臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第87號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉○均選任辯護人 吳弘鵬律師被 告 洪○佑選任辯護人 曾慶雲律師上列上訴人等因被告等家暴傷害致死案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第224 號，中華民國108 年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第16438 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪○佑成年人故意對兒童犯傷害貳罪，各處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年。
劉○均成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，處有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、洪○佑、劉○均（保護被害兒童身分不受揭露或推知，真實姓名年籍詳卷）為Ａ童（民國000 年0 月生，真實姓名年籍詳卷）生父及生母，3 人同住於高雄市○○區○○路（地址詳卷），洪○佑、劉○均與Ａ童間具有家庭暴力防治法第3條第3 款所定之家庭成員關係（直系血親）。
二、洪○佑認Ａ童就是否拿家中電視遙控器問題有說謊之情事，屢勸不聽，竟分別基於傷害兒童之犯意，先後於民國107 年
1 月間某日、107 年3 月30日，在其上開住處持藤條毆打Ａ童之腿部、身體等處，致Ａ童受有左上手臂後側瘀傷、左手肘內側擦挫傷、左手掌背面多處瘀傷、左、右膕（後膝）部之瘀傷、雙側小腿之瘀傷、左臀部下緣外側陳舊性瘀傷、右大腿後、外側7 處癒合中條狀新舊瘀傷、雙側小腿瘀傷之傷害（舊傷部分係107 年1 月間某日遭受毆打所造成）。
三、劉○均平日負責照護Ａ童之日常生活，主觀上雖無置Ａ童於死之犯意，但在客觀上可預見Ａ童時為年僅4 歲之幼童，身體發育、器官機能均尚未完全成熟，承受能力較為脆弱，若身軀持續遭毆打，將造成身體無法負荷承受，而發生死亡之結果，詎於107 年4 月4 日晚間某時許，因Ａ童用餐時將食物含在口中，不願吞嚥，經勸誡未聽從，基於普通傷害之犯意，持藤條持續毆打Ａ童腿部，並因Ａ童閃避掙扎而打到頭部、手、軀幹等部位，致Ａ童受有頭、軀幹及四肢多處鈍力傷（含左右腳多處明顯棍棒傷）。嗣Ａ童於107 年4 月6 日
1 時50分許，於上開住處內，因呼吸有異，經劉○均送往長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）救治，然仍因毆打所造成之橫紋肌溶解症累積併發急性腎小管壞死，及皮下軟組織大面積出血，送抵醫前已無自主呼吸及心跳、雙眼瞳孔放大，經急救後仍無任何反應，於107 年4月6 日3 時2 分死亡。
四、案經高雄市政府訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、證人之陳述，求其真實可信，而鑑定人之鑑定，重在公正誠實，故兩者應具結之結文內容有別；刑事訴訟法第158 條之
3 規定證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，其所稱未具結者，除全然未簽認結文外，尚包括違反同法第189 條第1 項、第202 條所定具結之法定程式。第以證人係依法院或有權機關之命，對於自己憑據感官知覺之親身體驗，客觀的出為陳述所見聞過往事實之第三人，因所觀察之事實類皆過去，並無可代替性，與鑑定人係由法院或檢察官之選任，憑藉其特別知識經驗，就現在事實陳述其判斷之意見，具有代替性者有別。而刑事訴訟法第220 條規定之鑑定證人，乃法院或檢察官所指定，就特別知識，得知已往事實，陳述其所知之第三人。鑑定證人，雖具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係以往見聞經過之事實，且具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具證人結，或加具鑑定人結。其人究屬證人或鑑定人，自應分辨明白，依法命具結，若有違反或不符法定程式，該等證言或鑑定意見即屬欠缺程序方面之法定條件，而難認係合法之證據資料（最高法院99年台上字第4191號判決意旨參照）。是鑑定人之結文不得以證人結文取代之，如有違反，其在鑑定人具結程序上欠缺法定條件，自不生具結之效力，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，應認為無證據能力，不得作為證據。查潘志信係法務部法醫研究所法醫，且解剖被害人屍體之人，親身經歷本件鑑定基礎資料之建立，又為被害人死因之鑑定人，揆之前開說明，自應分別適用人證及鑑定人之規定而命具結，始合法。原審傳喚鑑定人乙○○○○到庭為證據調查時，僅命以證人身分具結（見原審一卷第405 頁），於法不符，原係無證據能力之證言。然鑑定人潘志信於本院審理時陳稱：於原審法院針對檢察官、辯護人、法院詢問的問題所為之答覆，均為公正誠實回答，而檢察官、上訴人即被告劉○均（下稱被告劉○均）及被告洪○佑，暨其等辯護人於本院審理時均同意將鑑定人於原審之證述內容引進來等語（見本院二卷第65頁），則鑑定人潘志信於原審所為陳述已為其在本院所為鑑定及證述之一部分，自得引為判決之基礎。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15
9 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固不論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至該第2 項所規定之「視為同意」（即擬制同意），純因當事人、代理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中，對其證據能力再為爭執追復，兩不相同，不宜混淆（最高法院
106 年度台上字第1730判決意旨參照）。
三、本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告洪○佑及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第141、281頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。被告劉○均及辯護人於本院審理時雖主張共同被告洪○佑及證人許瓊菲於警詢中之陳述無證據能力（見本院卷第141 頁）。然被告劉○均於原審已明示同意檢察官所提出之證據得為證據，而當時所選任辯護人亦在場，並表示同意有證據能力（見原審卷一第146 頁），則其於提起上訴時主張共同被告洪○佑，及證人許瓊菲於警詢中之陳述無證據能力（見本院卷第
141 頁）。然被告劉○均於原審為上開同意時，有辯護人在場，同意並無瑕疵，依前引最高法院之判決意旨，其事後於本院主張共同被告洪○佑及證人許瓊菲於警詢中之陳述無證據能力，即非可採。審酌此部分證據及其與辯護人同意其他傳聞證據得為證據部分，並無違法取證之瑕疵，亦無顯不可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
四、其他程序事項：兒童及少年福利與權益保障法所稱兒童指未滿12歲之人；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第2 條、第69條第2 項分別定有明文。本件被害人Ａ童係未滿12歲之兒童，被告洪○佑、劉○均分別為Ａ童之生父及生母，因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於被告2 人、Ａ童之真實姓名年籍及其他足以識別Ａ童身分之資料，均予以隱匿，以保護被害人，附此敘明。
貳、實體部分：
甲、被告洪○佑部分：
一、訊據被告洪○佑對於曾107 年1 月間某日及107 年3 月30日，在其住處持藤條毆打Ａ童之腿部、身體等處致其受有傷害事實，業據其於本院審理時坦承不諱（見本院卷一第137 頁），且被告於107 年4 月6 日警詢時供稱：「（有關長庚醫院急診室醫師診斷死者Ａ童到院前心跳及呼吸休止；全身多處外傷及瘀血，你有無表示意見？）我1 個禮拜前是有打Ａ童的屁股，然後Ａ童會跑，我才會又打到他的腳或身體，我是用小藤條打的，我只有用一般的力量打，我大約都打10下，打完Ａ童會哭不會哭很大聲，也沒有喊求救等，只會亂跑，Ａ童的皮膚比較容易瘀血，退瘀血很慢而且擦藥會擴大。」等語（見相驗卷第37頁）；於檢察官偵查中先則供稱：「警告他很多次，才會用藤條打他的屁股，因為他會躲，所以我會打到他的腰及腿。」、「（何原因會打他？）他會說謊。例如跟他說拿遙控器要跟我們講，結果他偷拿搖控器沒有跟我講，我問他，他也否認，我警告5 、6 次後，我就拿藤條打他。我有跟他說，如果他說謊，我就會打他10下。」、「（你和你太太已涉及家暴，你認為你兒子的死因與你的毆打有無關係？）沒有。我是一星期之前打的。」、「（你平均毆打你兒子幾次？）今年是上星期有打他1 次；去年過年前我有打他一次。」等語（見相驗卷第93、95頁）；「（死者腿部的傷勢何人造成？）除了我太太打他外，我還會打他。」等語（見相驗卷第103 頁）；「（你是否否認你沒打Ａ童？）我不是否認，我確實有打Ａ童，但我認為我打的是一個禮拜前打的。」、「（是否承認傷害罪？）是。」、「（《提示警卷相驗現場照片編號②》Ａ童腿部的傷是誰造成的？）這是我用藤條打的。」、「（《提示警卷相驗現場照片編號④》Ａ童後腿的傷是誰造成的？）是我用藤條打的。」、「（《提示警卷相驗現場照片編號⑦⑧》Ａ童的傷是誰造成的？）是我用藤條打的。」、「（《提示苓雅分局複驗勘查照片編號①到④》Ａ童身體及臉上有多處傷是誰造成的？）臉上的我不知道是誰造成。身體上的傷是我造成的。Ａ童身體上的傷明顯的部分是我用藤條打的…。」、「（你在Ａ童死亡前一個禮拜毆打他，還有何時打過Ａ童？）還有一次是在107 年1 月底《農曆過年前》，另一次在106 年9 月。
」、「（還有無其他毆打的行為？）除了上開3 次《107 年
1 月底、107 年3 月30日》外，沒有其他毆打行為，我都是用藤條毆打他，我每次都打5 下。」等語（見相驗卷第239至242 頁）；原審供稱：「就起訴書上所載107 年1 月間某日、107 年3 月30日持藤條毆打Ａ童腿部、身體、手部等處」之部分承認（見原審一卷第83、217 頁），此外，復有Ａ童上開受傷之照片在卷可憑（見相驗卷第41-43 、47頁）。
證人即共同被告劉○均於偵訊亦證稱：被告洪○佑會在Ａ童說謊時打他等語（見相卷第89、103 頁）。依被告洪○佑上開指認之照片（見相驗卷第41、43、47頁照片）顯示，①到
④、⑦⑧照片受傷之部分為左手肘關節部位有瘀傷；左腿外側、右腿內側、左右腿後側有瘀傷之現象。
二、依法醫研究所所出具之解剖報告書暨鑑定報告書《下稱法醫鑑定報告》所載，解剖前檢視之外傷證據為：死者頭部、軀幹部及四肢多處新舊鈍力傷，包含頭部枕部、額部、茸葉及嘴角多處瘀傷及擦挫傷，軀幹上背部、腋下後方及左臀下緣多處擦挫傷及瘀傷，四肢多處瘀傷及挫傷，左右小腿後面明顯皮下軟組織大面積出血且於左右後膕部（指膝部後方屈膝時之凹處，下同）、左大腿前後及外側及右腳掌背多處明顯棍棒傷，寬度介於0.8-1.5 公分之間，部分棍榛傷符合警方攜帶至解剖室之藤條寬度（0.8~0.9 公分）。傷口描述如下：
1、頭部：⑴後枕部下方頭頸交界處擦挫傷，長7 公分，方向為橫向水平方向，左寬右窄，最寬1.4 公分，最窄0.3 公分。
⑵左右枕部後面4 處瘀傷分別為2.8 乘2.5 公分、0.7 乘0.5公分、1.8 乘1.5 公分及1.2 乘0.7 公分。
⑶左額部外側瘀傷，2.5乘2.5公分。
⑷右額部3處擦挫傷，最大1.5乘1.0公分。
⑸右耳葉2處瘀傷，2乘1公分及0.8乘0.5公分。
⑹左耳葉至少2 處瘀傷，最大2 處為2.3 乘0.8 公分及0.8乘0.7 公分。
⑺右嘴角外下緣擦傷，0.5乘0.3公分。
⑻左臉擦傷，6乘5公分。
⑼左額頭皮下出血，3乘2.5公分。
2、軀幹：⑴左右上背部、腋下後方2 處擦挫傷，右側為2.5 乘1.6 公分，左側為1.8 乘0.8 公分。
⑵左臀部下緣外側『陳舊性』瘀傷，3乘2公分。
3、四肢：⑴右膕部瘀傷，5 乘2.5 公分，明顯條狀蒼白印痕，寬0.8公分。
⑵左膕部瘀傷，5乘3公分，明顯條狀蒼白印痕，寬0.8公分。
⑶右大腿後、外側至少7 處癒合中條狀瘀傷，最大4 乘0.5公分。
⑷右大腿前面多處條狀棍棒傷，至少4 處，分別為6.5 乘0.8
公分、1.8 乘1.0 公分、3.2 乘1.0 公分及1.0 乘1.0 公分。
⑸左大腿前面多處條狀棍棒傷，至少4 處，分別為3 乘1.4
公分、9 乘1.2 公分、5.5 乘1.3 公分及4.0 乘1.0 公分。
⑹左右大腿下段至足踝至腳底多處大片瘀傷，最大18乘14公分。
⑺右腳掌背棍棒傷，3 乘1.5 公分，及多處擦挫傷，1.2 乘
1.3 公分。⑻左上手臂後側瘀傷，1.3乘1.5公分。
⑼左手肘內側擦挫傷，3乘2公分。
⑽左手掌背面多處瘀傷，最大0.7乘0.5公分。
⑽右手肘手腕內側3處擦挫傷，最大3乘2.5公分。
有法醫鑑定報告在卷可憑（見相驗卷第185頁）。
三、依上開理由㈡所述，被告洪○佑指認之照片顯示受傷之部分為左手肘關節瘀傷；左腿外側、右腿內側、左右腿後側有大面積之瘀傷。則上開法醫鑑定報告所指3 、四肢編號⑻至⑽所示左上手臂後側瘀傷、左手肘內側擦挫傷、左手掌背面多處瘀傷；編號⑴⑵所示左、右膕部之瘀傷係被告洪○佑持藤條毆打Ａ童所形成無訛。又如後所述，共同被告劉○均係於
107 年4 月4 日晚間持藤條毆打Ａ童，並於同年4 月6 日死亡。被告洪○佑於警偵訊供稱有持藤條毆打Ａ童屁股等語，業如前述，則上開2 、軀幹編號⑵左臀部下緣外側陳舊性瘀傷，亦為被告洪○佑持藤條毆打Ａ童所形成無訛；再依鑑定人即法醫潘至信於原審鑑稱：右大腿後、外側至少7 處癒合中條狀新舊瘀傷，亦係舊傷等語（見原審一卷第239 頁），並其於本院鑑定時所提出之照片：右大腿前面有多處新舊條狀棍棒傷、至少4 處；左大腿前面多處條狀棍棒傷，至少4處（見本院二卷第120-123 頁），依照片（即122-123 頁）顯示左大腿前面4 處傷痕均呈褐色，應屬舊傷（見原審一卷第239 頁），參以被告洪○佑上開自陳曾打Ａ童右腿等語，則此部分瘀傷亦係被告洪○佑持藤條毆打Ａ童所造成應堪認定。又其於偵查中陳稱稱：現場照片②④照片所示傷害（見相驗卷第41、43頁）係其用藤條打的，業如前述，而經本院囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大附設醫院）鑑定「橫紋肌溶解發生及回復正常值之時間」，據覆稱：依照片辨識傷勢之部位，為雙側小腿之瘀傷，不包括判決書與法醫研究所鑑定報告書所述之大腿與臀部的舊傷等語，有該院鑑定回復意見表在卷可憑（見本院卷第195 頁）。則綜合上開所述，被告洪○佑先後毆打Ａ童所造成之傷害應為：左上手臂後側瘀傷、左手肘內側擦挫傷、左手掌背面多處瘀傷、左、右膕（後膝）部之瘀傷、雙側小腿之瘀傷、左臀部下緣外側陳舊性瘀傷、右大腿後、外側7 處癒合中條狀新舊瘀傷、雙側小腿瘀傷之傷害無訛。
四、經本院囑託臺大醫學院附設醫院鑑定結果另據覆稱：依據醫學文獻，血中CK濃度通常於橫紋肌溶解發生的第2 至12小時內即開始逐漸上升，最高濃度常發生在第3 至5 天，而回復至正常值的時間通常需要6 至10天…洪○佑陳述其於病人死亡一周前，用藤條打病人之屁股、手、腳，所承認造成傷勢的時點，在醫學文獻中橫紋肌溶解症可能造成病症與傷害的時程內…病人傷勢中，確定為舊傷者包括左臀部下緣外側與右大腿後、外側至少7 處之瘀傷；舊傷以外之其餘傷勢較可能為新傷…，病人雙側小腿的傷勢最為嚴重，其肌肉纖維崩解足以導致病人死亡。洪○佑承認警卷相驗現場照片二編號
2 所見的傷勢是其用藤條打…相驗現場照片編號4 、7 、8所見的傷勢是其用藤條打的，查閱警卷相驗現場照片，其中編號2 、4 照片中可辨識的傷勢部位，為雙側小腿之瘀傷，不包括判決書與法醫研究所鑑定報告書所述之大腿與臀部的舊傷。故判斷洪○佑所承認其一周前用藤條打病人的腳，其位置除前述之舊傷外尚應包含病人之雙側小腿。依據上述說明與醫學文獻，洪○佑以藤條造成病人雙側小腿之傷勢，陳述之傷勢造成時點（為病人死亡前一周，皆在橫紋肌溶解症可能發生而尚未恢復之期間內，因認洪○佑人於病人死亡前一周所造成之身體傷勢，為造成病人嚴重橫紋肌溶解症、急性腎臟損傷合併電解質濃度異常致死之原因，應列入考量等語，有該院鑑定回復意見表在卷可憑（見本院一卷第193 、
195 頁）。認被告洪○佑毆打Ａ童所造成之傷害，亦為導致Ａ童死亡之原因。嗣經本院再囑託臺大附設醫院鑑定若事後無共同被告劉○均之行為，被告洪○佑毆打Ａ童之行為，是否會造成Ａ童之死亡結果，亦為肯定之鑑定，有該院鑑定回復意見表在卷可憑（見本卷第381 頁）。然如後所述，依鑑定人潘志信於本院之證述，上開見解並非可採，自不足為被告洪○佑不利之認定。
乙、被告劉○均部分：
一、訊據被告劉○均固坦承有有事實欄三所示之傷害行為，惟矢口否認有何傷害致死之犯行，辯稱：沒有拿藤條打Ａ童，是拿愛的小手打，Ａ童死亡是出於偶然之結果，與該傷害行為並無相當因果關係，亦無從預見，被告洪○佑之毆打行為同為Ａ童死亡之原因云云。
二、經查：㈠被告劉○均於107 年4 月4 日晚間某時，持藤條毆打Ａ童腿
部，並因Ａ童閃避掙扎而打到頭部、手、軀幹等部位，致Ａ童受有頭、軀幹及四肢多處鈍力傷（含左右腳多處明顯棍棒傷）之事實，亦據其於警偵訊時自承：事發2 天前即107 年
4 月4 日晚上，因為Ａ童吃晚飯時把食物含在嘴裡，沒有吞下去，我認為Ａ童違反我們之前的約定，就拿藤條打Ａ童小腿，過程中Ａ童有伸手出來阻擋，他也會躲，所以有打到身體其他部位；我是用藤條打Ａ童，不是用愛的小手打，上次檢察官相驗時我有拿出毆打他的藤條，我就是用這藤條打他的等語（見相驗卷第33至34、89、93，243 頁），甚至於檢察官偵查中坦承其毆打與Ａ童之死亡有因果關係等語（見相驗卷第89頁）。再依前揭法醫鑑定報告上所載：Ａ童之外傷證據顯示有頭部、軀幹部及四肢多處新舊鈍力傷，包含頭部、枕部、額部、耳葉及嘴角多處瘀傷及擦挫傷，軀幹上背部、腋下後方及左臀下緣多處擦挫傷及瘀傷，四肢多處瘀傷及擦挫傷，左右小腿後面明顯皮下軟組織大面積出血，且於左右後膕部、左大腿前、後及外側及右腳掌背可見多處明顯棍棒傷（其中屬舊鈍力傷部分，即左臀部下緣外側陳舊性瘀傷及右大腿後、外側至少7 處癒合中條狀瘀傷，及部分新傷係被告洪○佑所造成，業如前所述），寬度介於0.8 至1.5 公分之間，部分棍棒傷符合警方攜帶至解剖室之藤條寬度（
0.8 至0.9 公分）等語（見相卷第184 至185 、187 至188頁）。鑑定人乙○○○○於原審鑑定稱：頭部後面枕部有一處擦挫傷，這個擦挫傷有拿藤條比對，藤條長度84.5公分、直徑約0.8 至0.9 公分，我有把它切開看，這個藤條是符合印痕的樣子；大腿有明顯的條狀印痕，這個條狀印痕我們有做比對，跟藤條外觀的型態大致相當；膕部後面的地方也有瘀傷，這個我有切開來看，因它出血的範圍在後面很明顯很大片，整個是紅色，小腿也都是出血，我切開來看以後，可以看到它皮下的軟組織有出血，這都有條狀的印痕（指新傷部分，見本院卷第120 頁照片），是棍棒傷等語（見原審訴字卷一第241 至242 頁），並有上開藤條照片及藤條比對後枕部、左大腿、小腿處傷痕之照片附卷可佐（見原審訴字卷一第287 、289 、307 、311 頁），堪信屬實。
㈡被告劉○均雖於原審及本院翻異前詞，否認持藤條毆打Ａ童
，改稱只有持愛的小手打云云。證人即共同被告洪○佑亦於偵查及原審證稱：我知道被告劉○均會打Ａ童，她用愛的小手打Ａ童；我沒有看到劉○均用藤條打Ａ童等語（見相驗卷卷第240 頁、原審訴字卷一第222 、223 頁）。惟洪○佑於原審證稱：我大部分時間在上班，劉○均在家有沒有用藤條管教Ａ童我不曉得，事發前幾天我上班回家都已經很晚了，大約都半夜3 點，回來洗完澡就睡覺，隔天一早上班，所以有些事情我不知道等語（見原審訴字卷一第223 頁），是無從以洪○佑證詞佐證107 年4 月4 日當晚，劉○均僅係以愛的小手毆打Ａ童；況被告劉○均已於偵查時數度明確供稱打Ａ童的是藤條，反未提及是用愛的小手打，並提供上開藤條予警方供法醫比對，經比對之結果亦與Ａ童身上傷痕相符，該傷痕位置亦與劉○均所稱毆打Ａ童之位置（小腿）吻合等情，均如前述，被告劉○均嗣後翻異前詞，並不足採。被告劉○均於107 年4 月4 日晚間某時，持藤條毆打Ａ童腿部，並因Ａ童閃避掙扎而打到頭部、手、軀幹等部位，致Ａ童受有頭、軀幹及四肢多處鈍力傷（含左右腳多處明顯棍棒傷），堪予認定。
㈢就Ａ童死亡之原因，依前揭解剖報告書暨鑑定報告書所載，
死亡原因研判係橫紋肌溶解症併急性腎小管壞死，及皮下軟組織大面積出血，遭父母管教責打頭、軀幹及四肢多處新舊鈍力傷( 含左右腳多處明顯棍棒傷）；鑑定結果認係，橫紋肌溶解症，併急性腎小管壞死，左右小腿後面皮下軟組織大面積出血死亡等語（見相驗卷第190 頁）。鑑定人鑑定人乙○○○○於原審鑑定稱：新傷的部分已可判斷足以造成橫紋肌溶解症的死亡結果，因為最大的傷害不是在軀幹，而是在兩個腿，下肢（見原審一卷第252 頁）；是病理切片小腿有有肌肉崩解的情形，這個就是小腿的肌肉（指原審同上卷第
319 、321 頁照片）有肌肉壓砸傷，肌肉纖維都崩解掉，碎得很厲害（見原審同上卷第256 頁）；腳部的傷是最嚴重的，解剖上看到那邊比較大片，甚至比較多處的棍棒傷，以傷勢的嚴重度來看，我是認為腳部的那個比較嚴重，最嚴重的是在腳部；我也做了病理切片，確認肌球蛋白的來源主要是腳部；腿部瘀傷所造成的肌肉崩解，所釋放出的肌球蛋白已足以造成急性腎小管壞死；左右小腿後面皮下軟組織大面積出血，從顏色上看，沒有出現黃色，新傷的可能性比較大等語（見原審同上卷第259 頁至第261 頁）。依鑑定人潘至信上開證言及鑑定結果，可證Ａ童死亡的原因，係因遭毆打致左右小腿後面皮下軟組織大面積出血、橫紋肌溶解故釋出已達致死量之肌球蛋白，造成急性腎小管壞死，進而導致Ａ童死亡，而上開左右小腿之傷，據其研判應屬新傷，而上開傷害，則係由被告劉○均所造成，業如前述。因此，被告劉○均之行為係造成Ａ童死亡之原因。
㈣嗣本院依辯護人之請求，再囑託臺大附設醫院鑑定結果，據
覆稱：⑴依據醫學文獻，身體創傷（如身體虐待) 為橫紋肌溶解症之可能成因。其診斷條件大多以血中肌酸磷化脢（簡稱CK）濃度高於5 倍正常值的上限為標準( 正常值通常為低於200 U/Ｌ) ；嚴重橫紋肌溶解症，各醫學機構診斷標準不一，有採CK高於5000 U/L或採高於15000 U/L 為診斷依據。
依相驗卷宗中法務部法醫研究所鑑定報告書與高雄長庚紀念醫院檢驗報告單（相驗卷第189 、173 頁），病人（指Ａ童，下同）之ＣＫ值為86066 U/L ，另病人合併身上多處新舊鈍力傷與腳部肌肉纖維崩解等現象（相驗卷宗第189 、190頁）。病人符合身體創傷致嚴重橫紋肌溶解症之診斷。⑵依據醫學文獻，橫紋肌溶解症可能併發急性腎臟損傷（發生比例約5%至50 %），急性腎臟損傷可能造成體液、電解質的不平衡，進而造成病人死亡。依高雄長庚紀念醫院之急診病歷
(相驗卷宗第147 頁），病人到院時檢驗血液之腎功能指標為1.67（正常值：0.2-1. 0 mg/dL），血中鉀離子濃度為9.
7 （正常值：3.5-5.1 mEq/L ），可判斷病人已有腎臟損傷之現象並合併嚴重度足以致死的電解質濃度異常（高血鉀症）。病人符合身體創傷致嚴重橫紋肌溶解症，併發急性腎臟損傷後產生電解質異常致死的診斷。⑶依據醫學文獻，血中CK濃度通常於橫紋肌溶解發生的第2 至12小時即開始逐漸上升，最高濃度常發生在第3 至5 天，回復至正常值的時間通常需要6 至10天。依據107 年8 月9 日之訊問筆錄（相驗卷宗第240 至第243 頁，下稱筆錄），洪○佑陳述其於病人死亡一周前，用藤條打病人之屁股、手、腳；劉○均則陳述其於107 年4 月4 日晚上用藤條打病人的小腿。兩被告所承認造成傷勢的時點，皆在醫學文獻中橫紋肌溶解症可能造成病症與傷害的時程內。病人傷勢中，確定為舊傷者包括左臀部下緣外側與右大腿後、外側至少7 處之瘀傷；舊傷以外之其餘傷勢較可能為新傷，⑷病人雙側小腿的傷勢最為嚴重，其肌肉纖維崩解足以導致病人死亡。劉○均於警詢中，承認警卷相驗現場照片二編號2 所見的傷勢是其用藤條打的，經查閱相驗現場照片（見相驗卷宗第41至第47頁），其中編號2、4 照片中可辨識的傷勢部位，為雙側小腿之瘀傷，不包括判決書與法醫研究所鑑定報告書所述之大腿與臀部的舊傷。故判斷洪○佑所承認其一周前用藤條打病人的腳，其位置除前述之舊傷外尚應包含病人之雙側小腿。依據上述說明與醫學文獻，洪○佑與劉○均皆陳述以藤條於不同時點造成病人雙側小腿之傷勢，兩者陳述之傷勢造成時點（分別為病人死亡前一周與107 年4 月4 日），皆在橫紋肌溶解症可能發生而尚未恢復之期間內。因認被告洪○佑、劉○均分別於病人死亡前一周與107 年4 月4 日所造成之身體傷勢，皆為造成病人嚴重橫紋肌溶解症、急性腎臟損傷合併電解質濃度異常致死之原因，均應列入考量等語，有該院109 年6 月18日校附醫秘字第1090903902號函所檢送之鑑定回復意表及意見表內所指之醫學文獻在卷可憑（見本院卷第191-225 頁）。然鑑定人乙○○○○於本院鑑定稱：「我個人的意見是新傷比較重要，如果看照片就知道，當下很明顯是在雙腳的後面，從大腿下段到膕部到小腿後面，紅色的、紫紅色的瘀傷，那是新的，而且腳是腫起來的。而舊傷在我解剖時，是黃色，是左右大腿的前面，我有劃開來看，出血的範圍沒那麼大，大腿的脂肪層也厚一點，所以我切開看到出血的位置也是大部分集中在脂肪層，當然也會到達肌肉，解剖所看到肌肉傷害的情況，大腿也有，但那是舊的，前面的部份至少有4 、
5 條有紫羅蘭色或黃色的瘀傷，切開後棍棒下方有看到出血，但出血比較侷限，沒有擴散，但小腿的部份血液出血比較大量，整個是腫脹的。」、「（所以高雄地方法院的判決推論是合乎你的鑑定意見？）從外觀上還有病理切片看到的情況，我認為是這樣。」、「不管是誰打的，就我自己解剖看到的情況，都會認同洪○塍的傷勢主要集中在大腿後面下段到膕部，還有小腿這一段，而且腫脹很明顯，我相信橫紋肌溶解症是累積的結果，破壞的越嚴重，腎小管細胞就會破壞的越嚴重，但以我看到的情況，腎小管的壞死，因為裡面大部分都是紅色肌球蛋白，我個人認為跟外觀上符合是急性的傷害，對於肌肉崩解的貢獻會比較大，這是在小腿後面，而舊的當然有，但是比較少，一比會發現量很低。」、「我不知道台大醫院的依據是什麼，但我的依據是我眼睛所看到的。」、「（就你解剖本件，因為新傷出血面積大，造成鉀離子過高，還有肌球蛋白堆積嚴重，是這個意思嗎？）我整體看起來，以傷勢的嚴重度，新近的傷佔大部分，也就是小腿、膕部到腳底這段的傷勢比較嚴重。腎臟的病理切片看起來，肌球蛋白有新的、也有舊的，剛剛講的，有棕色但比較少，主要還是紅色顆粒狀的肌球蛋白為主。」等語（見本院卷二第55-57 頁），認新傷才是造成A 童死亡之原因，鑑定人潘至信復鑑定稱：會導致死亡的2 個重要因素，1 個是高血鉀症，另1 個是比較慢發生的急性腎小管壞死引起的急性腎衰竭，而急性腎衰竭發生的時間大概都24至48小時等語（見本院二卷第52頁），如前所述，Ａ童之死亡原因係橫紋肌溶解症，併急性腎小管壞死，左右小腿後面皮下軟組織大面積出血死亡（見相驗卷第190 頁），本院審酌鑑定人實際擔任Ａ童解剖，及進行病理切片檢驗，而單憑醫療資料等情，認應以鑑定人潘至信之鑑定結論較為可採，則被告洪○佑雖有於107 年3 月30日毆打Ａ童，但已超過48小時，依鑑定人潘至信上開鑑定，難謂對Ａ童之死亡有原因力，而係被告劉○均當日毆打Ａ童雙側小腿的傷勢最為嚴重，其肌肉纖維崩解引發急性腎臟損傷，腎小管壞死，致Ａ童死亡，係對Ａ童之死亡給於原因力，兩者間有相當之因果關係。被告劉○均主張被告洪○佑之毆打行為亦造成Ａ童死亡之原因云云，尚非可採。再者，依被告劉○均於檢察官偵查中所陳：當時我先生不在家，我於2 點就帶著死者坐計程車來長庚醫院等語（見相驗卷第91頁），則檢察官主張被告洪○佑與被告劉○均間有犯意聯絡，亦無可採。
㈤被告劉○均對Ａ童之傷害行為與Ａ童死亡具有相當因果關係
，已如前述。而其對Ａ童所施予之傷害行為，顯係短時間內密集而強力之毆打，致其左右腿部下段處處呈現大片瘀傷（依本案法醫鑑定報告顯示，其左右膕部各有5 ×3 公分、5×2.5 公分之瘀傷；左右大腿下段至足踝至腳底多處大片瘀傷，最大18×14公分；右腳掌背棍棒傷，3 ×1.5 公分，及多處擦挫傷，1.2 ×1.3 公分），幾無完膚。Ａ童僅為一4歲之幼童，其身體器官均尚在發育，尚未成熟健全，除對於外來傷害之抵禦能力較弱外，其調節、自癒及代謝之功能顯較低微，是若短時間內施以密集暴力，縱未在致命部位，仍有可能造成幼兒身體無法負荷而致死亡之結果，此為一般人於客觀上所得認識之情形。被告劉○均為智慮成熟之成年人，並為育有2 子之母親，且其自陳高職時念護理科，並領有護士執照等語（見原審院訴字卷二第78頁），並經本院向育英醫護管理專科學校函查屬實（見本院卷第253-254 頁），參佐Ａ童係其兒子，及毆打之手段等，雖可認其主觀上無致自己骨肉Ａ童於死之故意，但在客觀上有預見可能。則被告劉○均縱認Ａ童不聽話需予「管教」，然應注意Ａ童年幼，其教導之方式不應過當，且其能注意，卻疏未注意，而對Ａ童施予密集強力之毆打行為，造成Ａ童身體不堪負荷而致死亡之結果，自應負傷害致死之罪責。
㈥證人甲○○於本院審理時證稱劉○均平日係以讓2 兄弟抱在
一起懲處小孩、跟他們講道理，對2 個小孩很好等情（見本院一卷第282 頁以下），僅能證明被告劉○均教育小孩之方式，尚難證明被告劉○均就其毆打Ａ童時，在客觀上無從預見會致Ａ童死亡之情事，自不足為被告劉○均有利之認定。㈦綜上所述，被告劉○均之故意傷害行為，對Ａ童死亡之結果
有相當因果關係，其主觀上就該死亡之結果屬有過失，應成立傷害致死之犯行堪以認定。
丙、論罪科刑部分：
一、被告洪○佑行為後，刑法第277 條第1 項之規定業經修正，並經總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日施行，修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。」，修正後刑法第277 條第1 項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後刑法第277 條第1 項規定並未更動傷害罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將有期徒刑上限提高為5 年、罰金刑上限提高為50萬元，仍以修正前刑法第277 條第1 項之規定較有利於行為人。
二、按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款定有明文。被告洪○佑、劉○均於行為時分別係被害人Ａ童之父母，其等與Ａ童間具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係，其等2 人故意對Ａ童實施身體上不法侵害之行為，自屬家庭暴力防治法第2條第2 款之家庭暴力罪，惟因該法並無罰則規定，故僅應依各該刑罰法律所定罪刑論處即已足。再兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第112 條第1 項前段之成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。被告2 人於行為時均為成年人，被害人Ａ童則係000 年0 月出生，為同法第2 條所稱之兒童，各有年籍資料在卷可查。核被告洪○佑所為係犯兒少保障法第112 條第1 項前段、修正前刑法第27
7 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害罪，且應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。被告劉○均則係犯係犯兒少保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第2 項前段故意傷害兒童致死罪，有期徒刑部分並應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。被告洪○佑先後二次傷害犯行，時間不同，犯意各別，應分論併罰。被告劉○均毆打Ａ童時被告洪○佑並不在家，因此2 人間難認為有犯意之聯絡，自無從論以共同正犯。檢察官認其等2 人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，尚有未洽。
三、被告劉○均與被告洪○佑共育有2 子，長子目前就讀小學1年級、幼子即Ａ童則年僅4 歲，由於被告洪○佑長時間工作，常至深夜凌晨才返家，故兩名幼童於家庭中均以被告劉○均為主要照護者，Ａ童之上下學接送、與幼稚園老師的聯絡，主要都是被告劉○均，據老師的觀察，被告劉○均也有用心照顧小孩，並配合學校活動；而被告劉○均之弟弟雖與其等同住，然與其一家人互動不多，少干涉被告一家人之狀況等情，除經被告洪○佑、劉○均陳述在卷外，並經證人即Ａ童之幼稚園道師許瓊妃、Ａ童之幼稚園助理老師王藝璇之證詞（見偵查卷第27、29、57、59）、高雄市政府社會局（下稱高市社會局）家庭暴力及性侵害防治中心（下稱家防中心）兒童少年保護個案摘要資料表（下稱本案個案摘要，參偵卷第23至24頁）等可知，堪認2 位幼童在家期間之照顧養育、上下學之接送、與學校老師的聯繫、學校活動之參與，均係由被告劉○均擔負。兩位小孩均仍係幼齡，照顧上自需耗費相當心力，而被告劉○均則因嚴重型憂鬱症併焦慮、恐慌及失眠等症狀，自103 年9 月22日（約為Ａ童出生起1 年後）即持續至舒心身心診所（下稱舒心診所）就診，且其病歷紀錄（見原審訴字卷二第27至41頁）上顯示被告劉○均在至身心診所就診前，即有因該病症四處就醫，包含中醫、復健，甚求助於神佛，惟均無效之紀錄；被告劉○均至身心診所就診期間，病歷上對於劉○均個性有「急性子」、「完美性格」、「責任感重」等紀錄；而就劉○均之壓力來源及治療狀況，先期有「處理家務協助先生公司」、「忙碌未規律服藥」等紀載，嗣雖陸續有「規律服藥症狀穩定」等語，然亦會見到有「兒子吵鬧壓力、困難入睡」、「公司員工態度不佳」、「員工問題多」、「兒子生病busy」、「busy未回診未服藥焦慮失眠」等紀錄，於案發前1 個月即107 年3 月3日回診時，又提及「擔心小孩上學狀況，JOB & life busy」等語、案發前2 日即同年4 月2 日回診時，復提及「小兒個性愛說謊，JOB & life busy 」等語，可知被告劉○均長年承受重度憂鬱症、失眠所苦，而其原因除了本身性格外，家庭育兒亦是主要壓力來源，致其釀下本案錯事，雖仍應非難譴責，惟考量其上開情狀，顯有可憫恕之處，若量處其所犯之法定最低度刑（依兒少保障法第112 條第1 項分則加重後為有期徒刑7 年1 月），實有過重之虞，爰依刑法第59條之規定予以酌減。被告劉○均同具上開加重減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。
丁、撤銷改判之理由：
一、被告洪○佑部分：原審認被告洪○佑傷害事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟按：㈠被告洪○佑有先後2 次傷害之犯行，原判決認其僅有在107 年3 月30日傷害Ａ童，尚有未洽。㈡原審就鑑定人潘志信法醫部分僅令其以證人身分具結而為證言，於法不合，業如有關證據能力部分之說明。是檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告洪○佑有於107 年1 月間毆打Ａ童部分不當，為有理由，且原判決亦有上開理由㈡之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告洪○佑部分撤銷改判。爰審酌被告洪○佑為Ａ童之父，亦負責照顧其日常生活，及負照護養育之責，而對Ａ童年僅4 歲毫無反抗能力，被告洪○佑僅因Ａ童說謊，即持藤條毆打Ａ童，致Ａ童遍體麟傷，所受精神上痛苦、恐懼、無助難以言諭，雖犯後坦承傷害犯行，然對Ａ童所造成之傷害嚴重，傷害之手段，教育程度、工作，收入之經濟狀況、家庭狀況等一切情狀（見原審院訴字卷二第78至79頁），量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑1 年。被告洪○佑在本案所使用之工具即藤條1 支，雖據警方持至法醫研究所供鑑定人比對並照相存證，惟未見有任何扣案及移送紀錄（見原審訴字卷二第79頁），審酌上開藤條並非違禁物或其他應扣押之物，且欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項，不予宣告沒收。
二、被告劉○均部分：㈠原審就被告劉○均部分認其傷害兒童致死之犯行明確，據以
論罪科刑，固非無見，惟按：㈠刑法第277 條第2 項傷害致死罪係因犯傷害罪致發生死亡之結果之加重結果犯，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違其本意，則屬故意之範圍。原判決就被告劉○均傷害致死部分，於事實欄記載「主觀上對於致A 童死亡之結果有預見可能」，認被告劉○均對A 童死亡之結果有預見，依上開說明，事實認定有瑕疵。㈡原審傳喚鑑定人潘志信法醫到庭進行證據調查時，有未令鑑定人之身分為公正誠實之鑑定之瑕疵，已如前述，則如後所述，檢察官對被告劉○均之上訴雖無理由，被告劉○均上訴意旨以其無從預見Ａ童會死，A 童死亡與其毆打行為亦無相當因果關係云云，指摘原判決不當，亦無理由，然原判決既有上開瑕疵，自亦應由本院將原判決關於被告劉○均撤銷改判。
㈡爰審酌被告劉○均為Ａ童之母，負責照顧其日常生活，及負
照護養育之責，而對Ａ童年僅4 歲毫無反抗能力，僅因Ａ童不聽話即對Ａ童以藤條毆打，Ａ童被毆打時時之恐懼、無助及痛苦，被告劉○均係因自身長年受到重度憂鬱症所苦、犯後坦承傷害部分犯行，於本案亦受喪子之痛；復審酌教育程度、工作，收入之經濟狀況、家庭狀況等一切情狀（見原審訴字卷二第78至79頁），仍量處有期徒刑4 年2 月。被告劉○在本案所使用之工具即藤條1 支，雖據警方持至法醫研究所供鑑定人比對並照相存證，惟未見有任何扣案及移送紀錄（見原審訴字卷二第79頁），審酌上開藤條並非違禁物或其他應扣押之物，且欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之
2 第2 項，不予宣告沒收。被告劉○在上訴意旨以其無從預見Ａ童會死，Ａ童死亡與其毆打行為亦無相當因果關係云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
戊、檢察官上訴意旨部分：
一、公訴及檢察官上訴意旨以：㈠被告洪○佑曾於106 年9 月間某日亦持藤條用力毆打Ａ童腿部、手部及身體等處；㈡被告劉○均於106 年4 月某日起，每月以藤條用力毆打Ａ童腿部、身體、手部1 至2 次，因認被告2 人共同涉犯刑法第277條第2 項前段之傷害致人於死罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告洪○佑、劉○均有前揭犯行，無非係以證人即共同被告於警詢及偵訊時所為證述、證人即Ａ童幼稚園導師許瓊妃、證人即Ａ童幼稚園助理老師王藝璇於警詢及偵訊所為證述、Ａ童之相驗屍體證明書、檢驗報告書、本案法醫鑑定報告、高雄長庚醫院急診病歷、檢驗醫學科檢驗報告單、現場及相驗暨解剖屍體照片、前引本案個案摘要、會議紀錄、Ａ童大事記、兒童及少年保護及高風險家庭通報表等，為其論據。
三、經查：㈠Ａ童之死亡係由於被告劉○均於107 年4 月6 日晚間之毆打
行為，業如前述，被告洪○佑於警詢中固曾自承有於106 年
9 月間某日毆打Ａ童，然如前所述，Ａ童身亡後，經法醫解剖檢驗結果，固發現身上有舊傷。然距被告洪○佑自承於10
6 年9 月間某日亦持藤條毆打Ａ童已相去8 個餘月，該舊傷是否為被告洪○佑所造成，仍有可疑。
㈡依鑑定人即法醫師潘至信於本院審理時證稱：瘀傷的Dating
、Ageing病發時間，目前有兩個比較可信的文獻，一個是從皮膚的顏色來看，外觀上的顏色，例如說比較早期的傷勢，瘀傷的顏色剛開始是紅色，或是紫色，如果出血比較深就是紫色，甚至是更深的黑色，血液如果氧化，變黑，血紅素變黑的話，外觀上看是偏比較深的黑色，時間再久一點，超過18小時以上，可看到帶黃色的顏色，黃色是指比如帶紫羅蘭色，也就是紅色、紫色再加上一點點的黃，那種紫羅蘭色，或淡黃色、或較深的黃色，這可以比較有信心的講超過18的小時，這是從外觀上來看等語（見本院卷二第48頁），因此，新傷的顏色剛開始是紅色，或是紫色。法醫師潘至信繼之又證稱：「本件我解剖看到的是死者大腿下段到膕部，也就是膝蓋後面的地方，到小腿，甚至到腳底，有大片的瘀傷，也有很明顯的腫脹，當時就醫時有拍一些照片，這些照片是長庚醫院在急診室拍的照片，可以看得很清楚，外觀顏色比較偏紅色，小腿後面有明顯腫脹，剛就醫的照片會比我解剖看的情況更清楚。」、「（據你的判斷，這個『腫脹』是不是死亡前一個星期即107年3月30日毆打所造成？）這個顏色我沒有看到偏黃色，主要是紅色。」、「（是否有可能在10
7 年4 月4 日媽媽打之前就造成瘀血腫脹的情形？）我在解剖看到的影像與長庚醫院急診照片的比對，我個人沒有看到比較偏黃色，大部分是紅色。」、「（而急性腎小管壞死一定是24至48小時？）對，一定是1 天、2 天以上。」、「因為肌肉分解後會產生肌球蛋白，蛋白流到血液後，會跑到尿液排出去，但部份的肌球蛋白會附著在腎小管的上皮細胞，其本身對腎小管的上皮細胞是有毒的，會讓腎小管的上皮壞死、剝落，也就是臨床上的急性腎衰竭，所以要等到功能受到影響，統計上要24至48小時以後。」等語（見本院上訴二卷第49-51 頁），則A 童所受致命傷係新傷，而非偏黃色之舊傷無訛，而被告洪○佑固曾於107 年3 月30日毆打A 童，然距被告劉○均於107 年4 月6 日毆打A 童已有一星期之久，已逾48小時，因此A 童死亡並非被告洪○佑所造成至為明顯。且被告劉○均毆打A 童時，被告洪○佑並不在場，自難推斷被告洪○佑與被告劉○均就107 年4 月6 日毆打A 童之行為有犯意聯絡。
㈢被告劉○均於106 年4 月某日起，每月以藤條用力毆打Ａ童
腿部、身體、手部1 至2 次一節，雖據被告劉○均自認在卷。然如無其他補強證據，仍不能證明係否與事實相符，前揭鑑定報告書及高雄長庚醫院上開病歷資料或檢驗結果，均係就Ａ童於107 年4 月6 日送醫當時，身上所能採驗之證據。
而被告洪○佑確有107 年1 月間及同年3 月30日對Ａ童上開傷害行為所造成之陳舊性瘀痕，業如前述，則能否以Ａ童身上受有陳舊傷痕，遽以推論被告劉○均有自106 年4 月某日起，每月以藤條用力毆打Ａ童，仍有可疑。
㈣雖證人王藝璇、許瓊妃曾證述王藝璇在106 年12月18日帶Ａ
童去上廁所時，有看到Ａ童屁股紅紅的，約有3 根手指頭範圍之傷勢等語（見偵查卷第27、29頁），惟證人許瓊妃並證稱：當時Ａ童稱係被母親即被告劉○均打，但被告劉○均則稱係是因為Ａ童頑皮遭被告洪○佑用手打等語（見偵查卷第
27、87頁），是此部分亦無從作為被告2 人有公訴意旨上開傷害行為之證據（就被告洪○佑部分，未在起訴之列；就被告劉○均部分，則行為態樣不符）。況依證人許瓊妃所證：雖在與被告劉○均互傳的LINE訊息中，被告劉○均有時會稱要開打了，但其認為劉○均只是說說，且其隔天也會檢查小朋友身體，除前述106 年12月18日該次外，未見Ａ童身上有傷痕或瘀青，只是有時因流汗會瘀血，頸部會有抓傷的痕跡等語（見偵查卷第27、59、87頁）；及證人王藝璇所證：沒有見過Ａ童頭、頸、臉部有傷痕等語（見偵查卷第73頁），反而無從認定被告2 人有毆打Ａ童成傷之行為。
㈤雖證人即共同被告劉○均雖曾證稱：被告洪○佑也會在Ａ童
說謊時打他等語（見相驗卷第88、103 頁）。惟究竟何時所打，並不清楚，自無從作為被告洪○佑有於上開時間毆打Ａ童、以及造成何種傷害之證據。至就被告劉○均部分，雖證人即共同被告洪○佑亦曾證稱：只有自己和被告劉○均會打Ａ童等語（見相驗卷第95、103 頁），然亦無從以此作為被告劉○均有如公訴及上訴意旨所指自106 年4 月起每月持藤條Ａ童1 至2 次之證據。
㈥綜上所述，依卷內相關證據，尚不足認定被告2 人有如公訴
意旨所指之上開傷害行為；此外，復查無其他積極證據足資證明，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決關被告劉○均部分不當；指摘原判決認定被告洪○佑與被告劉○均不成立共同傷害致死，及未於106 年9 月間某日持藤條用力毆打Ａ童腿部、手部及身體等處為不當部分，為無理由，此部分原應為無罪之諭知，但因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與上開被告2 人論罪科刑部分有接續行為之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 曾永宗法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
中華民國刑法第277條第2項犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。