴字第1905號判處有期徒刑11月、10月，應執行有期徒刑1 年7 月確定，於民國106 年1 月22日執行完畢。竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於108 年
7 月21日凌晨0 時45分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（未懸掛車牌），攜帶如附表編號1 至5 所示客觀上足供兇器使用之犯罪工具及如附表編號6 至9 所示之犯罪工具，前往高雄市○○區○○○路○○號永記造漆工業股份有限公司（下稱永記造漆公司）旁巷弄，將機車停放在圍牆邊，以附表編號1 所示之大纜線剪破壞圍牆上之鐵絲網，再自鐵絲網之破洞處，攀爬圍牆進入永記造漆公司之廠區，自廠區內某鐵皮屋旁竊取電纜線1 捆，得手後，將電纜線1 捆拿在手上攜至圍牆邊，移動距離約35.6公尺，置於其實力支配下，原欲拋出圍牆，適因李松鴻行經圍牆外，看見洪志民停放之機車及鐵絲網之破洞，察覺有異，乃報警處理，並通報永記造漆公司之保全人員，經保全人員持手電筒搜尋後發現站在圍牆內之洪志民，洪志民見事跡敗露，旋將竊得之電纜線
1 捆放在圍牆內牆邊，自該鐵絲網之破洞處攀爬圍牆欲離開，惟李松鴻在該處圍牆外等候，見狀即上前壓住已探出頭而身體仍卡在圍牆上鐵絲網破洞處之洪志民雙手，要求洪志民在該處靜待警方到場，洪志民卻持續掙扎，因而掙脫李松鴻之壓制並爬出圍牆，而其頭上所戴之安全帽乃掉落地上，洪志民為脫免逮捕，拿取地上之安全帽，持以攻擊李松鴻，李松鴻伸出右手抵擋，遭安全帽擊中右手，安全帽落地後，洪志民繼而舉起其放在圍牆上如附表編號9 之板車攻擊李松鴻之左肩後方，洪志民當場施以上開強暴行為，客觀上已達使李松鴻難以抗拒之程度，接著，洪志民持續與李松鴻扭打在一起約4 至5 分鐘，之後李松鴻將洪志民壓倒在地，洪志民復揮拳毆打李松鴻之臉部，2 人仍在地上扭打，嗣李松鴻大聲呼叫其姪子李武縉前來協助，合力壓制洪志民。待警方到場時，當場逮捕洪志民，扣得如附表所示之物及竊得之電纜線1 捆（規格為4 ×8mm ，重約32.3公斤，價值約新臺幣5千元，業已發還永記造漆公司領回）。李松鴻則在前揭過程中，受有頭部、頸部、左膝、雙側前臂多處擦挫傷之傷害。
二、案經李松鴻訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本判決下列所引用之證據，檢察官、被告洪志民及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第87頁、第138 頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。
貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：
一、訊據上訴人即被告洪志民（下稱被告）於本院坦承有上開犯事實欄一所載之行為，惟矢口否認有加重準強盜罪既遂之犯行，認為僅成立加重準強盜未遂罪，被告辯護人則以：本案被告之加重準強盜犯行，應僅屬於未遂，依證人吳定諺、鄭博駿、李松鴻之證述，被告所竊取之電纜線尚在圍牆內，而依照被告之犯罪計畫，應該是要將電纜線從圍牆的洞丟出去外面、爬出去、再把電纜線放在機車上，才屬於既遂；且參酌實務見解，財產犯罪之既、未遂，應以被告究竟有無建立自己的持有支配關係來認定，所竊取物品之重量、體積會影響既未遂時間點，如果物品較巨大或較重，成立既遂之時點會往後延，本案竊取電纜線1 捆重達32.3公斤，應等到被告將電纜線放到其機車上，才算是既遂；何況被告在與李松鴻扭打之前，李松鴻已先通報永記造漆公司的保全人員，被告行蹤已被永記公司保全人員掌控，所以被告到被查獲之時，尚未建立對電纜線1 捆之支配、持有關係，犯罪行為仍在未遂階段，請依未遂犯規定予以減輕等語，為被告置辯。經查：
㈠被告於前揭時間，攜帶如附表所示之工具至前揭地點，以大
纜線剪破壞圍牆上之鐵絲網，自鐵絲網之破洞處攀爬圍牆進入，從廠區內某鐵皮屋旁竊取電纜線1 捆，攜至前述之圍牆邊，即遭發現，旋將電纜線1 捆放在圍牆內牆邊，而從原處爬牆離開，攀爬過程遭李松鴻壓住雙手，仍掙脫爬出圍牆，嗣持安全帽、板車毆打李松鴻，並與李松鴻發生扭打，之後遭李松鴻壓倒在地，仍與李松鴻在地上扭打，李松鴻並呼叫李武縉前來，而合力壓制被告，李松鴻於過程中受有頭部、頸部、左膝、雙側前臂多處擦挫傷之傷害等情，除被告之供述外，業經證人李松鴻於警詢、偵訊及原審審理時具結證述明確，並由證人陳曼、鄭博駿、李武縉分別於警詢及偵查中、證人林清崑、翁榮陽、吳定諺於偵查中證述在卷，且有永記造漆公司之公司基本資料查詢、高雄市政府警察局小港分局（下稱小港分局）扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、小港分局108 年8 月16日高市警港分偵字第10871717100 號函暨所附員警職務報告、建佑醫院診斷證明書、建佑醫院108 年11月4 日建佑院字第1080000429號函暨所附李松鴻之急診病歷、傷勢照片各1 份、現場照片10張附卷可稽（警二卷第19頁至第28頁、第31頁、第35頁至第36頁，偵二卷第107 頁至第109 頁、第135 頁至第136 頁，原審字卷第
103 頁至第115 頁），此部分基礎事實堪以認定。㈡被告及其辯護人雖以前開情詞為辯，是本案應審究之重點，
厥為被告之加重竊盜犯行，已將竊取之電纜線1 捆，攜至廠內之圍牆邊，是否在其實力支配之下？係屬既遂或未遂？本案被告應成立加重準強盜既遂或未遂罪？本院說明得心證之理由如下：
⒈按刑法第329 條之準強盜罪，其既遂或未遂，應以竊盜或搶
奪之既遂或未遂，作為區分之標準；亦即，如該基礎作為之竊盜或搶奪犯罪既遂，即應論以準強盜既遂罪。而竊盜罪之既、未遂，則以所竊取之物已否入於行為人實力支配下為斷，如行為人已將竊取之物移入其實力支配下，即應認係既遂；至其是否已將竊取之物攜離現場，並非所問（最高法院10
6 年度台上字第710 號判決意旨參照）。次按刑法第329 條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8 條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符，業據司法院大法官釋字第630 號解釋甚明。又所謂「難以抗拒」，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，客觀上足以壓抑或排除其為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證所遭致之外力干涉或障礙，或足使被害人當下發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。至於施用之強暴、脅迫手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院98年度台上字第7988號、101 年度台上字第6358號、104 年度台上字第
768 號判決意旨）。又行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，予以嚴懲。易言之，並不以至使被害人陷於完全不能抗拒之地步為必要，否則準強盜與真強盜即無何差異，殊非立法本旨。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度（最高法院97年度台上字第3294號判決意旨參照）。
⒉本院查：
⑴證人即永記造漆公司之總務課長陳曼於偵訊中證稱：遭竊之
電纜線本來是放在倉庫的庫房前面，平常是做延長線使用等語（偵二卷第60頁）；證人即永記造漆公司之保全人員鄭博駿於偵訊中證稱：事發當時我正在上廁所，聽到有人喊小偷入侵工廠，我一時走不開，由警衛林清崑先過去看，等我趕到現場圍牆內，看到被告在圍牆外，已經被警察抓住，被偷的電纜線放在圍牆內牆邊等語（偵二卷第62頁至第63頁），而被告於原審亦供稱：我有進到永記造漆公司去拿電纜線，一開始電纜線是放在裡面所搭1 間鐵皮屋的外面，當時電纜線就已經是捆好的，我有將電纜線拿到圍牆邊了，我是要用丟的丟出去，當時還沒有丟就被人家發現，保全人員有用手電筒照我，我當時應該是有拿電纜線在手上，我被照到之後，就想趕快離開等語（原審卷第185 頁至第188 頁），且有電纜線原放置地點之現場照片1 張在卷可按（警二卷第24頁第1 張照片）。再者，被告所竊之電纜線一捆放置地點至其遭查獲地點移動之距離，經小港分局大林派出所警員洪佳昇現場實際測量距離約為35.6公尺等情，有高雄市政府警察局小港分局109 年3 月23日高市警港分偵字第10970510500 號函暨員警職務報告、簡圖表1 張可稽（本院卷第97頁至第10
1 頁），綜上各情，相互印證以觀，可認遭竊之電纜線原係放在永記造漆公司廠區內之某鐵皮屋外，且本已綁成1 捆，被告以用手拿取之方式，即將之攜帶至圍牆邊，移動距離約
35.6公尺，且被告遭保全人員發現時，尚將該捆電纜線拿在手上，顯已將竊取之該捆電纜線，移入自己實力支配下，縱被告尚未將之攜離現場，然揆諸上開最高法院判決意旨，仍應認其加重竊盜犯行已經既遂。
⑵本件被告遭保全人員發現其加重竊盜犯行後，即欲從其破壞
之鐵絲網破洞處，攀爬圍牆逃離現場，在攀爬過程中，一度被李松鴻壓住雙手，然被告卻持續掙扎，因而掙脫李松鴻之壓制並爬出圍牆，而其頭上所戴之安全帽乃掉落地上，被告為脫免逮捕，拿取地上之安全帽，持以攻擊李松鴻，接著舉起板車毆打李松鴻，之後並與李松鴻扭打在一起達4 至5 分鐘，李松鴻將被告壓倒在地後，2 人仍持續在地上扭打等情，業經說明如上，並經證人李松鴻於偵查、原審結證屬實（偵二卷第61頁至第65頁，原審卷第156 頁至第176 頁）。可見被告上開所為，已非因逃離本能而自然反應之瞬間行為，係屬主動、積極性攻擊之重大侵害行為；且安全帽之質地堅硬，而板車亦為金屬材質，體積不小，有卷附之板車照片1張附卷可按（警二卷第25頁第2 張照片），被告持上開物品攻擊之強暴行為，對李松鴻之生命、身體安全造成重大急迫危害，實際上更致李松鴻受有頭部、頸部、左膝、雙側前臂多處擦挫傷之傷害，衡情，一般人身處該情境中，意思自由應會受壓抑而難以抵抗，且該行為於客觀上亦足以壓抑或排除其所遭致之外力干涉或障礙，顯然已達使人難以抗拒之程度。又李松鴻之後雖仍與被告扭打在一起，惟依證人李松鴻於原審證稱：「（問：你為何看到1 部機車停在這邊，你就想要報警？）因為我家也常遭小偷，我上禮拜才又抓到1 個小偷…我們那邊小偷很多」、「（問：就是一直跟他扭打纏在一起，他都從來沒有離開過？）沒有，因為離開就抓不回來了，我的腳沒有辦法跑」、「扭打差不多4 至5 分鐘」等語（原審卷第157 頁、第161 頁、第173 頁），顯見李松鴻係基於一定要抓到竊嫌而奮力一搏，將當時身處何種險境置身事外之想法；且依證人李松鴻於原審證稱：我178 公分，88至89公斤等語（原審卷第176 頁），被告於原審審理中供稱：我175 公分，84公斤等語（原審卷第190 頁），堪認李松鴻與被告之體型相當，實非因具備得以對抗被告之優勢地位或身型條件、無懼被告而為前揭攔阻扭打之動作，而係基於抓到竊嫌之意志所激起。再者，李松鴻後來雖有將被告壓倒在地，與被告在地上扭打，之後呼叫李武縉前來共同壓制住被告，直至警方到場等情，然被告如上所述當場持安全帽及板車攻擊毆打李松鴻之強暴手段，客觀上已致李松鴻當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，揆諸上開判決意旨，自不得因李松鴻在當下難以抗拒後，復為了一定要逮獲被告之想法，而仍與被告扭打，之後反制成功，將被告壓制等後續動作，逆斷李松鴻未達難以抗拒之程度。
⑶承上所述，本案被告基礎作為之加重竊盜犯罪已然既遂，業
經說明如上，則依前揭最高法院判決意旨，其加重準強盜之犯行，即應屬既遂。被告所辯及辯護人為被告之辯護，均難採認。
㈢至於被告及其辯護人於本院準備程序時請求勘驗電纜線重量
及長寬高，以查明電纜線之重量、體積，並實地測量圍牆高度一節。惟電纜線之重量為32.3公斤，體積不大，有照片2張可證（警二卷第26頁第1 張照片、第27頁照片），而圍牆高度經小港分局大林派出所警員洪佳昇現場實際測量約為1.42公尺等情，有高雄市政府警察局小港分局109 年3 月23日高市警港分偵字第10970510500 號函暨員警職務報告、簡圖表1 張可稽（本院卷第97頁至第101 頁），此部分事證已臻明確，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定，核無再調查之必要，附此敘明。
㈣綜上各情，本件事證明確，被告之犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。又刑法第321 條第1項第2 款所稱「安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認防盜之設備而言（最高法院55年台上字第547 號判例意旨參照）；該款所謂「毀」係指「毀損」，稱「越」則指「踰越」或「超越」，祇要毀壞、踰越或超越門扇、安全設備之行為使該門扇、安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。次按刑法第330 條之加重強盜罪，不僅指刑法第328 條第1 項、第2 項之強盜罪而言，即依同法第32
9 條以強盜論者，亦包括之，如犯準強盜罪而有第321 條第
1 項各款情形之一，即應依第330 條論處（最高法院82年度台上字第5777號判決意旨參照）。又刑法第330 條第1 項之加重強盜罪，以強暴、脅迫為其構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除行為人另有傷害之故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277 條第1 項之適用（最高法院96年度台上字第7676號判決要旨參照）。
㈡本案被告攜帶如附表編號1 至5 所示之工具前往永記造漆公
司行竊，該等工具均為金屬材質，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，應認屬於具有危險性之兇器。又被告以附表編號1 所示之大纜線剪，破壞永記造漆公司圍牆上之鐵絲網，並從鐵絲網之破洞處攀爬圍牆進入，依社會通常觀念，足認該鐵絲網為防盜之設備，屬於安全設備，而被告破壞鐵絲網、並踰越圍牆進入其內行竊，已使該安全設備及牆垣喪失防閑作用，當屬毀越牆垣及安全設備竊盜無訛。又被告之加重竊盜犯行已經既遂，惟遭人發現而欲離開之際，適為李松鴻撞見，為脫免逮捕，竟持安全帽及板車攻擊毆打李松鴻，並與李松鴻發生扭打，導致李松鴻受有前揭傷害，而當場對李松鴻施以強暴，使李松鴻難以抗拒，以達到脫免逮捕之目的，所為與其加重竊盜犯行之時空緊密連接，得以視為一複合之單一故意，可認為被告主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異，行為之客觀不法，亦與強盜行為之客觀不法相當，屬準強盜行為，且有刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之情形。
㈢核被告所為，係犯刑法第329 條準強盜罪而有刑法第321 條
第1 項第2 款、第3 款所定攜帶兇器毀越牆垣及安全設備之情形，應依同法第330 條第1 項之加重準強盜罪論處。起訴意旨認被告此部分係犯刑法第329 條、第328 條第1 項之準強盜罪，容有未恰，然因起訴之社會基本事實同一，復經本院當庭告知該罪名，對被告之防禦權並無影響，爰依法變更起訴法條。又李松鴻雖因被告為脫免逮捕而施之強暴行為成傷，業如前述，但依本案之事實，應認李松鴻所受之傷害係被告施暴行為之結果，且檢察官未提出其他證據證明被告另有傷害之故意，則依據上開說明，被告自不另成立傷害罪，起訴意旨認被告亦涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，與其所犯之準強盜罪構成想像競合犯之關係，容有誤會，附此敘明。
㈣本件成立累犯，惟無加重最低本刑必要性之說明：
⒈「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院大法官釋字第77
5 號解釋意旨，而有關機關尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯是否加重之參酌。
⒉經查，被告有事實欄所載之科刑紀錄及執行情形，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項所規定之累犯要件。惟本院基於被告前案所犯施用毒品罪係戕害自己身心健康且不法侵害社會法益之非行，而本案被告係犯加重準強盜罪，係不法侵害他人財產法益之非行，所為固應予非難，然二罪之犯罪性質完全不同，所侵害之法益迥異，尚難因被告於前案施用毒品罪之刑期執行完畢後5 年內再犯本案，即認被告有對刑罰反應力薄弱之情形，於不符合刑法第59條所定要件之情形下（詳如後述），致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本件若依累犯規定加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，自無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。
㈤被告原審辯護人另主張：請審酌被告雖然有為了脫免逮捕而
傷害告訴人李松鴻，但依李松鴻之證詞，被告在爬出圍牆外與李松鴻發生肢體衝突，約4 至5 分鐘即被李松鴻壓制，李松鴻呼喚李武縉前來協助中間也只有1 分鐘的時間，所以被告造成李松鴻傷害的時間非常短暫，也迅速被李松鴻及李武縉壓制，且李松鴻證稱其傷勢已大致復原，是被告本案犯行之手段及時間尚屬輕微及短暫，請依刑法第59條減輕被告刑度等語（原審卷第193 頁至第194 頁）。惟查：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。次按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件，此亦有刑法第59條於94年2 月2 日之修正理由可資參照。
⒉查被告於案發時為41歲之壯年人，不思以正當方式賺取財物
，竟於犯加重竊盜被發覺後為脫免逮捕而以安全帽及板車攻擊毆打李松鴻，並與李松鴻扭打，致李松鴻受有頭部、頸部、左膝、雙側前臂多處擦挫傷之傷害等情，其施行強暴行為之手段非輕，且刑法第330 條第1 項之加重準強盜罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，辯護意旨儘以被告本案犯行之手段及時間尚屬輕微及短暫，請依刑法第59條減輕被告刑度為辯，但並未證明或釋明說明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致其所犯加重準強盜應受有期徒刑7 年以下之酌減優惠，是本案誠無任何理由可認被告為本案犯行，係屬情堪憫恕之情形。至於被告坦承犯行，固足以構成犯後態度之量刑因素，然原審法院於量刑時亦加以考量，從寬量處有期徒刑7 年2 月，但此終究不符合刑法第59條之酌減要件。原審辯護人之上述主張，尚難認為有理由。
三、上訴論斷的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而變更起訴法條並適用刑法第329
條、第330 條第1 項、第47條第1 項、第38條第2 項之規定，審酌被告年輕力壯、四肢健全，不思以正途獲取財物，所為事實欄一之犯行遭人發現後，未深刻反省，為了脫免逮捕，竟當場持安全帽及板車攻擊毆打李松鴻，並與李松鴻扭打，致李松鴻當下難以抗拒而為準強盜行為，所為自均應予非難；又考量被告前曾因施用毒品等案件，經法院判刑之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且本案尚未與告訴人達成和解之犯後態度；惟念被告對本案之客觀事實均予坦認，並表示知錯，態度尚可，所竊得之財物業已發還永記造漆公司，暨被告為脫免逮捕，對李松鴻實施強暴行為之手段、李松鴻之傷勢情形，兼衡以被告之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀（原審卷第192 頁），量處有期徒刑
7 年2 月。並就沒收部分說明如下：⑴被告如事實欄一竊得之電纜線1 捆，業已實際合法發還被害人永記造漆公司，有贓物認領保管單1 紙附卷足按（警二卷第31頁），依刑法第38條之1 第5 項之規定，自無庸宣告沒收或追徵。⑵按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，刑法第38條第2 項本文定有明文。查，扣案如附表所示之物，均係被告所有，且附表編號1 所示之大纜線剪，係供被告為事實欄一加重竊盜犯行時，破壞鐵絲網之用，附表編號2 至9 之物，則皆為被告犯上開犯行時，供犯罪預備或所用之物，此業經被告於原審審理中供述在卷（原審卷第188 頁至第190 頁），依刑法第38條第2 項規定均宣告沒收。至附表編號8 之黑色帆布袋1 個，起訴書附表編號8 原記載為護膝布1 塊，惟依被告於原審供稱：那應該是帆布袋，當天的工具太重我怕破洞，所以外面1 個白色袋子，裡面再1 個黑色帆布袋，再把工具放進去等語（原審卷第
189 頁至第190 頁），且經原審比對扣案物照片（警二卷第25頁、第28頁），堪認該物應係黑色帆布袋1 個無訛，是起訴書附表之記載應有誤會，應予更正。
㈡經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被
告上訴意旨否認犯加重準強盜既遂罪，認僅成立未遂犯，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、被告另犯侵入住宅竊盜未遂罪部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱婉綺提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊法 官 曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
附表：
┌─────────────────────────────────┐│警方於108年7月21日，在高雄市○○區○○○路○○號旁巷弄內扣得之物。 │├──┬──────────┬───┬────────┬──────┤│編號│ 物品名稱及數量 │所有人│ 是否沒收 │ 備註 │├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤│1 │大纜線剪1支 │洪志民│是。應依刑法第38│警二卷第21頁││ │ │ │條第2項規定沒收 │扣押物品目錄││ │ │ │。 │表編號1 │├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤│2 │中纜線剪1支 │洪志民│是。應依刑法第38│警二卷第21頁││ │ │ │條第2項規定沒收 │扣押物品目錄││ │ │ │。 │表編號2 │├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤│3 │小線剪1支 │洪志民│是。應依刑法第38│警二卷第21頁││ │ │ │條第2項規定沒收 │扣押物品目錄││ │ │ │。 │表編號3 │├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤│4 │一字起子1支 │洪志民│是。應依刑法第38│警二卷第21頁││ │ │ │條第2項規定沒收 │扣押物品目錄││ │ │ │。 │表編號4 │├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤│5 │鋸子1支 │洪志民│是。應依刑法第38│警二卷第21頁││ │ │ │條第2項規定沒收 │扣押物品目錄││ │ │ │。 │表編號5 │├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤│6 │繩子1綑 │洪志民│是。應依刑法第38│警二卷第21頁││ │ │ │條第2項規定沒收 │扣押物品目錄││ │ │ │。 │表編號6 │├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤│7 │手套1雙 │洪志民│是。應依刑法第38│警二卷第21頁││ │ │ │條第2項規定沒收 │扣押物品目錄││ │ │ │。 │表編號7 │├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤│8 │黑色帆布袋1個 │洪志民│是。應依刑法第38│警二卷第21頁││ │ │ │條第2項規定沒收 │扣押物品目錄││ │ │ │。 │表編號8 │├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤│9 │黃色板車1台 │洪志民│是。應依刑法第38│警二卷第21頁││ │ │ │條第2項規定沒收 │扣押物品目錄││ │ │ │。 │表編號10 │└──┴──────────┴───┴────────┴──────┘