臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第81號
109年度上訴字第82號上 訴 人即 被 告 吳裕發上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審訴字第828 、851 號，中華民國108 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第19
75、1939號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳裕發明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年6 月14日15時30
分許，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○ 號住處廁所內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於翌（15）日18時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號前，為警查驗身分得悉其為毒品列管人口，經徵得其同意採集尿液送驗，而其於警方未發覺上開施用毒品犯行前，即主動自首有施用海洛因之行為，嗣並接受裁判；又其上揭尿液經送驗後結果呈海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。
㈡基於施用第一級毒品之犯意，於108 年7 月29日17時30分許
，在其上址住處，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因檢警偵辦柯○煌（確實姓名詳卷）涉嫌販賣毒品案件，經執行通訊監察後發現吳裕發有購買毒品海洛因情事，經警持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書通知其到場採集尿液送驗，結果呈海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：查本件上訴人即被告吳裕發（下稱被告）所犯係非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於審理程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第5 至6 頁、警二卷第5 頁、108 年度毒偵字第1975號卷〔下稱偵一卷〕第41頁、原審108 年度審訴字第
828 號卷〔下稱原審卷一〕第67頁、本院109 年度上訴字第81號卷〔下稱本院卷一〕卷第77至78頁），並有㈠尿液採驗同意書、高雄市政府警察局湖內分局毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：湖108211）、正修科技大學超微量研究科技中心108 年7 月2 日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（事實欄㈠部分，依序見警二卷第11頁、第13頁、第15頁）、㈡臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、高雄市政府警察局湖內分局偵察隊毒品案件嫌犯尿液對照表（代號：湖108283）、正修科技大學超微量研究科技中心
108 年8 月12日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（事實欄㈡部分，依序見警一卷第33頁、第37頁、第35頁）在卷可稽，堪認被告所為之任意性自白確與事實相符，是本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月
9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9 日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1 月9 日修正施行後），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59、65號判決、95年度第7 次刑事庭會議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨均同此見解）。經查，被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第6663號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，復經同院以91年度毒聲字第7285號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5 月6 日停止處分出監併付保護管束，於92年11月7 日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1018號為不起訴處分；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1745號判處有期徒刑8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告係於施用毒品初犯後，「
5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告分別於108年6 月14日、同年7 月29日再犯本件之施用第一級毒品罪，揆之前揭說明，依法自應予以追訴、處罰。
三、論罪：核被告上揭所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪（共2 罪）。被告於上開各次施用第一級毒品海洛因前持有各該毒品之低度行為，為各次施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開2 次施用毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕：㈠累犯加重：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度審
訴字第966 號判處有期徒刑1 年、3 月確定，嗣經同院以10
6 年度聲字第372 號裁定定應執行有期徒刑1 年1 月（原判決誤繕為1 年）確定，於107 年1 月28日執行完畢，有前揭被告前案紀錄表可稽，其於受該有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。
⒉刑法第47條第1 項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日
釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1 項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6 月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。至最低本刑為1 年以上有期徒刑，或為有期徒刑2 月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內。本件被告所犯上開2 罪，均係最輕本刑6月以上有期徒刑之罪，若依刑法第47條第1 項累犯規定一律加重其本刑，將致未能科處最低本刑有期徒刑6 月，無法易科罰金或易服社會勞動，被告勢須入監服刑，且核之被告犯罪情節，並不該當刑法第59條所定酌減其刑之要件，是以，依之上開大法官解釋意旨，是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其本刑，法院自應詳予審酌，以免被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而致其人身自由因此遭受過苛之侵害。本院審酌被告前案所犯已係施用毒品罪行，且於刑罰執行後僅一年餘，即再犯同類型之本案之罪，足見前次刑罰之執行未能收得預防、教化之效，被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯2 罪，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡自首減輕：
被告於108 年6 月15日18時許為警查驗身分時，於警知悉其為事實欄㈠所載犯行前，即主動向警自首施用第一級毒品犯行，有被告108 年6 月15日之警詢筆錄、高雄市政府警察局湖內分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表存卷可查（見警二卷第4 至5 頁、第29頁），嗣並接受裁判，所為合於刑法自首要件，且查無減輕其刑不適當之事由，爰依刑法第62條前段減輕其此部分之刑，並與前開累犯加重部分，依法先加重後減輕之。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是以，供出毒品來源得邀減輕或免除其刑寬典者，尚須因其供述而查獲其他正犯或共犯。被告固稱其有供出毒品上游「林清華」等語，惟查：被告就其係向何警察單位供出毒品上游「林清華」，初於上訴狀載稱係向高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）「路竹派出所」（應係路竹分駐所之誤）員警供出（見本院卷一第11頁），於本院審理時則供稱係向湖內分局「湖內派出所」員警供出（見本院卷一第76頁、第78至79頁），然於所提出之答辯狀則又載稱係向湖內分局「湖街派出所」員警供出（見本院卷第83頁），前後所陳已有不符。而經原審及本院分別向各警察單位查詢結果，路竹分駐所員警黃昱豪出具職務報告書稱，該所尚無因吳裕發之供述而查獲林清華之毒品案及其他毒品來源，並經本院向其確認無訛；湖內派出所所長侯正輝稱：該所確定沒有因吳裕發之供述而查獲林清華；時任湖街派出所所長之張順凱稱：伊雖對林清華有印象，但對吳裕發沒有印象；湖內分局偵查隊偵查佐林珍安亦稱：該分局並未因吳裕發之供述而查獲林清華，有黃昱豪出具之職務報告，及本院對黃昱豪、侯正輝、張順凱、林珍安之電話查詢紀錄在卷可稽（見原審卷一第61頁，本院卷一第59頁、第
135 頁、第137 頁、第141 頁）。則依上揭事證以觀，被告是否有向員警供出「林清華」尚非無疑，縱認其確曾供稱「林清華」為其毒品上游，該「林清華」亦未經警查獲，茲堪認定。故而，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免被告之刑，附此敘明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，於經強制戒治後，猶未能戒除毒癮，仍為本案施用毒品犯行，惟考量施用毒品乃自戕行為，尚未對他人造成實害，兼衡被告除前開構成累犯不予重複評價之前科外，尚有違反毒品危害防制條例等前科之品行資料，暨其坦承犯行之犯後態度，及其自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷一第89頁）等一切情狀，就事實欄㈠所示犯行，量處有期徒刑11月、就事實欄㈡所示犯行，量處有期徒刑1 年，並綜合斟酌被告上開犯罪行為及其不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定應執行刑有期徒刑
1 年8 月，經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴指摘原判決量刑過重，而有不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇、呂建興分別提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
書記官 李宜錚附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第1項》施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。