臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度抗字第215號抗 告 人即聲明異議人 蔡介銘上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
9 年6 月11日裁定（109 年度聲字第1275號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及臺灣高雄地方檢察署檢察官民國109 年4 月21日雄檢榮岸109 執聲他556 字第1090026355號函之執行指揮處分，均撤銷。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠本件受刑人蔡介銘前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以106 年度重訴字第37號判決判處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣5 萬元確定；又因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以106 年度審訴字第1106號判決各判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，依刑法第50條第1 項規定，受刑人所犯上開不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，即非當然應併合處罰之情形。嗣臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）就受刑人所犯上開不得科罰金之罪（107 年執字第10407 號）與得易科罰金之罪（106 年執字第10929 號），依刑法第50條第2 項規定之意旨，製作「受刑人定應執行刑聲請書」供當時在監執行之受刑人選擇是否為定應執行之聲請，受刑人則於民國107 年11月22日勾選「不聲請定應執行刑」，並於該欄位後方及該聲請書下方聲請人簽章欄簽名捺印等情，業據本院調取該署107 年執字第10407 號、106 年執字第00000號執行卷宗核閱屬實。㈡受刑人事後又於109 年3 月19日具狀向檢察官請求就上開不得科罰金之罪與得易科罰金之罪聲請定應執行刑，檢察官則以受刑人業於107 年11月22日勾選不聲請定應執行刑為由，以109 年4 月21日雄檢榮岸109 執聲他556 字第1090026355號函（屬執行指揮處分），否准受刑人聲請定應執行刑之請求，此有高雄地檢署109 年執聲他字第556 號執行卷宗可憑。又受刑人前於高雄地檢署針對其所犯上開不得科罰金之罪與得易科罰金之罪是否請求檢察官聲請定應執行刑一事以書面方式詢問時，已明確在上開「受刑人定應執行刑聲請書」上勾選「不聲請定應執行刑」並簽名捺印，而行使其前開程序選擇權，做出拒絕合併定應執行刑之決定，此舉自足發生程序選擇之效果，再觀之該聲請書上除載有「本人已明瞭如經法院裁定應執行刑確定後，各罪之宣告刑已合併為單一執行刑，原得易科罰金（易服社會勞動）之案件已不得再單獨聲請易科罰金（易服社會勞動）」等內容外，另以明顯較大之字體記載「※須注意，經聲請或不聲請後，基於法安定性，不得任意撤回」等語，是受刑人在明確瞭解聲請與否之效果，並經權衡後，猶決定不聲請定應執行刑，則基於禁反言原則，以及維護法安定性、執行程序安定性等目的，自不容受刑人基於投機心態，嗣後又視情況而任意更改原先之決定。至受刑人於選擇聲請或不聲請定執行刑時，心中究係基於如何之動機而為選擇，又或是否係因一念失誤而做出錯誤勾選等等，均不影響受刑人係在自由意志下而為前開決定之事實，自無從執此作為事後得變更前開決定之正當理由。從而，受刑人執前揭理由認執行檢察官之指揮係違法不當，並非可採。綜上所述，本院認執行檢察官關於否准受刑人上開請求之執行指揮，並無違反法令或處置不當之處，是本件聲明異議為無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：抗告人即受刑人蔡介銘（下稱抗告人）確有於107 年11月22日在高雄地檢署製作之「受刑人定應執行刑聲請書」上勾選「不聲請定應執行刑」，並簽名捺印，此為抗告人不爭之事實；惟查，該聲請書係僅針對「得易科罰金」與「不得易科罰金」之罪兩項，提供抗告人圈選「聲請定應執行刑」或「不聲請定應執行刑」，擇一選擇；而未詳加載明「三犯以上施用毒品者，不准易科罰金」之警語。從而，抗告人乃基於「得易科罰金」之數量，勾選「不聲請定應執行刑」，致而喪失「定應執行刑」之權益；待事後家母前往高雄地檢代為聲請繳納「易科罰金」時，執行檢察官始告知因抗告人屬「三犯以上施用毒品者」，而否准易科罰金」。抗告人認本案之爭點在於高雄地檢署所製作之「受刑人定應執行刑聲請書」中，並未詳加明示「三犯以上施用毒品者，不准易科罰金」之警語，供抗告人明確瞭解，而導致抗告人乃就聲請中所列「得易科罰金」之罪「聲請易科罰金」，進而勾選「不聲請定應執行刑」；現今否准後，已使抗告人無法再回復聲請定應執行刑之權益，事後又歸責於抗告人反言，實已損害抗告人於法律上之利益。按「信賴保護原則」攸關憲法上人民權利之保障，高雄地檢署事前未盡告知之義務，而使抗告人平白喪失聲請定應執行刑之權益，實有違人民對法律之信賴；況抗告人絕非心存投機僥倖之心態於勾選「不聲請定應執行刑」後又反言欲聲請定應執行刑之過程，請詳加審酌撤銷原裁定，使抗告人得有聲請定執行刑之補救措施等語。
三、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條第1 項定有明文。所謂「檢察官執行之指揮為不當」，包括刑之執行，或其方法，及主刑與從刑。刑法第50條第2 項，賦予受刑人對於易科罰金及不得易科罰金之數罪，得以權衡自身資力或自由受拘束期間等利弊因素，決定是否請求檢察官向管轄法院聲請定應執行刑，立法目的乃給與受刑人程序選擇權。惟受刑人一旦行使上開程序選擇權後，得否又為相反選擇？例如：⒈先向檢察官表示不聲請，嗣又為相反之表示；⒉受刑人先向檢察官表示聲請定應執行刑，檢察官向管轄法院聲請定應執行刑後，又表示不聲請定應執行刑；此種情形又包括：①法院受理檢察官之聲請尚未裁定、②已經裁定尚未確定、③裁定確定之後等不同的階段情形，因此將更衍生如准許受刑人為相反選擇，其選擇有無時間限制的問題。此等問題之發生，係因刑法第50條第2 項並無明文所致。刑事訴訟程序之訴訟行為得否為前後相反之主張，使發生相反之法律效力，原則上應取決於法律之規定，法律無明文時，則須探究各該訴訟行為之本質，並權衡具體的妥當性、法的安定性，未可一概而論。受刑人依刑法第50條第2 項所為程序選擇權之行使乃刑事訴訟程序之訴訟行為，法律雖未明文規定受刑人一旦行使上開程序選擇權後，得否又為相反選擇，惟揆諸刑法第50條第2 項之立法目的，受刑人變更意願可能性非法之所禁，應就不同個案之刑罰執行程度，分別權衡具體的妥當性與法的安定性。
四、經查：㈠本件受刑人即抗告人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，
經原審法院以106 年度重訴字第37號判決判處有期徒刑10月（併科罰金新臺幣5 萬元）確定；又因違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院以106 年度審訴字第1106號判決各判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑10月（並諭知易科罰金之折算標準）確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第36至37頁，本院卷第38至39頁）。
依刑法第50條第1 項規定，受刑人所犯上開不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，即非當然應併合處罰之情形；嗣高雄地檢署就受刑人所犯上開不得科罰金之罪（107 年執字第00
000 號）與得易科罰金之罪（106 年執字第10929 號），依刑法第50條第2 項規定之意旨，製作「受刑人定應執行刑聲請書」供當時在監執行之受刑人選擇是否為定應執行之聲請，抗告人於107 年11月22日勾選「不聲請定應執行刑」，並於該欄位後方及該聲請書下方聲請人簽章欄簽名捺印，且該聲請書上亦載有「本人已明瞭如經法院裁定應執行刑確定後，各罪之宣告刑已合併為單一執行刑，原得易科罰金（易服社會勞動）之案件已不得再單獨聲請易科罰金（易服社會勞動）」等內容外，另以明顯較大之字體記載「※須注意，經聲請或不聲請後，基於法安定性，不得任意撤回」等情，有上開抗告人所簽名之「受刑人定應執行刑聲請書」影本在卷可憑（見原審卷第17頁），亦為抗告人所不爭執，此部分之事實應可認定。
㈡惟抗告人就其前開違反毒品危害防制條例（計2 罪）所處有
期徒刑6 月、5 月（應執行有期徒刑10月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1 日），委託其母向高雄地檢察署執行檢察官聲請准予易科罰金，經該署執行檢察官審核後，以抗告人犯案眾多、常犯案件（三犯以上施用毒品），非執行顯難收矯正之效或難以維持法秩序為由，否准予以易科罰金之聲請，嗣抗告人就檢察官否准予易科罰金之執行處分聲明異議，業經原審法院於108 年11月29日以108 年度聲字第2336號裁定「聲明異議駁回」，有上開刑事裁定在卷可稽（見本院卷第49頁）。益見抗告人於前開「受刑人定應執行刑聲請書」上勾選「不聲請定應執行刑」後，就其「得易科罰金」部分向檢察官聲請准予易科罰金，惟遭檢察官以抗告人有上開多次犯罪前科（三犯以上施用毒品）而否准抗告人易科罰金之聲請，此部分之事實亦可認定。
㈢按法律是社會生活的產物，執法人員自須體察社會脈動，秉
持立法精神和整體法律秩序理念，與時俱進，法律生命於焉豐富而有活力，司法裁判（含檢察官之處分）因此適於社會正義，符合人民法律感情，刑事訴訟法第2 條第1 項關於「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之客觀性義務規定，亦得藉此具體展現（最高法院103 年度台上字第900 號判決意旨參照）。
文。又受刑人於面臨國家機關動用豐富的資源對之進行執行時，在執行程序中往往處於相對弱勢地位，是執行檢察官或書記官有義務適時提供受刑人些許法律資訊上的協助，以稍微彌補受刑人當事人不對等的地位。本件抗告人除了有前揭因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院分別判處有期徒刑10月、6 月、5 月外；另之前⒈於94年間因販賣第二級毒品、施用第二級毒品罪，經原審法院以94年度訴字第2114號判決分別判處有期徒刑
7 年6 月、4 月，嗣經本院以94年度上訴字第1677號判決駁回上訴（販賣第二級毒品部分，經最高法院以94年度台上字第5464號判決上訴駁回）；⒉於103 年間因非法持有槍砲之主要零件罪，經原審法院以104 年度重訴字第45號判處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣參萬元，嗣經本院以105 年度上訴字第481 號、最高法院106 年度台上字第1781號分別判決駁回上訴確定；⒊於104 年間因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以105 年度簡字第920 號判決判處有期徒刑5月，嗣經該院以105 年度簡上字第156 號判決上訴駁回而確定；⒋於104 年間因違反毒品危害防制條例案件，經屏東地院以105 年度簡字第702 號判決判處有期徒刑4 月，嗣經屏東地院以105 年度簡上字第91號判決上訴駁回而確定。上開案件經屏東地院以107 年度聲字第667 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年確定，此有前揭刑事裁定、刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。此情，應為高雄地檢署執行檢察官或書記官於製作抗告人前開「受刑人定應執行刑聲請書」時所得知悉，惟抗告人於填寫「受刑人定應執行刑聲請書」時，因不知上開「得易科罰金之罪」事後會遭執行檢察官否准其易科罰金之聲請，其基於「得易科罰金」之2 罪若得以易科罰金時，將縮短其執行之刑期，方選擇不聲請上開各罪定其應執行刑，惟高雄地檢署執行檢察官或書記官於製作抗告人前開「受刑人定應執行刑聲請書」，並未告知抗告人之聲請易科罰金於執行實務上將有遭否准之情事，則依上開說明，高雄地檢署檢察官或書記官所為之執行程序，已有違對於抗告人「有利及不利之情形，一律注意」之客觀義務。又受刑人依刑法第50條第2 項所為程序選擇權之行使乃刑事訴訟程序之訴訟行為，法律雖未明文規定受刑人一旦行使上開程序選擇權後，得否又為相反選擇，惟揆諸刑法第50條第2 項之立法目的，受刑人變更意願可能性非法之所禁（詳前所述），故本件抗告人於執行檢察官否准其易科罰金之聲請後，始變更意向請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑，不但無影響執行程序或違反公平性之情況，亦不至於影響後續刑罰之執行程序；又依前開所述聲請定應執行刑之過程，抗告人亦無權利怠於行使之情形，且定執行刑之目的係出於刑罰衡平原則之考量，其立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，此由所定執行刑不能較未定執行刑更不利於受刑人方屬適法自明，在抗告人聲請易科罰金時遭執行檢察官否准之情況下，倘僅因抗告人曾表示不聲請定刑而限制抗告人嗣後請求檢察官聲請定應執行刑，則無形已剝奪抗告人聲請定執行刑之利益。綜上各情，本院認檢察官109 年4 月21日雄檢榮岸109 執聲他556 字第1090026355號函不准抗告人聲請定執行刑之意思表示，該所為執行之指揮，已難謂為允當。則原裁駁回抗告人之聲明異議，亦非妥適。
四、綜上所述，本件抗告人之抗告，為有理由，自應由本院將原裁定及臺灣高雄地方檢察署檢察官民國109 年4 月21日雄檢榮岸109 執聲他556 字第1090026355號函之執行之指揮處分均撤銷，另由檢察官更為適法之處分。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
書記官 蔡佳君