臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第575號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張泰基選任辯護人 郭峻豪律師上 訴 人即 被 告 朱彥宇選任辯護人 郭國益律師（法扶律師）上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第862 號，中華民國109 年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第5156號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯傷害罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案木製球棒壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○犯傷害罪，處有期徒刑貳年拾月。未扣案木製椅凳壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○、甲○○為鄰居，因頂樓施工、水管管線、架設監視器等因素而有嫌隙，其二人於民國108 年4 月23日16時37分許，在乙○○位於屏東縣○○市○○○路○○○ 號住處前，因上開因素發生爭執，竟分別基於傷害故意，乙○○手持木製球棒、甲○○手持木製椅凳，互朝對方揮擊，衝突過程中，乙○○先持球棒打中甲○○手肘附近部位1 下，接著甲○○持椅凳打到乙○○頭部左側1 下（此時乙○○有舉起左手欲阻擋），嗣甲○○所持椅凳掉落在地，乃以手揮擊乙○○下巴、頭部，乙○○亦徒手揮擊甲○○下巴，甲○○復搶奪乙○○手持之球棒，嗣乙○○因與甲○○互相拉扯而重心不穩跌倒在地，甲○○見乙○○倒地，則以球棒揮打到乙○○頭部1 下（往乙○○左手臂上、左側頭部間方向揮打），乙○○雖欲起身，惟因頭部遭受攻擊復跌坐在地，甲○○又以球棒用力揮擊乙○○背部1 下（約左肩胛骨處），接著甲○○又持球棒揮擊坐在地上之乙○○頭部1 下（此次揮擊部位較靠近頭上方），之後以腳踹乙○○前胸1 下，致乙○○受有蜘蛛膜下腔出血、腦挫傷出血、頭部外傷併腦震盪、右側拇指撕裂傷、左眼瘀青及後枕擦挫傷等傷害；甲○○亦因乙○○上開攻擊行為受有頭部鈍挫傷、左前臂鈍挫傷及左食指鈍挫傷併發炎等傷害。嗣經乙○○、甲○○報警處理，始悉上情。
二、案經乙○○、甲○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第125 至127 、169 至170 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承傷害犯行；惟上訴人即被告甲○○則否認傷害犯行，辯稱：我是正當防衛，我拿椅凳只是阻擋乙○○攻擊，椅凳並未碰到乙○○頭部，我也沒有徒手揮擊乙○○，我搶走乙○○球棒後乙○○一直打我，我不知道有沒有不小心用球棒揮打到乙○○的頭部，我不知道為何乙○○會受傷，我沒有用腳踹乙○○前胸云云。惟查：
㈠、被告二人係鄰居，因頂樓施工、水管管線、架設監視器等因素而有嫌隙，嗣二人於108 年4 月23日16時37分許，在乙○○位於屏東縣○○市○○○路○○○ 號住處前，因上述原因而發生肢體衝突等情，業據被告二人分別供（證）述在卷（見原審卷第122 頁），並有現場監視器錄影畫面在卷可參（詳後述）。又被告二人於肢體衝突發生後，當日即至醫院驗傷，乙○○經診斷受有蜘蛛膜下腔出血、腦挫傷出血、頭部外傷併腦震盪、右側拇指撕裂傷、左眼瘀青及後枕擦挫傷等傷害；甲○○則有頭部鈍挫傷、左前臂鈍挫傷、左食指鈍挫傷併發炎等傷害等情，有衛生福利部屏東醫院診斷證明書及屏基醫療財團法人屏東基督教醫院診斷證明書在卷可稽（見警卷第65、69至77頁）。再者，乙○○所受上開傷勢，經送醫治療後，尚未達刑法第10條第4 項之重傷程度等情，有衛生部福利部屏東醫院108 年7 月2 日屏醫醫政字第1080001406號函在卷可稽（見偵卷第23頁）；且經本院當庭觀看乙○○步入法庭以及坐在法庭席位、本院詢問相關問題的過程，外觀的肢體動作沒有明顯異常的情形，對於本院所詢問題也可以針對問題作適切回答（見本院卷第131 頁），此與屏東醫院函覆尚未達重傷害之程度等情大致相符，故乙○○請求向醫院函詢是否已達刑上之重傷害程度，並無必要。至被告甲○○雖請求向醫院函查「其左手指傷勢是否已達重傷害程度」，惟依其上開診斷證明書所載傷勢，已難認有重傷害之情形，且經本院當庭請被告甲○○「伸出雙手做伸展、緊握的動作，外觀看起來可以伸展、收握」，並不符合刑法第10條第4 項之重傷害要件，此不因甲○○自稱「其左手食指無法緊握，不靈活」等情而異其結論。
㈡、被告二人於上開時、地發生肢體衝突之經過，業據原審及本院勘驗現場監視器錄影畫面明確，並有勘驗筆錄及監視錄影截取畫面可稽（見原審卷第117 至119 頁；本院卷第170 至
173 、185 至195 頁），茲說明如下（現場監視錄影光碟第
5 個檔案。檔案名稱：頻道3_00000000000000）：⒈16：37：00：
畫面右邊一名身穿藍白色格子上衣男子（應為乙○○），與隔壁一名男子吵架（監視器未拍攝到該男子）。
⒉16：37：04：
隔壁男子：（台語）你把我的…用的很髒…。
乙○○：我什麼給你弄壞？隔壁男子：（台語）你再大聲看看，幹你祖母…您娘…。
⒊16：37：17-16：37：26：
乙○○跑到畫面右邊（屋內），隔壁男子從畫面上方牆壁跳下出現在畫面中（即甲○○）同時右手持椅凳往畫面右邊的屋內揮去，乙○○隨後從畫面右邊出現，並手持球棒，二人以椅凳、球棒互相揮打，於此期間，乙○○持球棒揮打4 下，其中第4 下時打到甲○○的左手肘附近（被告甲○○稱：
此次其左手指有遭乙○○擊中）；另甲○○則持椅凳揮打4下，前3 下未打中乙○○，持椅凳僅作防禦狀，後以左手握住乙○○持球棍之右手，於第4 下揮中乙○○頭部。
⒋16：37：27-16 ：37：35：
甲○○手持的椅凳掉落在地上，並以左手握住乙○○持球棒之右手，接著甲○○仍與乙○○互相拉扯，甲○○以拳頭朝乙○○頭部揮打3 下，其中第2 下以左拳打到乙○○右下巴靠近脖子處，第3 下打到乙○○頭部；乙○○亦以拳頭朝甲○○下巴處回擊1 下；甲○○又再揮打乙○○頭部、下巴共
3 下，二人互相以拳頭揮擊對方，並互搶乙○○手上的球棒。
⒌16：37：36-16 ：37：56：
二人互相互搶奪（乙○○手上）球棒時，乙○○倒地，甲○○搶到乙○○手上球棒後，以左手抓住坐在地上之乙○○左手，並以右手持球棒攻擊乙○○左側頭部1 下（此部分經多次播放確認），乙○○欲起身，因無法站穩而倒地，甲○○向前再以右手持球棒用力攻擊乙○○背部1 下（約左肩胛骨處），又以右手持球棒攻擊乙○○頭部1 下，乙○○整個人倒地，躺在地上，欲起身時，甲○○再以右腳踹乙○○右前胸1 下。
⒍16：37：57-16 ：38：23：
甲○○：好。你把我打成這樣…（並將左手舉起向乙○○示意）甲○○仍手持球棒作勢欲揮打乙○○，之後將球棒丟入屋內，然後將椅凳檢起後離開畫面。
⒎16：38：26：
甲○○進入畫面，面向倒在地上的乙○○，與乙○○說話，乙○○則未回應。
⒏16：38：40-16 ：39：22：
乙○○緩慢的從地上爬起，爬起後，乙○○明顯雙腳站立不穩，搖搖晃晃的朝屋內方向前進，來回緩慢走動或站在原地，接著走進屋內。
㈢、依上㈠㈡所述，足見被告乙○○於本院自白核與事實相符，堪信為真實。又被告二人係以手持椅凳、球棒及手部等處互相毆（揮）打，並互搶乙○○手上之球棒，又有近距離之肢體接觸，況甲○○於案發當日就診即有「左食指鈍挫傷」之傷勢（見警卷第65頁），且又無其他具體事證可認該傷非肇因於本件衝突所致，足徵證人即被告甲○○於警詢證稱其本件衝突遭被告乙○○攻擊而受有上述傷害等情（見警卷第7至9 、11頁），堪信為真實，故被告乙○○質疑甲○○之「左食指鈍挫傷」非肇因本件衝突所致，並無可採。另被告甲○○雖辯稱：我持椅凳阻擋乙○○，椅凳沒有碰到乙○○頭部，我沒有徒手毆打乙○○，我不知道有沒有不小心用球棒揮打乙○○頭部，也沒有用腳踹乙○○云云，核與上開監視錄影畫面所顯示之形狀不符，且由被告甲○○上開持椅凳、球棒與乙○○互毆、揮擊等過程，顯然被告甲○○係有意識持椅凳、球棒攻擊乙○○，係基於傷害犯意進行攻擊，與證人即被告乙○○於警詢指證情節大致相符（見警卷第17至25頁），被告甲○○所辯諉無可採。
㈣、再按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。而行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，尚應就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合，予以研析判斷。本件檢察官係起訴被告甲○○涉犯普通傷害罪，惟原審變更起訴法條，改依殺人未遂罪論處，茲將本院心證說明如下：
⒈本件被告乙○○、甲○○比鄰而居，兩戶使用共同壁，甲○
○認為乙○○的水管管路占用到其房子，且乙○○樓上安裝之監視器拍到其住家，請求乙○○遷移，乙○○則認為監視器僅係拍攝其太陽能、水管等設施，因怕有人破壞等理由予以拒絕，進而衍生本件肢體衝突，此據被告二人於原審供述明確（見原審卷第122 頁），可知本件肢體衝突肇因於被告二人因相鄰關係所衍生之事務，此外並無其他金錢、感情等深仇大恨，是被告甲○○有無殺人動機，已有疑義。
⒉依上開勘驗案發過程，被告二人起初僅係口角爭執，且被告
甲○○係以言詞辱罵乙○○「…幹你祖母…您娘…」等語，顯示被告二人均非一開始即互持械（棒）鬥毆。接著，被告甲○○持椅凳翻牆至乙○○住處時，乙○○隨即入屋內取出球棒，其二人幾近同時分持椅凳（甲○○）、球棒（乙○○）互相揮打，於此期間，乙○○所持球棒打到甲○○左手肘附近（即第4 下，被告甲○○稱：此次其左手指有遭乙○○擊中）；另被告甲○○亦持椅凳揮打，前3 下係持椅凳作防禦狀，之後左手握住乙○○所持球棒之右手，於第4 下時揮中乙○○頭部，於此階段，雙方均未手持利刃等易致命之器械，僅係各持椅凳、球棒互相揮打，但未看出被告甲○○有刻意針對乙○○之身體重要部位作猛烈、致命之攻擊，且由被告甲○○初始僅持木凳與乙○○互揮，應認只有傷害之犯意。
⒊後來，被告甲○○所持椅凳掉落在地，左手握住被告乙○○
之拿球棒之右手，二人互相拉扯，且甲○○之手有打到乙○○右下巴靠近脖子處及頭部；乙○○亦以拳頭朝甲○○下巴處回擊1 下；甲○○又再揮打乙○○頭部、下巴共3 下，二人互以拳頭揮擊對方，並互搶乙○○手上之球棒，於此階段，甲○○手中已無棍棒等器械，雙方僅以手互相毆打，惟乙○○手中仍握住球棒，甲○○則持續與乙○○拉扯、欲奪取乙○○手中之球棒。接著，乙○○與甲○○互搶球棒過程中倒地，甲○○搶到球棒後，以左手抓住坐在地上之乙○○左手，並以站姿、右手持球棒往乙○○左側頭部揮擊1 下（朝乙○○左手臂、左側頭部間之方向揮打，此時乙○○左手則彎曲平舉約與肩高），乙○○欲起身，因無法站穩而倒地，被告甲○○又以站姿、右手持球棒用力往坐在地上之乙○○背部（約左肩胛骨處，此時乙○○左手則平舉稍高於肩膀）揮擊1 下，接著甲○○又以右手持球棒揮擊仍坐在地上之乙○○頭部1 下（此次揮擊部位較靠近頭上方，此時乙○○左手仍呈平舉稍高於肩膀），乙○○則倒地、躺在地上，後欲起身時，甲○○再以右腳踹乙○○右前胸1 下。而甲○○上開3 次持棒揮擊乙○○，係本件衝突過程中下手最重3 次，其中第1 、3 次係持球棒揮擊乙○○頭部，嗣後屏東醫院因乙○○腦部出血發出病危通知，住院觀察11日始出院等情，有衛生福利部屏東醫院病危通知單及診斷證明書附卷可參（見警卷第69頁；偵卷第55頁）。
⒋基上，本件判斷被告甲○○於肢體衝突過程中有無將傷害故
意提升至殺人故意，倘單就被告甲○○持球棒攻擊乙○○之頭部2 次（攻擊、受傷部位）、乙○○因而腦部出血經醫院發出病危通知（受傷程度）以觀，固有可議。然回歸到刑法上關於殺人罪之構成要件，仍需以加害人於行為時有無殺人之故意為斷。查：本件肢體衝突肇因被告二人間之相鄰關係所致，此外並無其他金錢、感情等深仇大恨，就此以觀，被告甲○○應無殺人之動機。又被告甲○○當時僅持椅凳到場與乙○○互相叫罵、揮打，所持工具係一般椅凳，對人之生命、身體安全之威脅性似未重於被告乙○○所持之球棒；況被告甲○○係先遭乙○○所持球棒打到其左手肘附近部位後，才以右手持椅凳打到乙○○之左側頭部（因乙○○舉起左手阻擋，椅凳順勢打到乙○○頭部左側），且被告甲○○所持椅凳掉落後，乙○○亦未罷手，雙方乃互搶乙○○手中之球棒，此時被告甲○○一時氣憤，於奪取球棒後，以右手持球棒往乙○○左手臂上方、左側頭部間之方向揮打1 下（靠近左側肩膀上方處），因見乙○○欲起身，又以右手持球棒用力往乙○○背部揮擊1 下，再以右手持球棒朝乙○○頭部揮擊1 下（較靠近頭部上方），過程不到1 分多鐘（見本院卷第185 至193 頁截取之照片所示時間），且係以單（右）手握球棒揮擊，並非以力道更大之雙手合握球棒方式揮打，此時是否已將犯意提升為殺人，並非無疑。之後，乙○○躺在地上欲起身時，被告甲○○右手雖仍持握球棒，惟改以右腳踹乙○○右前胸1 下，並未繼續以球棒揮擊乙○○，另手握球棒、左手指向坐在地上之乙○○，出言「好，你把我打成這樣…」，並持球棒作勢揮打乙○○，之後將球棒丟入屋內後檢起椅凳離開，未再繼續攻擊乙○○。是以，綜合被告甲○○上開攻擊過程、乙○○當時受傷之情形及甲○○事後所掌握之現場優勢，倘被告朱彥具有殺害乙○○之犯意，豈會對已坐起之乙○○罷手，而自行選擇拾起椅凳後離開，綜此各項因素綜合判斷，尚難僅以被告甲○○在衝突過程中為上述2 次持棒揮擊乙○○頭部之行為，即認其當下已將犯意提升為殺人（不確定）故意，是本件應以檢察官所起訴之普通傷害較為可採。至於被告甲○○對乙○○之攻擊手段、乙○○受傷之程度嚴重情形等，則屬刑法第57條各款所列之量刑所審酌範籌。
㈤、按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權。查：觀諸上開監視器錄影畫面，可知被告甲○○持椅凳翻牆至被告乙○○住處時，乙○○隨即入屋內取出球棒，其二人幾近同時持球棒、椅凳主動朝對方揮擊，並非僅係阻擋對方攻擊，俟被告甲○○所持椅凳掉落在地後，被告二人更係赤手空拳互毆，而非僅止於恪擋對方毆擊。而被告乙○○因跌倒在地停止攻擊後，被告甲○○仍持球棒猛力揮擊乙○○背部、頭部。因此，被告二人所為均不符正當防衛之要件，併予指明。
㈥、綜上所述，被告甲○○所辯不足採信。本件事證明確，被告二人犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、被告二人行為後，刑法第277 條業於108 年5 月29日經總統修正公布，並自同年月31日生效。修正前之刑法第277 條第
1 項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金。」修正後之條文則為：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑及罰金刑法定刑之上限，經新舊法比較之結果，應以行為時即修正前刑法第277 條第1 項前段對其等較為有利，而為論罪之依憑。
㈡、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯修正前刑法第277 條第
1 項傷害罪。被告乙○○於密接之時、地，多次徒手、持球棒毆打甲○○；被告甲○○亦於密接之時、地，多次徒手、持球棒、椅凳攻擊乙○○，其各行為間之獨立性均極為薄弱，且皆侵害同一法益，依社會一般觀念，在時空差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故均應認為屬接續犯，分別僅論以一罪。又被告乙○○除起訴書所載傷害行為外，另持球棒朝甲○○手肘揮打1 下；另被告甲○○除起訴書所載傷害行為外，另持球棒揮打乙○○背部1 下，此部分雖未據檢察官起訴，惟與起訴犯罪事實具有實質上一罪關係，為起訴效力所，應併予審理。至起訴書雖載被告甲○○以球棒揮打乙○○頭部3 下，惟經勘驗結果，被告甲○○係揮打乙○○頭部2 下，公訴意旨容有誤會，附此敘明。
三、上訴論斷：
㈠、原審據以論處被告二人罪刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○上訴後已坦承犯行，原判決就此有利被告乙○○之量刑事項未及審酌，稍有未合。㈡本件並無積極證據可認被告甲○○有將其犯意提升為殺人（不確定）故意，原判決變更起訴法條，改依殺人未遂罪論處，同有未當。被告二人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人係鄰居，竟因相鄰關係之事宜而發生爭執，不思以理性方式化解衝突，分別持球棒（乙○○）、椅凳（甲○○），以暴力方式互相攻擊對方，侵害對方之身體法益，所為均應非難。其中被告乙○○於原審雖否認犯行，惟上訴本院後已坦承認錯，犯罪所造成之危害非重（甲○○之傷勢輕微），情節較輕；另被告甲○○手持球棒往年近70歲之乙○○頭、背等處揮擊，雖卷存事證尚不足以認定其已將犯意提升為殺人（不確定）故意，惟觀其犯罪之手段粗暴、惡劣，並造成乙○○受有上開嚴重之傷勢（乙○○之傷勢較重，醫院並發出病危通知），犯罪情節顯重於被告乙○○，然於審理過程中仍未見有何知錯、悔改之意，無視案發之過程業經法院當庭勘驗明確，仍稱：我不知道有沒有不小心用球棒揮打到乙○○頭部，不知道乙○○為何會受傷，沒有用腳踹乙○○前胸，是乙○○用腳踢我，並無傷害犯意云云，犯後態度難謂良好，自應量處較重之刑，方能彰顯其惡性及犯罪所造成之危害。參酌被告乙○○自陳智識程度為高工畢業、現已退休、無未成年子女需撫養；被告甲○○自陳智識程度為高中畢業、目前從事搬運工、無未成年子女需扶養等一切情狀，就被告乙○○所犯傷害罪量處拘役25日，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日；另被告甲○○所犯傷害罪從重量處有期徒刑2 年10月。
㈢、沒收：按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項定有明文。查：未扣案木製球棒1 支，為被告乙○○本件犯罪所用之物，且乙○○自陳為其所有（見警卷第21頁）；另未扣案木製椅凳1 張，係被告甲○○本件犯罪所用之物，且被告甲○○自陳為其所有（見警卷第9 頁），均應依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前刑法第277 條第1 項，刑法第2 條第
1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第4 項，判決如
主文。本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
被告二人均不得上訴。
檢察官就被告甲○○部分，如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
書記官 林家煜附錄本案論罪科刑法條全文：
108年5月29日修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。