臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第826號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳青青上列上訴人因被告業務過失致人於死案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第335 號，中華民國109 年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第4286號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：甲○○領有居家式托育服務登記證書，並以其位在高雄市○○區○○街○○巷○○號的住處作為托育場所，受託照顧嬰幼兒擔任褓母工作，為從事托育業務之人。其自民國
107 年11月27日起，受嬰兒李○恩（000 年00月生，姓名、年籍詳卷）母親魏○育（姓名、年籍詳卷）的委託，照顧未能獨立生活之嬰兒李○恩。於107 年12月4 日上午6 點15分左右，甲○○在其上述住處以母乳餵食李○恩後，原本應注意李○恩是出生剛2 個月的嬰兒，消化系統及相關器官尚未發育完全，在喝奶之後容易發生吐奶、嗆奶而阻塞呼吸道的情形，故需隨時注意李○恩動靜，觀察其有無吐奶、嗆奶及呼吸狀況是否正常，及時採取必要的照護措施，排除可能造成嗆奶窒息的危險環境或生理因素，而依當時的狀況，並沒有不能注意的情形，甲○○竟疏忽而未注意，於同日上午7點左右，將李○恩單獨留在其上述住處3 樓臥室睡覺，沒有隨時注意李○恩的動靜，只有請與其同住的母親吳張雪芬有空時代為查看李○恩的情形，其自己則外出購買早餐，於同日上午7 點20分左右返回住處後，甲○○仍沒有親自到3 樓臥室查看李○恩有無嗆奶及其呼吸狀況，而是在2 樓客廳與吳張雪芬一起吃早餐，直到同日上午8 點30分左右，才到3樓臥室查看李○恩的狀況，結果發現李○恩已經因嗆奶窒息而全身癱軟、臉色蒼白，經施以急救措施仍無效後，才將李○恩送到長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）急救，但李○恩仍因嗆奶窒息而於同日上午9 點40分宣告死亡。
貳、程序事項
一、「兒童及少年為刑事案件之被害人者，司法機關所製作必須公開之文書，除其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊」，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項有明文規定。本件被害人李○恩是000 年00月出生，於本案發生時未滿12歲，為兒童及少年福利與權益保障法所稱的兒童，又告訴人李○暘、魏○育為被害人的父母，本判決如果記載被害人及告訴人的姓名或其他相關資料，將足以識別被害人的身分，故依上述規定不記載被害人、告訴人的姓名及其他相關資料。
二、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官及上訴人即被告甲○○（下稱被告）在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第138 頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審理中，對於犯罪事實欄所載的犯罪事實，全部都坦白承認。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
（一）被告於警詢、偵查、原審及本院審理中的自白（見相驗卷第17至22頁、第77至83頁、第129 至132 頁、第195 至19
6 頁、第287 至288 頁、原審審訴卷第65頁、原審訴字卷第69頁、第213 頁、第217 頁、第224 頁、本院卷第100、138 、145 頁）、被告之居家式托育服務登記證書（見相驗卷第65頁）。
（二）告訴人魏○育於警詢及偵查中的陳述（見相驗卷第13至16頁、第69至75頁、第119 至121 頁、第199 至200 頁）、告訴人李○暘於警詢中的陳述（見相驗卷第69至75頁）。
（三）證人吳張雪芬於警詢中的陳述（見相驗卷第23至26頁）。
（四）高雄長庚醫院107 年12月4 日之診斷證明書（見相驗卷第47頁）、急診病歷資料（見相驗卷第157 至168 頁）、臺灣橋頭地方檢察署檢驗報告書（見相驗卷第85至92頁）、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書（見相驗卷第
267 至275 頁）、臺灣橋頭地方檢察署相驗屍體證明書（見相驗卷第277 頁）及被告住處照片（見相驗卷第57至61頁）。
三、被告既受告訴人魏○育之託而負責照顧被害人、擔任褓母工作，自對被害人負有照護義務，而其於照顧被害人時，理應注意被害人是出生剛2 個月的嬰兒，消化系統及相關器官尚未發育完全，在喝奶之後容易發生吐奶、嗆奶而阻塞呼吸道的情形，故需隨時注意李○恩動靜，觀察其有無吐奶、嗆奶及呼吸狀況是否正常，並採取必要的照護措施，排除可能造成嗆奶窒息的危險環境或生理因素，且依照卷內事證，於案發當時並無任何狀況致使被告不能注意，被告卻未注意上述事項，而長時間將被害人單獨留在房間，致被害人於此段期間因嗆奶窒息未經即時發現、救護而死亡，被告上述照護行為自有過失，且其上述過失行為與被害人死亡的結果間，也顯然存在相當因果關係。
四、告訴人2 人雖主張：「被告受託擔任褓母，顯有相當之嬰幼兒照護知識，對於『被害人於喝奶之後，如長時間無人在旁照料、查看其狀況，將可能因吐奶、嗆奶而阻塞呼吸道以致窒息死亡』，顯然已有預見，但其卻仍然不顧此一危險性，長時間未查看被害人，讓被害人單獨留在其住處3 樓臥室，而容任被害人死亡結果的發生，被告主觀上應具有殺人之未必故意（見本院卷第19至27頁）。然而，「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第2 項有明文規定，故所謂未必故意、不確定故意的成立，以犯罪結果的發生不違背行為人本意為必要。本院審酌被告是因從事褓母工作方受託照顧被害人，而告訴人魏○育則是從網路上知道被告從事褓母工作後，方聯絡被告、委請被告照顧被害人，此經告訴人魏○育於警詢中陳述明確（見相驗字卷第15頁），可知被告與被害人、告訴人2 人之前並不相識、未有任何仇恨、糾紛，在此情形下，實難認被告會有致被害人於死的動機。又被告放任被害人獨處、未在旁照顧被害人的時間雖長，但被告發覺被害人有異狀後，隨即施以急救措施，並將被害人送醫治療，也通知告訴人魏○育到醫院會合，此經被告於警詢中陳述明確（見相驗卷第19頁），依照此等處理情形，也無法認定被告主觀上存在即使被害人死亡也不違反其本意的情形。因此，依照本件卷內事證，並無法認定被告有殺人的未必故意、不確定故意（檢察官於起訴書中也為相同的認定），告訴人2 人此部分主張，無法採認，併予敘明。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行足以認定，並應依法予以論罪科刑。
肆、論罪及上訴論斷的理由
一、新舊法比較部分：被告行為之後，刑法第276 條的規定，已於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，修正前刑法第276 條規定：「因過失致人於死者，處2 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失，犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。」，修正後則規定：「因過失致人於死者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較修正前、後的規定，就因業務過失致人於死的犯罪類型而言（被告受託照顧嬰幼兒擔任褓母工作，為從事托育業務之人，其於執行托育業務的過程中，因過失而使被害人死亡，故其所為犯行屬於此犯罪類型），新法刪除因業務上過失致人於死罪需為較重處罰的規定，而與非業務上過失致人於死為相同的處罰，又新法雖然同時提高非業務上過失致人於死罪的刑責，使其法定刑與舊法業務過失致人於死罪的法定刑雷同，但新法的法定刑得選科罰金刑，舊法則無選科罰金刑的規定（只有得併科罰金的規定），依刑法第35條第3 項第1 款的規定，修正後的規定對被告較為有利，依刑法第2條第1 項但書，本件應適用修正後刑法第276 條的規定。
二、本件被告的犯罪行為，是犯修正後刑法第276 條的過失致人於死罪。本件起訴書經比較上述新、舊法規定後，認為修正前的規定對被告較為有利，故認被告所為應論以修正前刑法第276 條第2 項的業務過失致人於死罪，但此部分論述應有誤會（理由如前），併予指明。
三、上訴論斷的理由：
（一）原審認為被告上述犯行，犯罪事證明確，因而適用修正後刑法第276 條規定，並審酌「被告是以擔任褓母為業，工作內容為妥適看顧嬰幼兒，而被害人於案發時出生僅約2個月，毫無自救能力，被告卻隨意將被害人單獨留在住處
3 樓臥室，而外出購買早餐，期間雖曾委由其母利用空檔時間查看被害人，但依被害人的年紀，不定時的短暫查看並非合適的照料方式，況被告購買早餐返家後，也沒有立刻親自去查看被害人，反而是與其母親在2 樓客廳吃早餐超過1 小時後，才上樓查看被害人，被告長時間將被害人置於無人隨時照看的情形下，造成被害人嗆奶窒息死亡，所為嚴重違反褓母應盡的照護責任，疏失情節嚴重，且造成巨大損害，而導致其本件疏失的緣由，又只是為了滿足口腹之慾，更應予以嚴厲非難，又被告犯後雖曾以LINE傳送訊息向告訴人魏○育致歉（此有被告所提出之LINE對話紀錄可以證明，見原審審訴卷第79至89頁），且是因為和解條件與告訴人無法達成共識才無法和解，但其至今仍無法取得告訴人的原諒，也沒有為合理的賠償，另考量被告案發後自警詢時就坦承犯行的犯後態度，先前未曾犯相類案件的素行狀況（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），另參酌被告於原審時是以打工為業的經濟狀況、目前懷孕中、與配偶、3 歲幼子、母親同住的生活狀況、高職畢業的智識程度（參見相驗卷第17頁、原審訴字卷第225 頁、第231 至235 頁的被告陳述），以及檢察官、告訴人的意見」等一切情狀，並說明：告訴意旨雖然主張「主管機關曾接獲通報，稱被告先前受託照顧的幼童，於107 年5 月
1 日頭皮有不明原因的結痂傷勢」，而認被告於本案之前已有輕忽而造成幼童受傷的情形，但告訴意旨所稱情形，經主管機關調查後，並無足夠證據證明該傷勢與被告有關，此有高雄市政府社會局108 年12月26日高市社兒少密字第10844841400 號函所附之通報資料在卷可證（見原審訴字卷第117 、127 頁），故難認被告先前已有因疏失造成收托幼兒受傷的情形而認其素行不佳；又告訴意旨另以被告先前曾未辦理居家式托育服務登記即私自收托兒童，並曾有超收兒童的情形，主張被告於受託照顧幼兒時有輕率的情形，但高雄市政府社會局調查後並未取得被告未辦理居家式托育服務登記即私自收托兒童的相關資料，此也有上述函文可以證明，且被告是否曾超收幼童，與其照料幼童時有無疏忽之處，也沒有必然的關聯，故無法以此認定被告於擔任褓母期間存在屢有疏失的不良紀錄。因而就被告上述犯行量處有期徒刑1 年4 月，經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）檢察官上訴意旨雖然主張：被告從事褓母工作為業，具有相關知識與經驗，就幼兒照護本應善用知識、謹守其照護責任，而被害人是剛出生2 月的嬰兒，被告就其喝奶後應有人在旁注意狀況避免噎奶窒息應甚為清楚，但卻違背照護義務，將被害人一人獨留3 樓近2 小時，期間被告逕自外出採購，返家後也沒有上樓看護被害人，任被害人在房間嗆奶窒息，其過失程度重大。又被害人經被告照顧多日，其是否有吞嚥異常應當可觀察，但被告在沒有發現異常的情況下，卻執意於原審準備程序中提出與有過失抗辯，認本案與被害人自身患有Giant Platelet（巨大血小板綜合症）相關，經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（林口長庚醫院）以109 年2 月21日長庚院林字第1090150037號函回覆原審法院後，被告才於109 年4 月23日捨棄該抗辯，然仍無礙被告對本案犯後態度並未誠心檢討之事實。又被告犯後遲未向告訴人提出和解方案，至今仍未與告訴人達成和解、彌補告訴人所受損害，更加證明被告犯後態度並非良好。另審酌告訴人2 人生育年齡已高，僅育有被害人1 子，因被告的疏失造成天人永隔的情形，告訴人2人也因痛失愛子而受有無盡且無法填補之傷痛，原審判決顯屬過輕，實不足懲被告犯行，不符罪刑相當原則及比例原則；而被告上訴意旨則主張：被告雖然因為經濟狀況不佳，無法達到告訴人所提出的條件，已致無法與告訴人和解，但被告案發後已經多次以LINE向告訴人表達歉意，也曾提出依被告經濟狀況能夠負擔的最高和解條件，故不應因為和解無法成立，就全盤否定被告道歉的誠心及悔改之意，原審判決忽略此點，量刑實屬過重；另依證人吳張雪芬警詢中所述，其最後1 次查看被害人的時間，距離被告發現異樣，大約為40分鐘（見相驗卷第25頁），故被告並無原審所認與母親在2 樓客廳用餐超過1 小時的情形，原審就此有所誤會，以致量刑過重。此外，被告目前懷有身孕，若因重判而長時間服刑，對被告自身及腹中胎兒恐有過多負面影響，也不利於被告日後回歸社會，故請求改判較輕之刑。然而：
1 、關於檢察官的上訴理由部分：
（1）被告無法與告訴人2 人達成和解、彌補告訴人2 人所受損害的這個情形，原審在量刑時已經有加以審酌，已如前述，且審酌的結果也沒有輕縱被告而不妥適的狀況。
（2）本件因為被告的疏失，導致告訴人2 人與其獨子天人永隔，而受有無盡且無法填補之傷痛，的確凸顯被告犯行所造成之嚴重且無法彌補的後果，但從法理上來說，此也是被告構成「過失致人於死罪」時所必然會產生的結果（即所有成立此項犯罪的行為人，都會造成被害人家屬與被害人天人永隔、受有無盡且無法填補之傷痛，不至於在不同的個案中有所不同），法院雖然能夠同理被害人家屬的感受，但當在法定刑內決定要量處什麼樣的刑度時，對於此種已經近乎犯罪構成要件的事項，並不宜再重複加以過度評價（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第3 點規定可作為參考）。
（3）被告於原審之辯護人，雖曾因為林口長庚醫院檢驗報告單（為被害人出生時的檢驗資料）的記載數據，而懷疑被害人是否患有Giant Platelet（巨大血小板綜合症）及黃疸值過高，進而請求調查此與本案發生是否有相關（見原審審訴卷第73至74頁、原審訴字卷第69、107 頁），經原審函詢林口長庚醫院後，確認上述檢驗報告單只是記載臨床發現較大之血小板，而此為新生兒血液檢查常見現象，被害人並無巨大血小板綜合症；另上述檢驗報告單所載的黃疸值只是略高於參考值，被害人的黃疸指數也是屬新生兒的正常範圍，此有該院108 年12月4 日長庚院林字第1081051331號函、109 年2 月21日長庚院林字第1090150037號函在卷可證（見原審訴字卷第93、157 頁）。而依照卷內資料，上述對被害人身體狀況的懷疑及證據調查的聲請，只是辯護人為被告利益所提出，並非被告所親自主張（辯護人也是如此陳述，見原審訴字卷第228 頁，而被告只有於事發之初，在被害人死因尚未確認前，提及被害人是早產，請求檢察官查明被害人有無生病狀況，見相驗卷第19
6 頁），實難據此主張被告犯後態度如何。再者，即使上述事項是辯護人與被告討論後所提出，在無證據顯示被告有相關醫療背景而能清楚瞭解前述檢驗報告單記載內容所代表之意涵，且被告也是突然遭逢被害人在其照護過程中而意外死亡的情形下，其因上述檢驗報告單記載之看似異常的數值、資料而心生懷疑，進而請求查明，也屬人情之常，並為其訴訟上權利的合法行使，並無從以此認定被告並未誠心檢討其就本案之疏失。
2 、關於被告的上訴理由部分：
（1）如前所述，原審對於被告有以LINE傳送訊息向告訴人魏○育致歉，且是因為和解條件與告訴人2 人無法達成共識才無法和解等情形，都已經於量刑審酌事項中詳加考量，並沒有忽略此點而對被告為不利的認定。
（2）依據被告於警詢中所述，其是於案發當日上午7 點20分買完早餐返回家中，於同日上午8 點30分才親自上樓查看被害人（見相驗卷第19頁），故被告在其住處2 樓客廳吃早餐的時間，的確是超過1 小時，原審此部分的認定，並無錯誤。又被告才是對被害人負有照護義務之人，原審因此以被告既已返家，卻仍長時間未親自上樓查看被害人狀況，論認被告疏失情節嚴重，亦屬合理。
（3）依據被告所提出的媽媽手冊，其目前雖然是在懷孕當中，但被告的預產期是109 年11月20日（見本院卷第151 頁），距離本案宣判日期甚為接近，故待本案日後確定而需入監服刑時，被告應已非處於懷孕期間。又依據刑法第57條關於科刑輕重審酌事項的規定，可知法院在為刑罰的裁量時，是要依據犯罪行為人的個別具體犯罪情節、所為犯行之不法與責任的嚴重程度，以及從行為人的生活狀況、品行、智識程度、犯後態度等個人事項，判斷其再社會化的預期情形等眾多因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人回歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當的裁量，無法只考量對行為人有利的因素就做出量刑的決定。而原審已經充分考量刑法第57條所規定的相關量刑事項，且也沒有被告上訴意旨所指量刑過重的情形，而在原審量刑基礎並沒有重大變更的情形下，基於前述衡平、綜合審酌的量刑原則，自無從再以被告上訴意旨所主張其個人、家庭的相關事由而為更輕的裁量。
3 、綜上所述，本件檢察官及被告分別以上述理由提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官蔡婷潔提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 王佳穎附錄本判決論罪科刑法條：
修正後中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。