臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第400號上 訴 人即 被 告 陳郁青指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年訴字第363 號、第409 號，中華民國109 年1 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年偵字第5103號、第第11204 號；移送併辦案號：同署108 年偵字第12044 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、沈書維與甲○○於下列行為時係男女朋友（沈書維涉案部分業據原審判處罪刑，未據上訴而確定），兩人均知甲基安非他命係第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國108 年1 月8 日凌晨0時至2 時許，由潘鑫鴻以LINE通訊軟體與代號「天」之沈書維聯繫購買毒品事宜後，再由沈書維交付約1 公克之甲基安非他命予甲○○並指示甲○○於同日2 時2 分許，在高雄市○○區○○○路與○○路口附近，將上開甲基安非他命交予潘鑫鴻並當場收取價金新臺幣（下同）2 千元。交易完成後，甲○○再將所得價金交予沈書維。嗣警方依潘鑫鴻之指述查獲甲○○，再依甲○○之供述查獲沈書維。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局（以下簡稱苓雅分局）報告臺灣高雄地方檢察署（高雄地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴暨移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第64頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，經核與共同被告沈書維自白之內容（上開二人之陳述，見警卷第13至19頁、他卷第107 至109 頁、追加之訴警卷第3 至9 、101 至103 頁、追加之訴偵卷第9 至11頁、原審卷第63至65、122 頁、追加之訴原審卷第87、156 頁）相符，且有證人即購毒者潘鑫鴻之證述可憑（他卷第17至
27、29至31、137 至139 、189 至191 頁），復有潘鑫鴻與代號「天」之被告沈書維LINE通訊對話內容翻拍照片（他卷第147 至155 頁）、潘鑫鴻與被告甲○○在現場交易之監視器錄影翻拍照片（他卷第157 至161 頁）、苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品照片（警卷第81至89頁、追加之訴警卷第23至28、37至42頁）等在卷可稽及如附表所示之物扣案供憑，足認被告自白與事證相符，被告自白與相關補強證據皆可採為認定被告犯罪事實之證據。
二、按毒品交易為政府查禁森嚴且應予重罰之行為，倘非有利可圖，絕無平白冒犯罪重罰之高度風險，代無深切交情之人購買毒品再單純轉讓之理，是對於有償之毒品交付行為，行為人既與相對人有價金及毒品交換之外觀，是其具有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉實際獲利情形、或因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以主觀上無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於本案所為客觀上係屬有償交易毒品行為，有如前述，其既有取得金錢之外觀，故應能合理認定被告有營利意圖。復據被告甲○○供稱：他（即共同被告沈書維）說因為積欠房租錢，所以才會賣毒品等語（警卷第16頁），益證其確係為獲取價差，用以支付房租而販毒，是被告具有營利意圖，自足認定。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其為販賣而持有該毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與共同被告沈書維與有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又檢察官起訴被告甲○○本案犯行後，於原審審理期間，再就被告甲○○所涉相同之犯罪事實移送法院併辦，並就與本案相牽連之犯罪即被告沈書維共犯本案犯行部分追加起訴，有檢察官108 年偵字第12044 號追加起訴暨併辦意旨書可憑，依法核無不合，法院自得就該移送併辦及起訴部分併予審理，附此敘明。
二、刑之加重減輕事由㈠偵、審自白減輕：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵審程序就本案犯罪事實均坦認不諱，其情已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈡供出並查獲毒品來源減輕：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1 項定有明文。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。查被告甲○○為警查獲後，供出其毒品來源為本案共犯沈書維，警方因而查獲被告沈書維，再據共同被告沈書維供出其毒品來源為綽號「蕾」之女子，進一步查獲吳珮萱販賣甲基安非他命予被告沈書維之犯行等情，有被告之供述及苓雅分局108 年8 月23日高市警苓分偵字第10872472200 號函暨檢附職務報告、同分局108 年11月12日高市警苓分偵字第10873274500 號函暨檢附職務報告在卷可憑（原審卷第79至81、87至89頁），堪認被告有供出毒品來源並使警方因而查獲，爰再依毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第71條第2 項之規定遞減輕其刑（該項設有「免除其刑」之規定，依刑法第66條第2 項規定得減至3 分之2 ）。
㈢綜上，被告甲○○有上開兩項刑罰減輕事由，依刑法第70條、第71條第2 項規定，遞減其刑。
㈣被告甲○○固以被告無毒品前科，受沈書維指示始為單一次
之交付毒品行為，未從中獲利，犯後始終坦承，有正當工作為由，請求再依刑法第59條減輕其刑。惟按，刑法第59條規定之酌量減刑，必犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100 年台上字第1553號判決意旨參照）。本院審酌被告適值青壯，四肢健全，依其生活處境，並無特殊之原因或環境致其非從事販毒犯行不可之理由，且被告甲○○就其犯罪動機供稱：我大概知道是安非他命，所以我有跟他（沈書維）吵架，叫他不要再做這種事情，他說因為積欠房租錢，所以才會賣毒品，當下有答應我不會再做了、他因為跟我拜託，跟我說最後一次了，所以我才幫他送等語（警卷第16頁），足見被告甲○○明知販毒為嚴重犯罪行為，是其縱然規勸沈書維不成，亦無同流合污共同販毒之必要。又被告甲○○雖稱其在本件販毒案中並未獲利，然依共同被告沈書維供稱：「（問：毒品販賣所得2,000 元你與甲○○如何花用？）我們一同生活及小孩開銷花費掉的」等語可知（見追加之訴警卷第7 頁），被告甲○○雖將販毒所得價金交予沈書維，但沈書維已將其作為二人共同生活之費用，故被告甲○○仍有間接獲益。又被告所稱其始終坦承犯行一情，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。此外，被告另因供出毒品來源再依法減輕其刑，故原審已將其所犯之販賣第二級毒品罪由法定刑7 年以上有期徒遞減為有期徒刑1 年4 月。是本院認被告之犯罪情狀尚不足以引起一般人同情或特別可憫恕之處，又依遞減其刑之結果，亦難認情輕法重之情形，故無再依刑法第59條酌減其刑必要。
肆、上訴論斷之理由：
一、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第
2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項等規定，並審酌被告正值青壯，應循正途謀生，復明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟仍與案發當時之男友沈書維共同販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，助長毒品泛濫，危害社會治安；惟念被告坦承犯行，復供出毒品來源配合偵查，犯後態度尚可；兼衡被告甲○○因案發當時與被告沈書維為男女朋友關係，始配合交付毒品及收受價金，於本案中為附從之角色，暨其犯罪動機、目的、手段、於法院審理時陳述之智識程度與生活經濟狀況（詳卷），被告甲○○無毒品犯罪紀錄之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月，並就扣案如附表如附表所示之物宣告沒收並說明其理由，經核其認事用法，均無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
二、至被告甲○○之辯護人雖以被告係一時失慮而犯本案，目前有正當工作，並需扶養未成年子女，因而請求給予緩刑自新之機會等語。惟本院審酌販賣毒品為國家嚴令禁止之重罪，對社會治安危害極大，其於案發當時又無非與男友沈書維共同販毒不可之動機或原因，竟仍願意出面，擔當交付毒品並收取價金之角色，進而促成本件販毒犯行，且其自身並無施用毒品習慣，竟仍販售毒品予他人，更突顯其主觀惡性，是其犯行自仍有執行刑罰之必要，方足以維持法秩序，亦避免其他販毒者再利用無毒品前科之人販毒牟利，規避刑罰，爰不予緩刑宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴及移送併辦，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李嘉興法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 王佳穎附表：
┌──┬────────────────┬─────┐│編號│扣押物 │備註 │├──┼────────────────┼─────┤│ 1 │搭配門號0000000000號蘋果廠牌行動│供毒品犯罪││ │電話1 支（含SIM 卡1 枚） │所用之物 │├──┼────────────────┤ ││ 2 │OPPO廠牌行動電話1 支（無SIM 卡）│ │├──┼────────────────┤ ││ 3 │電子磅秤1 台 │ │└──┴────────────────┴─────┘