臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第557號上 訴 人即 被 告 張庭修選任辯護人 林易玫法扶律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
108 年度重訴字第25號，中華民國109 年4 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第14712 號、105年度偵字第15114 號、105 年度偵字第16007 號、105 年度偵字第16008 號、105 年度偵字第17694 號、105 年度偵字第00000號、105 年度偵字第22717 號、105 年度偵字第23610 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張庭修共同運輸第二級毒品，處有期徒刑伍年。免其刑肆年柒月之執行。
犯 罪 事 實
一、張庭修與許明祐、陳盈廷、任家瑨、張仁瑋（許明祐等4 人均經判處罪刑確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項規定公告之管制進出口物品，又係藥事法所稱之禁藥，不得非法持有、運輸或運送。緣許明祐、任家瑨、張仁瑋基於共同運輸第二級毒品、私運管制物品出口、運送禁藥之犯意聯絡，於民國104 年5 月初之某日，在任家瑨位在高雄市○○區○○路○○○ 號7 樓租屋處，先由任家瑨引介張仁瑋予許明祐認識，欲推由張仁瑋持特製行李箱裝載第二級毒品甲基安非他命前往紐西蘭，並商討前往紐西蘭之相關事項，並由張仁瑋邀集有前開運輸第二級毒品、私運管制物品出口、運送禁藥之共同犯意聯絡之張庭修、林偉褘（業經判處罪刑確定），及邀約當時交往中之不知情女友陳虹竹共同出國，先由張仁瑋利用電腦網路設備上網查詢，陳盈廷則基於幫助運輸第二級毒品、私運管制物品出口、運送禁藥之犯意，於104 年5 月13日撥打電話至喜鴻旅行社訂購預定於104 年5 月22日前往紐西蘭之旅行團行程，另由陳盈廷等人於104 年5 月18日至喜鴻旅行社支付旅費，張庭修、張仁瑋、林偉褘即負責於104 年5 月22日運輸私運運送夾帶甲基安非他命之行李箱出境。許明祐於出發前1 日即
104 年5 月21日，將已事先夾帶、裝載第二級毒品甲基安非他命，且經特別改裝而能通過機場海關X 光檢查之特製行李箱4 只，持至上開租屋處交給張仁瑋，約定4 人前往紐西蘭旅遊均免費，且如運輸成功，每只行李箱給予報酬新臺幣（下同）40萬元，再由任家瑨、張庭修、張仁瑋、林偉褘就該40萬元朋分。104 年5 月22日，張庭修、林偉褘、張仁瑋乃共同以上開方式，與陳虹竹共4 人以搭乘中華航空公司編號CI051 號班機，托運夾藏甲基安非他命之行李箱從臺灣出發而運輸第二級毒品、私運管制物品、運送禁藥至紐西蘭，而於104 年5 月23日抵達紐西蘭奧克蘭國際機場通關時，即遭紐西蘭機場海關人員分別在4 人所攜帶之行李箱夾層中，查獲以黑色塑膠袋包裝、置於隱藏式內裡之第二級毒品甲基安非他命4 大包（分別為：①8 小袋，其中1 個為夾鏈袋，總重量2956公克、純度79％、純質淨重2335公克；②8 小袋，其中1 個為夾鏈袋，總重量2951公克、純度80％、純質淨重2360公克；③8 小袋，其中1 個為夾鏈袋含玻璃瓶，總重量2977公克、純度80％、純質淨重2381公克；④8 小袋及1 個玻璃瓶，總重量2972公克、純度80％、純質淨重2377公克），而遭逮捕。嗣經紐西蘭馬奴考區地方法院判處有期徒刑11年6 月確定，於108 年12月16日假釋出監遣返，於翌日返抵臺灣。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第77頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告張庭修（下稱被告）於審理中坦承不諱，核與共同被告任家瑨、林偉褘於審理時（見原審105 年度原重訴字第2 號卷【下稱原卷】第1 宗第155 頁至第156 頁）之供述、共同被告即證人任家瑨於偵查中之證述（見臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第15114 號卷【下稱偵卷】第
41、42頁）、證人陳盈廷於警詢中之證述（見偵卷第55頁、第162 頁至第164 頁）均相符，另有被告及同案被告張仁瑋之入出境查詢紀錄（見原卷第1 宗第102 頁、原卷第2 宗第19頁）、陳盈廷等人於104 年5 月18日前往「喜鴻旅行社」繳清紐西蘭旅費之照片3 張（見原卷第3 宗第50頁至第52頁）、喜鴻旅行社請/ 收款單（見高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10572512000 號偵查卷宗【下稱警二卷】第188 頁）、紐西蘭毒品鑑驗報告原文與中譯（見原卷第2宗第45頁至第55 -1 頁、第205 頁至第210 頁、原卷第3 宗第161 、162 頁）、紐西蘭海關Operation G- ARGOYLE專案報告原文與中文譯本及紐西蘭奧克蘭國際機場監視錄影翻拍照片3 張（見警二卷第247 頁至第260 頁）、紐西蘭海關提供張庭修等4 人運輸毒品至紐西蘭案情資原文與中文譯本（見警二卷第260 頁至第267 頁）、紐西蘭Manukau 法庭Cha-rging Document ESRReference （DRG 15801 、15802 、15
803 、15804)（見警二卷第268 頁至第270 頁）、紐西蘭起訴書原文及中文譯本（見警二卷第271 頁至第273 頁）、同案被告張仁瑋之紐西蘭馬奴考區地方法院判決書原文及中文譯本各1 份（原卷第1 宗第176 頁至第179 頁）可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠①次按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易
刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院96年度台上字第5129號判決同旨）。②毒品危害防制條例於被告本案行為後之109年1月15日修正公布，於000年0月00日生效施行，⑴犯第4條第2項運輸第二級毒品罪，其最低法定刑及併科罰金最高金額從修正前之有期徒刑7 年、罰金1000萬元分別提高為有期徒刑10年、罰金1500萬元；⑵第17條第2 項之減輕事由，自修正前規定「於偵查及審判中均自白」增列為「於偵查及歷次審判中均自白」；⑶綜合比較結果，修正後之規定並未較有利於本案被告，參諸前揭說明，本案自應適用修正前之毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
㈡①按運輸毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸
送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。②次按，懲治走私條例第2 條之私運管制物品出口罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言，其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之，如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂。③再按，第二級毒品甲基安非他命等成分均屬甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署民國75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理甲基安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。④是核被告與共同被告張仁瑋等人均係基於搬運輸送之運輸意圖，將甲基安非他命自臺灣起運而欲運輸至紐西蘭，雖尚未到達目的地紐西蘭境內，即在紐西蘭奧克蘭國際機場遭查獲，揆諸前揭說明，仍應論以運輸第二級毒品既遂罪；且前揭犯行已運出我國國境，應已構成懲治走私條例第2 條之私運管制物品出口既遂罪；又構成藥事法第83條第1 項之運送禁藥罪。⑤此外，⑴甲基安非他命係第二級毒品，同時亦屬禁藥，被告上開所犯運輸第二級毒品罪與運送禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係，依重法優於輕法之法理，自應適用重法即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪；⑵被告以一私運行為同時犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪與懲治走私條例第2 條之私運管制物品出口既遂罪，係想像競合犯（最高法院73年台覆字第25號判例意旨參照），應依刑法第55條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。其等持有第二級毒品逾法定數量之低度行為，為運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。⑥起訴書漏未論及藥事法之運送禁藥罪，然此與起訴法條既有法律上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予論究。
㈡①又本案被告與共同被告許明祐、任家瑨、林偉褘、張仁瑋
等人間，縱未必確切知悉共犯成員間所分擔犯罪分工之內容，然既係透過共同被告許明祐主導該次犯罪之共犯，並分別與之謀議，始得備齊各項犯罪工具及所需人力，相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行運輸、私運第二級毒品及運送禁藥，揆諸前揭說明，即共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，故自應就該次運輸、走私、運送毒品犯行全部之犯罪行為共同負責，而非單以各別行為人之進行階段，分別論處相異之罪名。②被告與共同被告許明祐、任家瑨、林偉褘、張仁瑋等人間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告共同利用無犯意聯絡之陳虹竹為前揭犯行，屬間接正犯。
四、刑之減輕事由㈠按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。
而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決要旨參照）。
㈡本案被告於104年5月23日入境紐西蘭時即遭查獲，並於紐西
蘭受審、執行，直至108 年12月17日始行入境之事實，有前揭紐西蘭法院判決書、假釋委員會假釋聽證會決議原文及中文譯本在卷可稽（見原卷第1 宗第96頁至第99頁，原審院卷第67頁至第71頁、第87頁至第91頁），復為被告所自承。是檢察官於起訴前，被告未有機會就其所涉犯罪事實自白，檢察官即依其他證據資料提起公訴；嗣於原審準備程序時，被告隨即於審判中自白犯行，已如前述。是揆諸前揭判決要旨，被告應仍得依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，因自白減輕其刑。
五、上訴論斷的理由㈠刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共
同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜（最高法院107年度台上字第2797號判決同旨）。
㈡原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審判
決漏未論處被告犯藥事法第83條第1 項運送禁藥罪，且判處本案被告張庭修有期徒刑6 年10月，較諸共同正犯許明祐（最高法院106 年度台上字第2365號判決確定處有期徒刑12年）、任家瑨（本院106年度原上訴字第3號判決確定處有期徒刑6 年8 月）、林偉褘（最高法院106 年度台上字第2365號判決確定處有期徒刑5 年）、張仁瑋（最高法院108 年度台上字第2846號判決確定處有期徒刑5 年10月），就共同犯本案而分別所受判決確定之刑度而言，被告於本案參與謀議之時點並未較任家瑨、張仁瑋為早，所參與分擔實行之行為又未如任家瑨之提供租屋處並引介張仁瑋與許明祐認識，或如張仁瑋受推以特製行李箱為本案運輸毒品等犯罪情節，本案被告張庭修所參與之程度與林偉褘相當，均負責攜帶本案特製內裝甲基安非他命之行李箱私運通關，然原審判處之有期徒刑6 年10月顯較林偉褘上開判刑確定之有期徒刑5 年為重，有違比例原則、平等原則之拘束，難謂符合罪刑相當，是被告上訴指摘原審量刑過重為有理由，應由本院予以撤銷改判。至於原審判決，亦在本院撤銷改判之列，併此敘明。
六、撤銷改判之量刑、免其刑之一部之執行、沒收說明㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，明知私
運送之甲基安非他命為世界各國禁止流通之毒品禁藥，竟心存僥倖，以旅遊名義夾帶特製行李箱之方式為本案犯行，使國家名譽受損，國人正當旅遊因而受到較嚴格審查之差別待遇，所共同運輸之第二級毒品甲基安他命數量達4 包（純質淨重分別為2335公克、2360公克、2381公克、2377公克，共計9453公克），若流入市面，將擴大毒品流通與危害，其犯罪情節顯非輕微；惟考量犯後坦承犯行，所運輸之毒品即時遭紐西蘭機場海關攔截、查獲，尚未流入市面而造成具體危害，暨被告並無前科，素行良好，行為時年僅20歲，目前從事消防配管工作，月薪約4 萬元，與其外公、母親、表兄弟、其弟同住，與其父共同負擔家用等家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡按刑法第9 條規定，同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本
法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。蓋刑罰權乃國家主權之作用，同一行為雖已經外國法院處罰，仍不妨害我國刑罰權之行使。而其但書之立法意旨，係為避免行為人之同一行為，因他國及我國刑罰權之行使，而蒙受不可承受、過度之處罰，而明定法院得斟酌個案，免其刑之全部或一部之執行。經查，被告因本案運輸毒品至紐西蘭之犯行，業經紐西蘭馬奴考區地方法院判處有期徒刑11年6 月確定，於104 年5 月23日入境紐西蘭即遭逮捕，自105 年8 月15日起算服刑日期，於108 年12月16日假釋釋放，同日即遣返回台等情，有前開被告之紐西蘭馬奴考區地方法院判決書、紐西蘭長期刑期假釋釋放證明、假釋委員會假釋聽證會決議原文及中文譯本各1 份及被告之入出境查詢結果（見原卷第1 宗第96頁至第102 頁、原審院卷第67頁至第71頁、第87頁至第99頁）在卷可稽，足認被告因本案所為，其人身自由約受有4 年6 月又24日之拘束，而業於外國受刑之一部執行，應認其於紐西蘭所受部分刑之執行，已達對其犯行懲儆之部分效果，本案若再予全部執行，不免使被告就同一犯行承受過當之處罰，亦與國家刑事政策不符，惟考量被告實際所執行之刑期，較本案宣告之刑期為短。故認本案尚不宜免其刑之全部執行，而以對被告所宣告之刑以一部不予執行為當，爰依刑法第9 條但書規定，考量被告之犯罪情狀、達成預防目的所需施予之刑罰強度等情，併宣告免其刑之一部之4 年7 月之執行。
㈢沒收部分①按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2 條第2 項定有明文。本案被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，並於105 年7 月1 日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑法規定。
②被告運輸至紐西蘭而被查獲之前揭甲基安非他命已遭紐西蘭
查扣，且被告之私運毒品犯行已近5 年之久，堪認上開甲基安非他命已遭紐西蘭國家單位執行銷燬而不復存在，而無復行流通之可能，爰不另為沒收銷燬之諭知。
③至被告雖與同案被告約定有運送毒品成功之報酬，惟被告私
運毒品至紐西蘭奧克蘭國際機場時，即遭紐西蘭海關人員查獲，是被告最終並未成功將毒品轉交給接應之人，而未能依約定取得報酬，此有被告於本院審理中之供述可參（見原審院卷第143 頁），且無證據足認被告事先已取得報酬。至被告雖未實際負擔機票費用，然此係其共犯為促成犯罪行為所負擔之成本，並非被告犯罪所得取得之對價，是本件應無犯罪所得可資沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
書記官 戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。