臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第990號上 訴 人即 被 告 紀宏德選任辯護人 劉嘉裕律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴緝字第9號，中華民國109年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第430號、107年度毒偵字第998號、107年度偵字第2019號、107年度偵字第6119號、107年度偵字第13854號、107年度偵字第14242號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、紀宏德明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟於民國106 年11月間某日，在高雄市○○區○○路○○○ 號「高鐵左營站」4 樓停車場內，以新臺幣（下同）4 萬元之價格向真實姓名年籍不詳、綽號「老仔」之成年男子購入如附表編號4 至9 、13、14、33所示之甲基安非他命而持有之，於同年12月25日某時許，紀宏德萌生販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「兄弟拍做」之人以手機通訊軟體聯絡，並約定販賣第二級毒品甲基安非他命之價格、數量，惟無證據證明確實售出而未遂。嗣於同年12月26日13時50分許，在高雄市○○區○○街○○號2樓內，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票執行搜索，並扣得其所有如附表編號4至9、13、14、33所示之甲基安非他命（合計驗前純質淨重56.108公克），以及如附表其餘編號所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局、林園分局、苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本判決所引用之供述證據（含書面陳述），屬被告紀宏德以外之人於審判外所作之陳述者，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第141 、
142 頁），本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告固坦承持有附表編號4至9、13、14、33所示之甲基安非他命並於前述時間為警搜索查扣，惟矢口否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我取得扣案毒品沒有要賣，與「兄弟拍做」之對話是我的毒品之品質不佳，想用詐欺方式騙他換品質好一點的毒品，並非要販賣毒品云云。辯護人為被告辯護稱：被告縱有販賣甲基安他命之意念及要約，但並無交易之毒品存在，自難認有販賣甲基安非他命之意思合致。事實上，被告與「兄弟拍做」之對話是被告欲以自己持有品質較差之甲基安非他命，向對方詐騙，換取品質較佳之甲基安非他命，被告所為充其量僅構成詐欺罪，並無證據證明被告係販賣毒品等語。經查：
⑴被告於106 年12月26日13時50分許，為警在高雄市○○區○
○街○○號2 樓內，搜索查獲如附表所示之物，被告並坦承該等物品均為自己所購買持有，扣案如附表編號4 至9 、13、
14、33所示之甲基安非他命為106 年11月間某日向綽號「老仔」之成年男子以4 萬元購買的等語（見警五卷第12頁至第13頁；偵一卷第5 頁；原審訴緝卷第241 頁、第246 頁；本院卷第140 、142 頁），且有原審法院106 年聲搜字1491號搜索票、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片在卷可參（見警卷五第34頁至第42頁、第44頁至第58頁），而扣案如附表編號4 至9 、13、14、33所示之白色結晶物品，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分（合計驗前純質淨重56.108公克），有高雄市立凱旋醫院107 年4 月26日高市凱醫驗字第52329 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可證（見偵卷一第34至38頁），堪認被告確實於106 年11月間某日購入扣案如附表編號4 至9 、
13、14、33所示之甲基安非他命而持有之。⑵被告於106 年12月25日以手機通訊軟體LINE與暱稱「兄弟拍
做」之人聯絡，可見「兄弟拍做」之人於12時許至13時許之間詢問被告：「有沒有半台的」，被告回答：「16」，「兄弟拍做」詢問：「能不能先給你一半，晚上在給你不足的」，被告回答：「好。。要確定欸」，「兄弟拍做」回答：「我自己要的啦。。」，被告則說：「對了。。來源就不要說是從我這出的」，「兄弟拍做」則說：「我不會說的」、「不要有味的喔」，被告回答：「不會」，「兄弟拍做」又問：「嗯，先試能嗎？」，被告回答：「別這麼麻煩」、「要試也可以隨便你」，「兄弟拍做」回答：「如果不好能退也可以，因為我也是要顧品質，我才能顧好找我的人」等內容，此有手機畫面翻拍照片在卷可憑（見警五卷第20頁），被告亦坦認該手機通訊軟體LINE聯絡對話內容確係其與「兄弟拍做」間之聯絡對話（本院卷第142 頁、174 至175 頁）。
而針對以上內容則供稱：「兄弟拍做」是我朋友，認識他不久，我要拿有味道的安非他命跟他換沒有味道的安非他命，那時候的市場幾乎都是有味道的，我知道他的是好的，我沒老實跟他說我的有味道，是品質比較差的毒品，我知道他的是好的，他想要換更好的等語（見偵一卷第43頁背面至第44頁；原審訴緝卷第246 頁，本院卷第175 頁，另被告供述之「安非他命」應為「甲基安非他命」，詳見後述），若被告上開辯稱之情節為真，則「兄弟拍做」之人本來自己就持有甲基安非他命，而且是品質好的，想要換取更好的，然而「兄弟拍做」在上開對話中僅向被告表示：「不要有味的喔」，並未見「兄弟拍做」特別強調被告要提供比自己原有的品質更好的東西，況且「兄弟拍做」又說：「如果不好能退也可以，因為我也是要顧品質，我才能顧好找我的人」等語，則如果相信被告所辯為真，「兄弟拍做」既然自己實際上就有品質好的甲基安非他命，何須冒風險與別人交換，萬一換到品質不好的甲基安非他命、還要大費周章退貨？此實與常情不符。這段對話反而與購買東西擔心品質不好、事先要求可以退貨返還價金之情節較為相符。再者，上開對話一開始「兄弟拍做」向被告詢問有無「半台的」，被告即回答「16」等語，倘若雙方確實是要互換甲基安非他命，應該要互相確認彼此欲交換的數量，然而被告直接回答「16」，若此「16」為重量之意思，被告卻未向「兄弟拍做」確認對方所稱之「半台」確切重量為何，此情節實有可疑，此對話反而較符合「兄弟拍做」表示要買「半台的」數量，被告即報價錢「16」之情形。綜上審酌研判被告所辯稱係互換甲基安非他命之情節顯不屬實，而無足採信。故上面所述之被告與「兄弟拍做」之人間的對話，應係由「兄弟拍做」向被告購買數量「半台」之甲基安非他命，被告並已報價「16」，此部分事實應堪認定。而被告與「兄弟拍做」之人談妥交易內容後，被告於14時43分許以通訊軟體對「兄弟拍做」之人表示：
「到了」，「兄弟拍做」之人則回答：「嗯」、「我下去」，此有手機畫面翻拍照片在卷可參（見警五卷第21頁），惟本案並未查獲「兄弟拍做」之人，無此人之證述內容，被告並否認有販賣毒品給「兄弟拍做」之人，尚無其他證據佐證「兄弟拍做」之人確實有交付價金及收受被告交付之毒品而與被告交易成功，則被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行於上開對話已談妥販賣之金額、數量，就買賣之重要內容已達成合致，已著手實行販賣第二級毒品之構成要件行為，然無證據證明被告確實已賣出甲基安非他命，故被告之販賣第二級毒品行為應屬未遂。
㈢起訴書雖認被告於106 年11月間即意圖營利而販入第二級毒
品甲基安非他命等語，然被告與「兄弟拍做」之人上開對話時間為同年12月25日，故尚無證據足認被告於106 年11月間取得本案扣案之甲基安非他命時主觀上即已有販賣給「兄弟拍做」之人以營利之犯意，然因被告購入本案扣案甲基安非他命後，於同年12月25日與「兄弟拍做」之人聯繫，已足認係意圖營利而著手實行販賣第二級毒品之構成要件行為，故被告本案已構成販賣第二級毒品未遂罪，其本案犯行時間應予更正如前面犯罪事實欄所示。且本件認定被告販賣第二級毒品未遂之犯罪事實與起訴書所載之犯罪事實具基本事實之同一性，僅犯罪構成要件之一的營利意圖萌生之時間認定不同，並無辯護人辯護意旨所稱之「非起訴效力所及之事實」，附此予敘明。
㈣按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，其各次買賣價格
，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。
參酌本案被告於原審及本院審理程序均供稱自己係以搭鷹架工作賺錢維生，每日工資約1千至2千元之間，經濟狀況僅勉強維持，當時有中六合彩，就買了本案毒品等語（見原審訴緝卷第248頁，本院卷第177頁），可見被告經濟狀況並不寬裕，且被告供稱與「兄弟拍做」認識不久，不太記得真實姓名，也不記得綽號等語（見偵一卷第43頁背面），則其與該購毒者又非至親或特殊情誼關係，苟無利可圖，理無甘冒可能被查獲而遭判處重刑之風險，故本案雖無法查得被告販賣第二級毒品之確實利潤為何，仍足認被告主觀上係為謀取利益，而販賣本案毒品。被告上開販賣第二級毒品未遂犯行已足認定，應予依法論科。
㈤至於被告歷次供述雖均稱本案持有之第二級毒品為安非他命
，惟如附表編號4 至9 、13、14、33所示之物經檢驗其成分均為第二級毒品甲基安非他命，此已如前所述，且一般人多未詳予區分「安非他命」與「甲基安非他命」係兩種不同之毒品，而均逕泛稱為「安非他命」，故本案被告販賣未遂之第二級毒品，應為甲基安非他命無疑，附此敘明。
㈥另被告於前述犯罪事實欄所載之同一時間地點，以新台幣6
萬元價格向綽號「兄哥」之成年男子購得槍枝1 支、子彈10顆等之犯罪事實，雖然已經本院以108 年度上訴字第118 號判決被告犯非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，科處有期徒刑3 年1 月，併科罰金台幣6 萬元，上訴最高法院經判決上訴駁回而確定在案，有本院108 年度上訴字第118號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。惟想像競合乃行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，本應成立數罪，惟因刑罰評價之對象係行為本身，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定從一重處斷。被告所犯非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，與本件販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，乃係基於相異之犯意而分別觸犯上開二罪，刑罰評價為二個犯罪行為，並無過度或重複評價之疑慮，即尚無一行為而觸犯二罪名之想像競合犯關係，辯護人辯護意旨另以本件被告係以一販入行為而取得槍枝子彈及第二級毒品，應屬想像競合犯之裁判上一罪關係，前案之非法持有槍枝罪既經判決確定，則本件被訴販賣第二級毒品未遂部分，應為免訴之諭知云云，並非可採，併予敘明。
三、論罪科刑部分：㈠按最高法院25年非字第123 號判例：「禁烟法上之販賣鴉片
罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101 年度第6 、7 、9 、10次刑事庭會議決議不再援用（與該則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例，66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為( 1)意圖營利而販入，( 2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，該則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述( 1)、( 2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8 月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院101 年度台上字第576
2 號判決意旨參照）。㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定已於10
9 年1 月15日修正公布，同年0 月00日生效施行。修正前該條例第4 條第2 項之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；修正後則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」。比較新舊法結果，修正後規定並非有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。
㈢故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項
、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（原審雖未及為新舊法之比較適用，惟應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項論處，則無不同）。被告有營利販賣之意圖而持有扣案之甲基安非他命，雖另成立同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣累犯加重部分：被告前因詐欺、竊盜、公共危險等案件，經
臺灣高雄地方法院以102 年度訴字第218 號、102 年度簡字第2056號、本院以102 年度上易字第287 號、臺灣臺南地方法院以101 年度簡字第1463號分別判處有期徒刑4 月、3 月、2 月、6 月、5 月、5 月、3 月、3 月、4 月確定，上開
9 罪所處之刑嗣經臺灣高雄地方法院以102 年度聲字第4538號裁定定應執行有期徒刑2 年4 月確定（下稱甲案）；復因妨害自由、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度審易字第2012號判處有期徒刑6 月、4 月，並定應執行有期徒刑9 月確定（下稱乙案），甲、乙二案接續執行，於105 年
4 月13日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，則被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。則被告所犯本案販賣第二級毒品未遂犯行，並無應處最低法定刑之情形，故被告本案所犯販賣第二級毒品未遂犯行，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈤被告已與「兄弟拍做」之人聯繫談妥販賣第二級毒品甲基安
非他命之交易數量、金額等事宜，此業如前述，故被告犯行已達著手階段，惟因無證據足認被告已實際售出第二級毒品，故被告之販賣行為應屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈥至於被告雖於警詢中供出其毒品來源為綽號「老仔」之人，
惟經警方偵查後，並未查獲綽號「老仔」之人販賣毒品之犯行，此有高雄市政府警察局林園分局107 年10月8 日高市警林分偵字第10772635300 號函1 份在卷可證（見原審卷一第
109 頁），故並未因被告之供出而有查獲毒品來源之情，就被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。又被告自始即否認販賣第二級毒品犯罪，始終未自白犯罪，無論依修正前或修正後之同條例第17條第2 項關於偵審自白之要件規定，均不符合該條項之規定，自無從為減輕其刑，併予敘明。
四、上訴駁回的理由：㈠原審認被告如事實欄所載犯行均事證明確，因而適用（修正
前）毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告販賣甲基安非他命之行為，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，幸因為警搜索查獲而不遂。又被告犯後仍否認犯行，所為殊屬不該，復兼衡被告遭查獲之甲基安非他命數量，暨被告自述高職畢業之教育程度、入監執行前從事搭鷹架之工作、無子女須扶養之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4 年。並敘明沒收部分：①扣案如附表編號4 至9 、13、14、33所示之甲基安非他命，係被告本案於106 年11月間所購入，為本案販賣未遂犯行之毒品，此已認定如前，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於鑑定所耗損之毒品既已滅失，則無庸宣告沒收。②扣案如附表編號10、11所示之手機，據被告供稱：2 支手機都是我的，其中1 支用於與他人聯繫，另1 支用來玩遊戲，我忘記用哪1 支跟「兄弟拍做」聯繫等語（見原審訴緝卷第241 頁），而自被告與「兄弟拍做」之人手機通訊軟體翻拍照片，亦無法判斷被告係以哪1 支手機與「兄弟拍做」之人聯繫本案販賣毒品事宜，則無證據足認被告係以扣案哪1 支手機供本案販賣毒品所用，均無從宣告沒收。③至於附表所示其他物品，均無證據足認與本案被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行有何相關，該等物品均不予宣告沒收。
㈡經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴
意旨仍執前面已予論駁之情詞，矢口否認犯罪提起上訴，並無理由，其上訴應予駁回。
㈢原判決就被告本案所犯販賣第二級毒品罪，雖未及比較新舊
法，惟原審判決亦係適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之規定予以論科，經核並無違誤，自不構成撤銷之原因，末此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李炫德法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
書記官 陳武悅附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。