臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度原上訴字第19號上 訴 人即 被 告 潘崑全指定辯護人 許崇賓律師 (義務辯護人)上列上訴人因野生動物保育法案件，不服臺灣屏東地方法院107年度原訴字第38號，中華民國108 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第8818號、107 年度偵字第1083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知灰面鵟鷹（學名：Butastur indicus，俗稱國慶鳥）係經行政院農業委員會公告列為珍貴稀有保育類野生動物，且係過境候鳥，未造成生態危害等指標現象，族群數量未逾越環境容許量，非經主管機關許可，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。詎其竟基於獵捕保育類野生動物之單一犯意，於民國（下同）106 年10月15至17日間之夜間某時許，在屏東縣○○鄉○○路附近山區（GPS 座標：X ：
234154、Y ：0000000 ；未經劃定為野生動物保護區），持獵槍以外其他種類槍械之不明空氣槍（未扣案；無證據足認對人體具有殺傷力）接續射殺灰面鵟鷹，以此方式獵捕灰面鵟鷹32隻。甲○○獵捕上開灰面鵟鷹後，隨即將灰面鵟鷹屍體帶至屏東縣滿州鄉某處河床邊（GPS 座標：X ：234968、
Y ：0000000 ），持菜刀1 把將上開灰面鵟鷹屍體脫毛（俗稱屠體）；其為避免遭查緝，遂將上開屠體攜至不知情之董秀花位於屏東縣○○鄉○○路○○○ 巷○ 弄○ 號住處廚房之小型冷凍櫃藏放。嗣於106 年10月20日，員警持法院核發之搜索票，至董秀花上址住處搜索，扣得上開灰面鵟鷹屠體32隻。甲○○經員警通知到案說明後，於同年月27日，自行交付上開菜刀1 把予警方扣案，始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第95、195 、196 頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於106 年10月15日至17日間之夜間某時許，在屏東縣○○鄉○○路附近山區取得灰面鵟鷹屍體共32隻，並持扣案之菜刀將上開灰面鵟鷹屍體脫毛成為屠體後，攜至同案被告董秀花上址住處之小型冷凍櫃藏放，惟矢口否認有何野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款之非法獵捕保育類野生動物罪犯行，辯稱：伊沒有持空氣槍去獵捕，扣案的灰面鵟鷹屠體32隻是伊從山上檢來的，伊當時是去山上埋伏，見有三、四人在山坡下將鵟鷹打落在路邊，伊開燈大喊不要動，獵人就丟下鵟鷹屍體跑光了，伊就撿拾灰面鵟鷹屍體2 包云云。
二、經查：㈠被告明知灰面鵟鷹屬保育類野生動物，非經許可不得獵捕，
而其確有於106 年10月15日至17日間之夜間某時許，在屏東縣○○鄉○○路附近山區，取得灰面鵟鷹屍體共32隻，將上開灰面鵟鷹屍體32隻脫毛成為屠體後，攜至同案被告董秀花上址住處之小型冷凍櫃藏放，嗣員警持法院核發之搜索票，至同案被告董秀花上址住處搜索，扣得上開灰面鵟鷹屠體32隻等情，業據被告於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第33頁反面至第34頁正面、第63頁反面至第64頁正面、第18
0 頁正反面，本院卷第91頁），核與同案被告董秀花於原審審理時之供述情節大致相符（見原審卷第178 頁反面）；並有原審法院106 年聲搜字977 號搜索票（受搜索人：董秀花）、內政部警政署保安警察第七總隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、被告將灰面鵟鷹屍體脫毛現場蒐證照片8 張、蒐證照片6 張○○○鄉○○路山區相思樹造林地）、在同案被告董秀花住處搜索暨扣案物照片共12張、員警林科良107 年3 月14日報告、同案被告董秀花107 年3月7 日自願勘察、採證同意書各1 份、董秀花住處相對位置照片17張等在卷可稽（見警卷第93至99、107 至111 頁、17
9 、181 至189 、191 至201 頁；107 偵1083號卷第115 至
119 、121 、127 至139 頁）。而扣案之灰面鵟鷹屠體32隻，經送請行政院農業委員會特有生物研究保育中心鑑定結果，認為：「二、經抽取7 件檢體核酸物質及比對其粒線體CO
I 序列（666bps），其中4 件不明屠體檢體編號為El，E2，E3，F1，此應為灰面鵟鷹（Butastur indicus）屠體；3 件內臟檢體編號為F4-1，F4-3，F4-4，此應為豬（Susscrofa）內臟，詳如附件一。」等情，有行政院農業委員會特有生物研究保育中心106 年11月8 日農特動字第1063605875號函、鑑定報告書各1 份在卷可稽（見警卷第221 至223 、225頁），核與被告上揭供述情節相符，又上開屠體現由墾丁國家公園管理處保育研究課技佐王弘毅具領保管，亦有贓物認領保管單1 紙附卷可憑（見警卷第227 頁）。是上開事實，首堪認定。
㈡被告於106 年11月22日警詢時先供稱：那不是我去打的，別
人打的，別人不敢處理，是盧明德打得，他不敢處理，說我很閒沒辦法上山，他拜託我處理的云云（見警卷第6 頁）；於106 年12月8 日偵訊時改稱：「【你如何知道那邊有人在打獵？】我騎機車巡，看到山上有光，我就趕過去。【你行動不方便怎麼可能那麼快過去？】他們是打好的鳥的丟在路邊，我看他們從山下一路打到山上的路邊，所以我就在山上路邊等他們，他們也都是在路邊打」（見106 年偵字第8818號卷第265 頁）；又於107 年1 月8 日警詢時供稱：「【你是用何方式撿拾灰面鵟鷹的？】我打開頭燈嚇唬他們，等他們跑完後，我再慢慢一一撿拾。」（見警卷第29頁）；於原審審理時則供稱：「【你是一隻一隻撿的？還是兩包已經包好的？】兩包放在一起，我去時人已經跑了，我想說那時無法上山就拿去自己吃」云云（見原審卷第178 頁）。被告對於本案灰面鵟鷹32隻之來源，供述前後矛盾；且對於其埋伏出聲嚇唬獵人後，其究係1 隻1 隻撿拾後自行裝袋，抑或是獵人因遭被告嚇唬而將已裝入袋中、分為2 袋之灰面鵟鷹32隻直接丟包，再由被告撿拾等情節，前後矛盾不一，其上開所辯，顯非無疑。其於原審審理時又供稱：打獵的人有4 人，且均有戴頭燈，伊埋伏時有戴頭燈但沒有打開，待獵人們靠近伊時，伊才開頭燈並大喊不要動，獵人就把瓦斯槍、灰面鵟鷹、背包都丟在地上跑掉，伊在嚇獵人之前有聽到瓦斯槍的槍聲云云（見原審卷第179 頁正反面、第180 頁）。然被告自陳脊椎開刀受傷，腳不方便爬山（並於偵訊時庭呈開刀證明），伊用埋伏嚇唬之方法取得灰面鵟鷹，這是第1 次，伊想說試試看等語（見警卷第23頁；107 偵1083號卷第51頁；原審卷第178 頁正面）；依其上開所述，被告應無法迅速行動，竟敢冒險獨自上山，無視可能遭獵人反制而無法迅速逃跑之困境，衡情已殊難想像；且埋伏當時，獵人人數非少又持有槍枝，獵人們對於黑夜中被告所發出之單一聲音，雖可能因事出突然而受到驚嚇，然在雙方尚有距離，且人多，並持有槍枝、獵物情況下，衡情應會先以頭燈探照聲音來源，甚至可能逕朝被告來聲方向開槍，而為反抗行為；縱使要逃跑，衡情亦無可能將可用以自衛防身且為其犯罪證據之槍枝丟下後再行逃跑。再者，被告對於多數獵人持槍於夜間進行違法狩獵，稍有不慎，即有遭致槍傷或被傷害可能，應無不能認知可能，其竟敢在孤身一人且無武裝下，於黑夜中前往上開獵場，僅靠大聲喝斥即可使多數獵人拋棄槍枝、獵物、背包，任由被告撿拾獵物，其反於一般人之生活經驗甚明。是被告辯稱獵人們逕將瓦斯槍、灰面鵟鷹、背包都丟在地上後逃跑云云，顯違常情。則被告所辯扣案之灰面鵟鷹32隻，係伊以嚇唬獵人之方式撿拾而來云云，實屬卸責之虛詞，不足採信。
㈢觀諸卷附扣案之灰面鵟鷹32隻屠體照片（見警卷第193 至19
9 頁），該等屠體身上均有圓形孔洞，參諸：⒈被告於原審審理時供稱：伊在現場埋伏時有聽到瓦斯槍的槍聲，獵人遭其嚇唬後當場丟棄在地的也是瓦斯槍等語（見原審卷第179頁反面至第180 頁正面）。⒉證人即承辦員警林科良於原審審理時亦證稱：伊於106 年10月7 日18時許至（屏東縣滿州鄉永靖村）門馬羅山埋伏，當時有看到燈光及聽到槍聲，槍聲應該是空氣槍，是「啵」的聲音，不是「碰」等語（見原審卷第138 頁反面、第140 頁正反面），並有員警林科良於
106 年10月16日製作之偵查報告書1 份在卷可稽（見106 警聲搜1216卷第10頁），顯足認非法獵捕灰面鵟鷹者所用之工具均為不明空氣槍即瓦斯槍，此與上揭灰面鵟鷹32隻屠體上之圓形孔洞互核相符。灰面鵟鷹為鳥類，具有善於飛翔及在樹上棲息之特性，若欲將之射殺，槍枝無疑是能有效達成目的之工具，則扣案灰面鵟鷹32隻屠體身上之圓形孔洞，確係遭不明之空氣槍射殺所致之事實，堪以認定。被告既自陳扣案之灰面鵟鷹32隻，係其獨自上山取得，而其所辯係撿拾他人射殺後取得等情又非可採，且本案亦查無他人持槍枝獵殺，若非被告持不明槍枝獵殺，被告何須暗夜前往上開獵場？何能順利撿拾灰面鵟鷹32隻？辯護人於本院審理時雖為被告辯稱：被告於3 年前左手受傷，無法打直，不可能持空氣槍射殺灰面鵟鷹云云，惟被告係於107 年5 月24日因左手肘槍傷、左手肘尺骨近端、橈骨頭及肱骨髁上開放性骨折住院，分別接受左手肘清創手術及外固定手術、左手肘尺骨近端及肱骨髁上骨折復位及內固定手術，於107 年6 月12日出院。
於107 年11月30日最後1 次就診，當時左肘骨折處已癒合，該傷勢建議仍需持續接受復健治療以達最佳療效等情，有臺中榮民總醫院109 年5 月6 日中榮醫企字第1094201465號函附卷可憑（見本院卷第126 頁），可認被告之骨折傷勢經治療後已復原甚多，只要再進行復健即可達最佳療效；而被告自最後1 次在上揭醫院診療後未再回診，已據被告在本院審理時供明屬實，其左手現今已可舉高過肩往上伸直，手肘雖有變形但向上打直可達70-80 度，彎曲可達90度左右，左手掌打開、握拳均無問題，左小指、無名指則有一點彎曲等情，業經本院審理時現場檢視無訛，並製有照片5 張附卷可稽（見本院卷第212 至222 頁），足見被告縱以前最後復診時及現今左手之情狀，其並非不能以左手做為持槍射擊之支撐點，而持槍枝獵殺鳥類甚明。況本件案發時係106 年10月15至17日間某時，其前往上開醫院治療之時間則在107 年5 月24日，被告之左手是否在本件案發時已受傷，傷勢如何？均非無疑，辯護人上開所辯，實難採為被告有利之認定。是扣案之灰面鵟鷹32隻，應係被告持未扣案之不明空氣槍，在上開地點射殺獵捕而得之事實至明。而上開空氣槍雖未扣案，致無從鑑定其是否對人體具有殺傷力，而另構成槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪，惟依「罪證有疑，利於被告」原則，應認該未扣案之空氣槍未對人體具有殺傷力；被告既係持用空氣槍即瓦斯槍獵捕灰面鵟鷹32隻，該空氣槍即顯非獵槍，則被告所為即已違反野生動物保育法第19條第1 項第5 款「不得使用獵槍以外其他種類槍械，獵捕野生動物」之規定，而該當同法第41條第1 項第3 款「違反第19條第1 項規定，使用禁止之方式，獵捕保育類野生動物者」之構成要件，自應論以非法獵捕保育類野生動物罪。
㈣又本案有無依野生動物保育法第21條之1 第1 項、原住民族
基本法第19條之規定，基於傳統文化所為之獵捕野生動物行為，免除野生動物保育法第41條第1 項第1 、3 款之刑罰責任？經查：
⒈原住民族基本法第19條規定：「原住民得在原住民族地區及
經中央原住民族主管機關公告之海域依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項海域應由中央原住民族主管機關會商中央目的事業主管機關同意後公告。第一項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」；野生動物保育法第21條之1 明定：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第17條第1 項、第18條第1 項及第19條第1 項各款規定之限制。前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」。是上開規定，均係為保障原住民傳統文化中之狩獵文化，為我國憲法與兩公約對於原住民族文化權保障之具體落實。惟原住民為履踐其狩獵文化，狩獵過程中之獵捕、宰殺野生動物行為將造成野生動物數量減少（尤以保育類野生動物影響更為重大），此即與保育野生動物、維護生物多樣性與自然生態（亦即野生動物保育法之立法意旨）之法益衝突，因此，為求取尊重原住民文化與保育生態間之利益調和，原住民族基本法第19條與野生動物保育法第21條之1 並非無條件允許原住民族任意獵捕、宰殺野生動物，而係需「以傳統文化、祭儀或自用為限」及有其「必要性」。此要件規範目的，即係避免原住民個人超越其文化範圍而過度濫殺、濫捕野生動物，甚至進而牟取利益，而使保護原住民文化權之美意淪為盜獵犯罪者之免責事由。
⒉又按野生動物保育法第21條之1 第1 項條文未載明臺灣原住
民族得基於其傳統文化、祭儀，而獵捕、宰殺或利用之野生動物是否限於「一般類野生動物」，或兼及「保育類野生動物」，過去對我國司法實務者適用法律時造成莫大困擾。惟94年2 月5 日公布施行之原住民族基本法，其立法目的為落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第19條第1 項第2 款、第2 項明定原住民基於傳統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕「野生動物」之非營利行為，並未將保育類野生動物排除在外。又野生動物保育法第21條之1 第1 項於93年2 月4 日自第21條第5 款移列而單獨立法，亦明定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕「野生動物」之「必要者」，不受同法第17條第1 項、第18條第1 項及第19條第1 項各款規定之限制，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。是原住民族於其傳統文化、祭儀期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保育法第21條之1 第2 項授權規定而訂頒之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第6 條及其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自製獵槍獵捕屬上開辦法第6 條第2項附表所列准許獵捕之保育類野生動物，不能因野生動物保育法第51條之1 僅規定對於未經許可獵捕、宰殺或利用「一般類野生動物」科以行政罰，即認同法第21條之1 第1 項所謂野生動物僅指一般類野生動物而不包括保育類野生動物（最高法院106 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。換言之，原住民依上開野生動物保育法第21條之1 規定，若原住民所獵捕「野生動物」已合於上開免責之要件，則不論所獵捕「野生動物」為一般類野生動物或保育類野生動物，均不受刑罰所處罰。
⒊又所謂「原住民族地區」，係指原住民傳統居住，具有原住
民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區，原住民族基本法第2 條第3 款定有明文。
其立法理由謂：「『原住民地區』之定義依據原住民族工作權保障法第5 條第4 項規定，係指『原住民族傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請本院核定之地區。』本法從之，另本院（註：係指行政院）已核定上開地區包括30個山地鄉及25個平地原住民鄉（鎮、市），共55個鄉（鎮、市）。」。且行政院前於91年4月16日以院臺疆字第0910017300號函核准屏東縣滿州鄉為「原住民地區」乙節，有原住民族委員會108 年9 月9 日原民經字第1080056461號函1 份在卷可稽（見原審卷第105 頁正反面），則屏東縣滿州鄉自屬原住民族基本法所稱之「原住民族地區」。被告為排灣族平地原住民，有其全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 紙在卷可稽（見原審卷第46頁），而其居住之地理區域、其自陳之獵捕位置、警方搜索查獲保育類野生動物處所，均位在屏東縣滿州鄉境內之原住民族地區，是本案應進一步探討，被告之犯行是否符合野生動物保育法第21條之1 第1 項、原住民族基本法第19條免責之要件。
⒋被告於106 年10月15至17日某時許，在原住民族地區以空氣
槍獵捕灰面鵟鷹之行為，是否符合「基於原住民傳統文化、祭儀或自用」，而有其「必要性」之要件？⑴被告獵捕灰面鵟鷹為106 年10月間，然依「原住民族基於傳
統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第6 條及其附表規定，屏東縣滿州鄉排灣族原住民10月間固定舉辦之祭儀為「五年祭」、「五年後季送善靈」，獵捕動物之種類為熊鷹（頭飾使用之羽毛）、山豬、山羌、臺灣野山羊、飛鼠；不定期舉辦之傳統禮俗包含「生命禮俗（嬰兒出生、滿月、房屋落成）」、「感恩祭」、「播種祭」、「生命禮俗（結婚、慰喪、除喪、成年禮、尋根、傳統身分象徵飾物）」，獵捕動物之種類包含山羌、山豬、臺灣野山羊、飛鼠、野兔、雉雞、臺灣彌猴、臺灣水鹿、松鼠、山老鼠、溪魚、溪蝦、鼬獾、大冠鷲、鵪鶉、蛇類、熊鷹（頭飾使用之羽毛），上開傳統文化祭儀所需獵物已不含括灰面鵟鷹，可見被告獵捕之目的與部落祭儀毫無關連，自與上揭「基於原住民傳統文化、祭儀」之免責要件不符。
⑵另就單純自用之免責要件而言，為避免原住民個人超越其傳
統文化範圍而過度濫殺、濫捕野生動物，自應在「必要性」之要件謹慎審酌，以免使保護原住民文化權之美意，淪為盜獵犯罪者脫免刑罰規範之藉口。查被告於警詢、偵訊時始終供稱：扣案這些灰面鵟鷹的用途是要拿來食用，伊因身體脊椎受傷自己要吃的，聽說吃這個對開刀後有營養補給的功效等語（見警卷第13、23頁；106 年偵字第8818號卷第265 頁），嗣於原審審理時則供稱：「【你抓那麼多是否要自己吃？】是。【你一次大概要吃幾隻？】看家人，我要分給家人吃。【你家裡有多少人？】超多，30人左右，都是我兄弟姊妹的兒子。【你打算一次煮32隻還是要分幾次吃？】應該要分批吃，一次怎麼可能吃那麼多。【你自己一餐可以吃幾隻？】答：兩隻。」等語（見原審卷第180 頁反面至第181 頁）。是被告對於獵捕32隻灰面鵟鷹之目的，先於警詢、偵訊時始終一致供稱係為自己脊椎開刀進補，嗣於原審審理時，起初先供稱係為自己食用，經進一步追問其1 人1 次要食用幾隻時，則又改稱也要分給家人吃、家人有30人左右，可見其供述前後不一致；且其於原審審理時供稱，伊的兄弟姊妹只剩潘文章與其同住在屏東，其餘兄弟姊妹都住在台中等語（見原審卷第179 頁反面）；而被告甲○○之弟弟潘文鴻於原審審理時亦證稱：目前兄弟姊妹中，只有被告甲○○和潘文章住在屏東，伊和伊的小孩都住在台中等語（見原審卷第
135 頁反面至136 頁正反面、第137 頁反面），可見被告之兄弟姊妹及渠等之子女住在屏東者甚少，則被告辯稱要分給家人食用、家人有30人左右，都是伊兄弟姊妹的兒子云云，顯有疑義；其縱係為供自己食用，竟需如此大量之灰面鵟鷹，衡情亦實值懷疑；又不論是自用或分享給親族，於權衡原住民文化（然獵捕灰面鵟鷹非上述排灣族之傳統文化、祭儀）與生態保育間之利益衝突時，更難認被告食用如此大量之灰面鵟鷹，有何超逾生態保育目的而應被優先尊重保護之利益，自與上揭「必要性」之免責要件不符。
⑶綜上所述，被告雖有原住民身分，然其於灰面鵟鷹過境滿州
鄉時，密集、大量獵捕，且僅獵捕單一種類之獵物，其復自陳獵捕目的均與傳統文化、祭儀無關，另就其為供自用之目的上，其獵捕如此大量之保育類動物，亦顯逾越「必要性」之程度，是被告之獵捕行為，與上揭「基於原住民傳統文化、祭儀或自用」而有其「必要性」之要件不符，自難依原住民基本法第19條、野生動物保育法第21條第1 項規定免除刑事責任。
㈤辯護人雖以：灰面鵟鷹每年10月遷徙路線會爆出巨量即在本
件案發之滿州鄉里德村，數量可達數萬隻，其數量已逾越環境容許量等語為被告辯護。惟灰面鵟鷹屬東亞/ 澳大利西亞遷徙線之遷徙性猛禽，其過境臺灣時，族群集中遷徙，且面臨高度獵捕壓力，經鳥類學者專家評估，如未予保育，其族群恐受嚴重打擊，爰仍維持列屬保育類野生動物；另灰面鵟鷹過境數量約為2 萬隻上下波動，其族群數量尚無明顯指數性之增加，亦無造成生態危害等指標現象，故無逾越環境容許量情形等情，業據行政院農業委員會109 年4 月24日農授林務字第1090215325號函敘明在卷（見本院卷第114 頁）。
按行政院農業委員會為法定之中央主管機關，為保育野生動物，應設涵蓋專家學者、民間保育團體及原住民等不具官方身分代表之野生動物保育諮詢委員會，並應設立野生動物研究機構，委請學術研究機構或民間團體從事野生動物之調查、研究、保育、利用、教育、宣揚等事項，野生動物保育法第5 條、第6 條定有明文。足見政府為保育野生動物，除官方人員外，並廣納專家學者、民間保育團體、學術研究機構、原住民等，就野生動物保育事項共同從事各項實地之調查、研究，擬定保育野生動物、維護物種多樣性及平衡自然生態之各種政策，並非憑空制定政策或草率決定保育動物之種類、環境容許量甚明。準此，行政院農業委員會既已針對灰面鵟鷹族群之數量與其遷徙之特性、路徑、危險性，及對棲息環境之危害等各種因素，認為灰面鵟鷹過境上開地點時，其族群數量並未逾越當地之環境容許量，自非無據。辯護人上開所辯，尚非的論，不足為有利被告之認定。
㈥公訴意旨認：被告「將灰面鵟鷹屍體帶至屏東縣滿州鄉某處
河床邊（GPS 座標：X ：234968、Y ：0000000 ），持刀『宰殺』灰面鵟鷹並將之脫毛（俗稱屠體）」。惟按野生動物保育法第18條第1 項固規定：「保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用」，然該法並未對何謂「宰殺」為定義性規範。自文意解釋以觀，宰殺應係指以人為方式使活體生物死亡；自體系解釋以觀，野生動物保育法第3 條第1 款規定：「野生動物：係指一般狀況下，應生存於棲息環境下之哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類、魚類、昆蟲及其他種類之動物」，第6 款規定：「野生動物產製品：係指野生動物之屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵或器官之全部、部分或其加工品」，明顯就「野生動物」與「野生動物產製品」各有不同之定義。而野生動物之屍體既屬野生動物產製品，則「野生動物」本身應指活體之動物。故「宰殺」野生動物自應係指以人為方式使野生動物活體死亡之行為，而不及於動物死體之支解或其他處理，否則即無法與野生動物產製品加以區別。準此，本院既認扣案之灰面鵟鷹32隻，係被告持未扣案之空氣槍射殺獵捕而得，已如上述，卷內又無其他證據證明足資扣案之灰面鵟鷹32隻遭被告開槍射殺後是否立即死亡而為屍體，抑或尚有生命跡象而係遭被告持扣案之菜刀宰殺後始死亡，是依「罪證有疑，利於被告」原則，應認被告持空氣槍射殺後，扣案之灰面鵟鷹32隻均已當場死亡，故被告繼而持扣案之菜刀1 把將上開屍體脫毛之行為，不該當上揭「宰殺」之要件，而僅係被告於持槍「獵捕」犯行完成後之不罰後行為，不成立犯罪。是就公訴意旨上揭「持刀『宰殺』」之用詞，因與野生動物保育法第18條第1 項之法條用語相同，為免產生誤會，故此敘明。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯要屬卸責之詞，不足採信，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、按野生動物保育法第18條第1 項第1 款規定：「保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：一、族群量逾越環境容許量者」；同法第19條第1 項第5 款規定：「獵捕野生動物，不得以下列方法為之：五、使用獵槍以外之其他種類槍械。」。灰面鵟鷹係屬保育類野生動物，且行政院農業委員會迄今尚無野生動物保育法第18條第1 項第1 款族群量逾越環境容許量之相關公告，故灰面鵟鷹之族群量於案發時並未逾越環境容許量，而本案被告明知灰面鵟鷹屬保育類野生動物，未經許可禁止獵捕，其竟未經主管機關許可，持用獵槍以外其他種類槍械之空氣槍，獵捕保育類野生動物灰面鵟鷹，其行為同時違反野生動物保育法第18條第1 項、第19條第1 項第5 款之規定，故核被告所為，係犯野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款之非法獵捕保育類野生動物罪。又野生動物保育法第41條第1 項第1 、2 、3 款，均係就不同情形下，對於保育類野生動物為獵捕、宰殺之處罰規定，如僅有其中一款情形之獵捕或宰殺保育類野生動物，固祇成立其中一款之獵捕或宰殺保育類野生動物罪；如兼具其中多款之情形，因獵捕或宰殺之行為祗有一個，仍只成立一罪，不能認為係法規競合或犯罪競合，並無刑法第55條之適用，其判決主文應將各款情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院92年度台上字第6402號判決參照）。是本案被告非法獵捕灰面鵟鷹之行為，雖同時符合野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款之處罰要件，參諸上開說明，仍僅成立一罪。再被告先後獵捕灰面鵟鷹32隻之行為，其時間密切連接，地點相同，侵害法益同一，為接續犯，亦僅論以一罪。被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、野生動物保育法案件，經原審法院以101 年度訴字第1599號判決判處有期徒刑3 年6 月（併科罰金新臺幣【下同】10萬元）、7 月，應執行有期徒刑4 年（併科罰金10萬元），嗣經本院以102年度上訴字第723 號判決撤銷原判決關於非法持有空氣槍罪及定執行刑部分，改判處有期徒刑2 年（併科罰金8 萬元），上揭撤銷改判部分與上訴駁回之共同犯非法獵捕保育類野生動物罪部分，合併定應執行有期徒刑2 年6 月（併科罰金
8 萬元），嗣經最高法院以102 年台上字第4995號判決駁回上訴而確定，於104 年11月2 日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄105 年7 月14日假釋期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，則其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件；本院考量被告上揭構成累犯之罪與本案所犯之罪之犯罪類型、罪名、侵害法益同質性甚高，可徵其對刑罰之反應力薄弱，有依累犯規定加重其刑之必要，茲依刑法第47條第1 項規定，並參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，就被告本案犯行，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用野生動物保育法第41條第1項第1 款、第3 款，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段規定，並審酌被告除上揭構成累犯之非法持有空氣槍獵捕灰面鵟鷹犯行外（累犯部分不重複評價），其於88年間，即因持玩具空氣槍獵捕灰面鵟鷹而違反野生動物保育法案件，經本院以87年度上更（二）字第263 號判決有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院87年度上更（二）字第263 號判決各1 份在卷可稽，竟為本案相同犯行，可見其不思悔悟，且犯後矢口否認犯行，矯飾卸責，態度非佳；及其犯罪之動機、目的、持不明空氣槍獵捕之手段、獵捕灰面鵟鷹共32隻，數量非少，對自然生態危害非微之犯罪情節；與其自述教育程度為國中畢業，已婚，育有5 個小孩均已成年，現在從事種植愛玉、抓溪蝦，月收入約1 萬多元等家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月；暨說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。扣案之灰面鵟鷹屠體32隻，為被告持不明空氣槍獵捕而得，屬被告之犯罪所得，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收。
次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第1 項、第2 項定有明文。查被告犯罪所用之未扣案之不明空氣槍1支，並無證據證明該不明空氣槍係被告所有，亦無證據證明係他人無正當理由提供被告為本案犯行所用之物，又無證據證明其具有殺傷力而屬法定之違禁物，自與刑法第38條第1項、第2 項之規定不合，無從為沒收之宣告；至扣案之菜刀
1 把，雖係被告所有，且係供其持以將灰面鵟鷹32隻屍體脫毛、去除內臟所用之物，然上開行為與野生動物保育法第18條第1 項規定之「宰殺」要件不符而不構成犯罪，已如上述，自非刑法第38條第2 項「供犯罪所用」之物，無從宣告沒收或追徵。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
書記官 陳金卿附錄本判決論罪科刑法條全文野生動物保育法第41條：
有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上一百萬元以下罰金：
一、未具第十八條第一項第一款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
二、違反第十八條第一項第二款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
三、違反第十九條第一項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。
第一項之未遂犯罰之。