臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第725號
109年度上訴字第726號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 葉○○選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師被 告 彭○○選任辯護人 邱南英律師被 告 曾金德選任辯護人 吳龍建律師被 告 蔡信正選任辯護人 趙家光律師
陳姿樺律師上列上訴人因被告等違反水土保持法等案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審訴字第113 、557 號，中華民國109 年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第13
027 號、107 年度偵字第5285、9134號、108 年度偵緝字第177、178號，移送併辦案號:同署108年度偵字第12538號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、各被告及其辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷一第167-168 頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、經本院審理結果，認第一審以被告彭○○共同犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日。被告葉○○共同犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1000元折算1 日。被告乙○○共同犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑
6 月，如易科罰金，以1000元折算1 日。被告甲○○共同犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1000元折算壹日。
緩刑2 年，並應接受法治教育1 場次。緩刑期間付保護管束。經核均無不當，均應予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：被告乙○○等4 人未完全履行調解條件，又因渠等犯罪行為，業已造成水土流失，復又在告訴人黃○○所有之土地上施作緊急水土保持處理，致使其已無法使用土地，亦無法處分土地，造成重大之損害，參酌被告等4人違法開挖土地面積甚大等情，原審竟僅宣告被告乙○○、彭○○及葉○○等3人各處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日；被告甲○○處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日。緩刑2年，並應接受法治教育1場次。緩刑期間付保護管束。量刑實屬過輕云云。
四、按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。經查本件原審判決已依刑法第57條之規定，審酌被告4人為謀私利，在附件附表一所示土地上進行施工行為時，明知若未依核定之水土保持計畫所規畫之方式、範圍、內容進行施工，會致生水土流失，竟仍基於違反水土保持法規定之接續犯意，而任意在該處開挖整地、興建擋土牆、鋪設道路、土溝、集水井，致造成水土流失，並占用鄰地加以開挖，造成鄰地所有權人之財產受有損害或不便，更破壞該處之水土資源，所為實有不該；又參酌告訴人黃○○雖於審理時請求對被告4人從重量刑，然考量被告4人犯後均已坦認犯行，事後亦有積極配合水利局就附件附表一所示共44筆土地完成水土保持及復育之工程，而有卷附之水利局108年11月5日高市水保字第10838284700號回函可徵，堪認已有實質回復該山坡地地形地貌之情，且被告4人除均與告訴人台糖公司達成和解外，被告彭○○、葉○○、甲○○復與被害人李○○、李陳○○、方梁○○、方○○等人達成和解及賠償完畢，有卷附和解書各1份可參，而考量告訴人黃○○曾於107年9月10日與被告彭○○就附件附表一編號6至8所示土地遭占用之事，在仁武區公所調解成立，且被告彭○○已有履行部分義務等情，亦有仁武區調解委員會調解筆錄及道歉啟事存卷可查，本件犯罪所生損害稍獲填補，在在可徵其等犯後已有悔意，態度尚非甚差，兼衡被告彭○○、葉○○、乙○○、甲○○個別之犯罪動機、手段、目的，暨衡酌被告彭○○自稱學歷為大學畢業、家境小康、從事房仲業、未婚；被告葉○○自稱學歷為國中畢業、家境小康、從事建築業、已婚；被告乙○○自稱學歷為高職畢業、家境小康、入監前從事汽車維修工作、離婚、2 名未成年子女現由其母照顧；被告甲○○自稱學歷為國小畢業、家境小康、擔任臨時工、離婚等一切情狀而分別量處上述罪刑。且被告等4 人於本院業與告訴人黃○○達成和解，有和解書在卷可證（見本院卷第595頁），是本院認原審就被告等4人所犯之罪量處上開罪刑，復就被告甲○○宣告如上所示之附條件緩刑，核其認事用法並無不當，所處之刑及附條件緩刑宣告符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢察官上訴意旨認原判決所量處之刑度過輕，復認原審宣告被告甲○○緩刑不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴、檢察官陳俐吟移送併辦，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
書記官 楊馥華【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度審訴字第113號
108年度審訴字第557號被 告 彭○○選任辯護人 邱南英律師被 告 葉○○選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師柯尊仁律師被 告 乙○○選任辯護人 趙家光律師
陳姿樺律師被 告 甲○○選任辯護人 吳龍建律師上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第13027 號、107 年度偵字第5285、9134號、108 年度偵緝字第177 、178 號）及移送併辦（108 年度偵字第12538 號），嗣因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合併審理並判決如下：
主 文彭○○共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
葉○○共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應接受法治教育壹場次。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、緣彭○○為○○不動產有限公司（下稱○○公司）負責人及「仁武觀音湖休閒農莊開發案」（下稱系爭開發案）專案經理，負責實際綜理開發整地等業務；葉○○係○○建設有限公司（登記負責人陳○○，下稱○○公司）實際經營者，負責提供資金做為購買山坡地及整地開發之費用；乙○○係○○環保科技有限公司股東，與彭○○共同負責執行系爭開發案所有業務；甲○○則負責提供土地及建築物（鐵皮屋）作為系爭開發案工務處所，並受僱於乙○○參與系爭開發案實際整地開挖之現場管理工作。彭○○、葉○○、乙○○、甲○○共同為下列行為：
㈠葉○○於民國105 年5 、6 月間提供資金新臺幣（下同）
50,000,000元，委由彭○○於105 年6 月6 日以36,604,248元購入如附表一編號2 所示之高雄市○○區○○○段00000000段○○000 地號土地並登記於自己名下（該土地嗣分割為如附表一編號2 、3 所示之31筆土地，仍登記於彭○○名下），復由乙○○於105 年6 月6 日以6,305,880 元購入如附表一編號6 至8 所示之土地，並登記於自己名下（該3 筆土地於106 年7 月20日由黃○○以20,200,000元承受為土地所有權人）；另如附表一編號1 所示土地之所有權人為李○○、李陳○○、同表編號4 、5 所示土地之所有權人為方梁○○、方○○、同表編號9 至15所示土地之所有權人為臺灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）。
㈡詎彭○○、葉○○、乙○○、甲○○均明知附表一所示土地
業經中央主管機關核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，且其等均無使用附表一編號1 、4 、
5 、9 至15所示土地及於106 年7 月20日起無使用附表一編號6 至8 所示土地（下合稱甲林地）之權限，若欲在甲林地內從事整坡作業或開發利用，應先經所有權人或使用權人同意，且須先擬具水土保持計畫經主管機關核准同意；彭○○、葉○○、乙○○、甲○○亦明知渠等就附表一編號2 、3所示土地及於105 年6 月6 日至106 年7 月19日就附表一編號6 至8 所示土地（下合稱乙林地）均有合法使用權，因此就乙林地為水土保持法第4 條所稱之水土保持義務人，若欲在乙林地從事開發利用或整坡作業前，應先擬具水土保持計畫書送請主管機關即高雄市政府核定，且於高雄市政府核定計畫後，即應依核定計畫實施水土保持之處理與維護。惟渠等竟共同基於意圖為自己不法之利益，違反水土保持規定之接續犯意聯絡，先由彭○○於105 年8 月19日出具附表一編號2 所示土地之使用同意書予乙○○，再由乙○○於105 年10月13日委託不知情之○○工程顧問有限公司（下稱○○公司）工程師陳○○，向高雄市政府水利局（下稱水利局）申請就附表一編號2 、6 至8 所示土地為農地整坡，並提報簡易水土保持申報書，經水利局派員會勘後，以105 年11月7日高市水保字第10536855500 號函核定簡易水土保持計畫之範圍為附表一編號2 、6 至8 所示土地，核定計畫面積為
0.8139公頃，開發規模為整坡、挖方、填方等在案，並命應依核定之簡易水土保持申請書暨水土保持技術規範實施水土保持處理維護，不得有新闢道路、施工便道或平台，且不得外運或運入土石亦不得改變原有地形等語在案。其等明知上開水土保持計畫內容，仍推由乙○○以葉○○提供之整地資金，未依計畫即於105 年11月18日僱用不知情之工人擅自於山坡地修築農路，並越界於台糖公司所有之附表一編號12所示土地為整坡行為，經水利局發覺而處罰鍰60,000元，並命限期改正及完成植生覆蓋，嗣經水利局會勘檢查認符合規定而於106 年7 月7 日為簡易水土保持完工核定後，復由乙○○於106 年7 月7 日起至106 年10月間，未再擬具水土保持計畫即以甲○○擔任現場管理人，再接續以葉○○所出資金僱用不知情之工人操作挖土機、大貨車等機具在乙林地進行大規模開挖整地、設置道路、土溝、集水井及興建擋土牆等行為，復未經甲林地所有權人之同意，即擅自占用私人所有之甲林地而為開挖整地之行為（上開行為共涵蓋附表一所示共44筆土地，總面積為61,710.07 平方公尺，實際開挖面積約達30,791.02 平方公尺【即3.0791公頃】，遠超過原核定
0.8139公頃之計畫面積）。因其等上開於山坡地進行非法占用、開挖、整地、堆積土石、設置道路、土溝、集水井、興建擋土牆等開發利用行為，致使系爭開發案現場土地流出土砂，逕流泥水流至鄰地廠房後方淤積，整地範圍超過既有嶺線，有沖刷落石之風險，挖掘修整之邊坡相當陡峭且岩層不穩定，業已造成地表裸露，並致生水土流失、無法回復土地原貌之結果。嗣經法務部調查局航業調查處高雄調查站持搜索票進行搜索，並扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經台糖公司、黃○○訴請及水利局函請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、被告彭○○、葉○○、乙○○、甲○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，渠等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取渠等與辯護人、公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並合併審理，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告4 人於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人黃○○、嚴○○、蔡○○、陳○○、王○○、陳○○、葉○○、劉○○、趙○○、葉○○於警詢或偵訊中所證述之情節大致相符，且有簡易水土保持申報書、第一次審查意見回覆、實測現況圖、整地平面配置圖、剖面圖、挖填土石方區位圖、排水溝設計圖、地籍圖謄本、相關公文、水利局105 年11月3 日高市水保字第10536855500 號函、
105 年11月7 日高市水保字第10536855500 號函、○○公司
105 年11月18日（105 ）鼎工字第105111801 號函暨簡易水土保持處理開工申報書、水利局105 年11月23日高市水保字第10537206400 號函、土地所有權人使用同意書、系爭觀音湖段第657 地號土地之登記第二類謄本、○○公司106 年3月6 日（106 ）鼎工字第106030601 號函暨所附照片12張、水利局106 年3 月20日會勘紀錄、106 年3 月21日高市水保字第10631790200 號函、會勘照片、水利局106 年4 月10日高市水保字第10632108400 號函暨裁處書、水利局106 年4月11日高市水保字第10632277400 號函、106 年4 月12日高市水保字第10632277400 號函、高雄市政府行政罰鍰繳費單、○○公司106 年6 月12日（106 ）鼎工字第106061202 號函暨所附改善完工照片12張、水利局106 年6 月21日會勘紀錄、106 年7 月7 日高市水保字第10634396700 號函、水利局106 年10月18日高市水保字第10636689900 號函、會勘照片8 張、多目標地籍圖、系爭觀音湖段第594 、656 、657、657-1 至657-30、830 至835 地號土地之地籍資料、水利局106 年10月20日高市水保字第106 年10月20日高市水保字第10636728500 號函、106 年10月19日會勘紀錄、會勘意見、可利用限度查定資料成果查詢、空拍影像、空拍照片、衛星定位軌跡、105 年9 月6 日簡易水土保持施工前之照片、
106 年3 月20日簡易水土保持施工中檢查照片、106 年6 月21日簡易水土保持完工照片、106 年10月17日通報違規照片、高雄縣政府受理民眾電話檢舉違規使用山坡地案件紀錄表、水利局106 年11月1 日高市水保字第10636934400 號函、高雄市政府警察局仁武分局仁武交通分隊道路交通事故調查卷宗（含道路交通事故當事人登記聯單、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡-1、道路交通事故談話紀錄表、道路交通事故肇事人自首情形紀錄表及現場照片）、簡易水土保持計畫施工告示照片、證人嚴○○及甲○○手機翻拍畫面、觀音湖投資案手寫筆記、系爭觀音湖段第657地號投資案文件、買賣合約書、借款契約、切結書、投資案應付款明細、元大銀行國內匯款申請書、京城銀行匯款委託書、存摺影本、○○公司收入明細、葉○○於○○公司使用之電腦翻拍畫面、土地開發案示意圖廣告單、法務部調查局
107 年1 月18日數位證據現場勘察報告、系爭觀音湖段第
657 號土地投資開發合約書、協議書、不動產買賣契約書、系爭觀音湖段第657 地號土地分割後分區配置圖、明細表、分割後基地面積統計表、國立屏東科技大學勘鑑報告、李○○及李陳○○聲明書、鍾巫○○陳述書、地籍圖資查詢系統、可利用限度查定資料成果查詢、測量技師簽證報告、高雄市政府地政局107 年1 月11日高市地政測字第10730108000號函暨所附測點座標及GPS 高程參考表、面積計算表、土地複史成果圖、○○集團簡報、擬定台北水源區特定區（南勢溪部份）大台北華城細部計畫說明案、臺北市○○區○○段三小段、臺中市北屯區、臺中市大肚區、高雄市小港區土地相關文件等件在卷可稽，足認被告4 人之前揭任意性自白，均與事實相符，堪予採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告4 人上開犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公佈施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同理，水土保持法第32條第1 項亦為刑法第320 條第2 項及森林法第51條第1 項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1 項規定論處（最高法院83年度台上字第534 號、88年度台非字第278 號、91年度台上字第6819號判決意旨參照）。
㈡次按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡
或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8 條、第32條、第33條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內（最高法院101 年度台上字第1381號判決意旨參照）。是以公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理或維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法之所稱之水土保持義務人；而水土保持義務人即為有權使用土地之人，如依該法為開發或經營山坡地或森林區，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第33條第3 項前段之適用；如無權使用山坡地或森林區之人，卻在公有或私人山坡地或森林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失者，即應依同法第32條第1 項之規定處罰。
㈢復按水土保持法第32條第1 項前段及同法第33條第3 項前段
所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母巖風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基巖，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母巖自然產生之土壤予以彌補之情形。
㈣經查，被告4 人共同為本件土地開發行為時，附表一編號2
、3 所示土地屬被告彭○○所有；附表一編號6 至8 所示土地於106 年7 月20日經法院拍賣由黃○○承受前仍屬被告乙○○所有，是渠等就上開林地有合法使用權，為水土保持法第4 條所稱之水土保持義務人，惟其等未依前揭水利局核定內容於乙林地實施水土保持之處理與維護，又未經台糖公司、李○○、李陳○○、方梁○○、方○○、黃○○之同意，即在甲林地內為開挖整坡、開發利用、占用，致甲、乙林地均有前開事實欄所載水土流失之結果，詳如前述，是核被告彭○○、葉○○、乙○○、甲○○就甲林地部分所為，均係犯水土保持法第32條第1 項前段之非法占用、開發致水土流失罪；就乙林地部分所為，則均係犯同法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪。被告4 人各基於單一違反水土保持法之犯意，於密接時、地，接續在如附表一所示土地上實施違反水土保持規定之開挖、整地、毀損原有水土保持之處理與維護設施行為，係基於同一非法開發之目的（經營觀音湖休閒農莊），侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，皆應以接續犯論處。另水土保持法第32條第1 項前段及同法第33條第3 項前段之法定本刑，雖均相同，惟因前者尚有但書即「情節輕微，顯可憫恕，得減輕或免除其刑」之規定，故水土保持法第33條之處罰較重，故被告
4 人以一接續之施工行為，同時犯水土保持法第32條第1 項前段、第33條第3 項前段之罪，為想像競合犯，均依刑法第55條規定從情節較重之水土保持法第33條第3 項前段規定處斷。又被告4 人間就上開犯行，有犯意聯絡及及行為分擔，為共同正犯；其等利用不知情之工人為本案犯行，係為間接正犯。至於水土保持法第32條雖於105 年11月30日修正公布，惟該條第1 項並未修正，自無新舊法比較適用之必要，特此說明。又檢察官移送併辦部分（即108 年度偵字第12538號），核與本案起訴、追加起訴部分（即106 年度偵字第13027 號、107 年度偵字第5285、9134號、108 年度偵緝字第177 、178 號）為事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
㈤本院審酌被告4 人為謀私利，在附表一所示土地土地上進行
施工行為時，明知若未依核定之水土保持計畫所規畫之方式、範圍、內容進行施工，會致生水土流失，竟仍基於違反水土保持法規定之接續犯意，而任意在該處開挖整地、興建擋土牆、鋪設道路、土溝、集水井，致造成水土流失，並占用鄰地加以開挖，造成鄰地所有權人之財產受有損害或不便，更破壞該處之水土資源，所為實有不該；又參酌告訴人黃○○雖於本院審理時請求對本案被告4 人從重量刑，然考量被告4 人犯後均已坦認犯行，事後亦有積極配合水利局就附表一所示共44筆土地完成水土保持及復育之工程，而有本院卷附之水利局108 年11月5 日高市水保字第10838284700 號回函1 份可徵，堪認已有實質回復該山坡地地形地貌之情，且被告4 人除均與告訴人台糖公司達成和解，被告彭○○、葉○○、甲○○復與被害人李○○、李陳○○、方梁○○、方○○等人達成和解及賠償完畢，此有卷附和解書各1 份可參，而考量告訴人黃○○曾於107 年9 月10日與被告彭○○就附表一編號6 至8 所示土地遭占用之事，在仁武區公所調解成立，且被告彭○○已有履行部分義務等情，亦有仁武區調解委員會調解筆錄及道歉啟事各1 份存卷可查，本件犯罪所生損害稍獲填補，在在可徵其等犯後已有悔意，態度尚非甚差，兼衡被告彭○○、葉○○、乙○○、甲○○個別之犯罪動機、手段、目的，暨衡酌被告彭○○自稱學歷為大學畢業、家境小康、從事房仲業、未婚；被告葉○○自稱學歷為國中畢業、家境小康、從事建築業、已婚；被告乙○○自稱學歷為高職畢業、家境小康、入監前從事汽車維修工作、離婚、2 名未成年子女現由其母照顧；被告甲○○自稱學歷為國小畢業、家境小康、擔任臨時工、離婚等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈥又被告甲○○前無任何經法院判刑之記錄一節，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1 份存卷憑參，其就系爭開發案亦非居於主導地位，僅係至現場進行開挖整地之行為，顯非開發行為之決策者，犯罪情節相對較輕，且已與告訴人台糖公司、被害人李○○、李陳○○、方梁○○、方○○等人達成和解及賠償完畢乙情，業如前述，其應僅係一時失慮，偶罹刑典，堪認經此偵、審程序及上開刑之宣告後，應知所警惕而信無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。惟考量被告甲○○因相關法紀觀念欠缺以致觸法，為使其於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，以收緩刑後效，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，命其於受緩刑宣告期間，應接受法治教育1 場次，另因本院諭知被告甲○○緩刑期間應接受法治教育之負擔，爰依刑法第93條第1 項第2 款規定併予宣告於緩刑期間付保護管束。
㈦再查被告葉○○前因犯重利罪，於98年3 月18日經臺灣高等
法院高雄分院判決並減刑為有期徒刑5 月，嗣後並未再犯有期徒刑以上之罪，而被告彭○○則前無任何經法院判刑確定之記錄等節，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可憑，而被告彭○○、葉○○及渠等辯護人雖以其等犯後態度良好請求本院給予緩刑等語，但考量被告彭○○、葉○○乃系爭開發案之主導者及決策者，涉案程度較深，且違法開挖、整地之過程中，確已造成該山坡地之地形地貌有所更變，此亦屬事實，故本院為使渠等能確實省思其行為對於國家水土資源及他人財產法益所造成之侵害，認前開所宣告之刑仍以執行為適當，爰均不為緩刑之宣告，併此指明。
四、沒收部分：㈠按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及
保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂（最高法院87年度台上字第2538號判決意旨參照）。查本案被告4 人所為雖同時觸犯水土保持法第32條第1 項前段非法占用、開發致水土流失罪及同法第33條第3 項前段違反水土保持規定致水土流失罪，惟應依刑法第55條規定，從一重論以水土保持法第33條第3 項前段之罪一節，業經說明如前，而水土保持法第33條，並未如同法第32條第5 項明定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，是其沒收與否，自應回歸刑法沒收章規定以為判斷，先予敘明。
㈡又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，刑法第38條第2 項、第3 項規定甚明。而為防止犯罪行為人藉由無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三人所有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供，脫免沒收之法律效果，將造成預防犯罪目的之落空，爰規定由法官依具體情形斟酌，即使沒收物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有時，仍得以沒收之。此觀諸刑法第38條第3 項立法理由即明。經查，被告等人僱用工人操作挖土機、大貨車等機具為前揭犯行，該等機具為受僱施工之人所有乙節，業經被告葉○○於本院審判程序中陳述明確，綜觀全卷亦查無證據可證明該等機具為被告4 人所有之物，且受僱人使用機具進行本件開發工程，係基於與被告等人間之僱傭關係，並非被告等人於犯罪行為後藉由無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三人所有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供之情況，亦無證據足認該等機具係被告以外之自然人、法人或非法人團體無正當理由提供或取得，自尚無從予以宣告沒收。
㈢至扣案如附表二所示之物，依卷內現存證據，皆尚難認屬供
被告4 人犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，亦均不予宣告沒收，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴、檢察官陳俐吟移送併辦，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
刑事第一庭 法 官 陳奕帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
書記官 顏宗貝附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰：
一、違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬────┬─────────┐│編號│系爭觀音湖段土地│所有權人│備註 │├──┼────────┼────┼─────────┤│1 │第656 地號 │李○○ │ ││ │ │李陳○○│ │├──┼────────┼────┼─────────┤│2 │第657 地號 │彭○○ │於105 年6 月6 日購││ │ │ │入 │├──┼────────┼────┼─────────┤│3 │第657-1 至657-30│同上 │於106 年3 月6 日自││ │地號 │ │第657 地號土地分割││ │ │ │而成 │├──┼────────┼────┼─────────┤│4 │第658 地號 │方梁○○│ │├──┼────────┤方○○ │ ││5 │第739 地號 │ │ │├──┼────────┼────┼─────────┤│6 │第832 地號 │黃○○ │由乙○○於105 年6 │├──┼────────┤ │月6 日購入後，經法││7 │第833 地號 │ │院拍賣而於106 年7 │├──┼────────┤ │月20日由黃○○承受││8 │第834 地號 │ │成為所有權人 │├──┼────────┼────┼─────────┤│9 │第594 地號 │台糖公司│ │├──┼────────┤ │ ││10 │第830 地號 │ │ │├──┼────────┤ │ ││11 │第831 地號 │ │ │├──┼────────┤ │ ││12 │第835 地號 │ │ │├──┼────────┤ │ ││13 │第869 地號 │ │ │├──┼────────┤ │ ││14 │第872 地號 │ │ │├──┼────────┤ │ ││15 │第876 地號 │ │ │└──┴────────┴────┴─────────┘附表二：
┌──┬────────────────────┬──┐│編號│扣案物品名稱 │數量│├──┼────────────────────┼──┤│1 │土地謄本登記資料 │3 本│├──┼────────────────────┼──┤│2 │大平頂（潭平段）開發計畫 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│3 │大社興農段工程請款單 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│4 │地籍圖 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│5 │北勢段地籍謄本 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│6 │北勢段土地清冊㈠㈡ │2 本│├──┼────────────────────┼──┤│7 │觀音湖段資料光碟 │1 片│├──┼────────────────────┼──┤│8 │葉○○之外接硬碟 │1 個│├──┼────────────────────┼──┤│9 │仁龍段土地所有權資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│10 │2017年行事曆 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│11 │○○集團資產清冊 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│12 │潭平段查詢資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│13 │仁武區預算價目表 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│14 ○○○區○○段土地資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│15 │葉○○之電腦資料光碟 │1 片│├──┼────────────────────┼──┤│16 │空拍地籍套繪圖 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│17 │手抄資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│18 ○○○鎮○○段地籍資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│19 ○○○區○○段地籍資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│20 │高雄市政府公文 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│21 ○○○鎮○○○段資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│22 │岡山地政事務所土地複丈圖 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│23 │進哥漢案資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│24 │鍾○○之記事本 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│25 │鍾○○之隨身碟 │1 個│├──┼────────────────────┼──┤│26 │鍾○○之電腦資料光碟 │1 片│├──┼────────────────────┼──┤│27 │臺北水源特定區計畫說明案 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│28 │彭○○之楠梓地政事務所權狀資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│29 │○○公司102 至106 年高雄地區農會存摺 │6 本│├──┼────────────────────┼──┤│30 │地籍圖及水利局調查紀錄 │6 張│├──┼────────────────────┼──┤│31 │觀音湖段土地緊急防災計畫 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│32 │水利局調查紀錄、傷害和解書 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│33 │土地權狀及雜記資料 │2 張│├──┼────────────────────┼──┤│34 │觀音湖段第657 地號土地開發合約書 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│35 │觀音湖段土地買賣契約書 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│36 │彭○○之104 至106 年桌曆 │3 本│├──┼────────────────────┼──┤│37 │浪漫小築建築設計圖 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│38 │觀音湖段土地分區配置圖 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│39 │彭○○之帳簿 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│40 │觀音湖段土地承租位置圖 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│41 │○○鋼鐵公司登記資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│42 │燕巢區土地地籍檢索資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│43 │觀音湖段土地分割草圖 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│44 │地籍資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│45 │○○公司大小章 │2 顆│├──┼────────────────────┼──┤│46 │彭○○之隨身硬碟（含傳輸線1 條） │1 個│├──┼────────────────────┼──┤│47 │蔡○○之桌上型電腦 │1 臺│├──┼────────────────────┼──┤│48 │彭○○之三星手機（含門號：0000000000號 │1 支││ │SIM 卡1張） │ │├──┼────────────────────┼──┤│49 │黃○○之代收票據收件簿 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│50 │謝○○之代收票據收件簿 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│51 │黃○○之代收票據收件簿 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│52 │觀音湖段第832 至834 地號土地過戶資料袋 │1 包│├──┼────────────────────┼──┤│53 │黃○○之公司收支明細 │1 張│├──┼────────────────────┼──┤│54 │洪○○之身分證影本及匯款資料 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│55 │彭○○之觀音湖段土地所有權狀影本 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│56 │黃○○等不動產買賣合夥契約書 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│57 │黃○○之電腦主機（型號：2f-1g、MY-PC） │2 臺│├──┼────────────────────┼──┤│58 │嚴○○之三星手機（含門號：0000000000號 │1 支││ │SIM 卡1 張） │ │├──┼────────────────────┼──┤│59 │黃○○之蘋果手機（含門號：0000000000號 │1 支││ │SIM 卡1 張） │ │├──┼────────────────────┼──┤│60 │彭○○之借款契約及匯款單據 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│61 │彭○○之投資協議書 │1 本│├──┼────────────────────┼──┤│62 │觀音湖段第657 地號土地複丈結果通知書 │3 張│├──┼────────────────────┼──┤│63 │觀音湖段第657 地號土地登記第一類謄本正本│31張│├──┼────────────────────┼──┤│64 │觀音湖段第657 地號土地所有權狀正本 │31張│├──┼────────────────────┼──┤│65 │總帳紀錄 │1 張│├──┼────────────────────┼──┤│66 │陳○○之三星手機（含門號：0000000000號 │1 支││ │SIM 卡1 張） │ │├──┼────────────────────┼──┤│67 │陳○○之蘋果手機（含門號：0000000000號 │1 支││ │SIM 卡1 張） │ │├──┼────────────────────┼──┤│68 │葉○○之蘋果手機（含門號：0000000000號 │1 支││ │SIM 卡1 張、充電線1 條） │ │└──┴────────────────────┴──┘