臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度抗字第436號抗 告 人即聲請人 陳人杰上列抗告人因毒品危害防制條例聲請再審案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國109 年12月1 日裁定（109 年度聲再字第22號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即聲請人陳人杰（下稱抗告人）對原審法院民國109 年1 月2 日宣判之108 年度審訴字第1237號判決提起上訴，臺灣高等法院高雄分院法官於開庭時（即109 年3 月15日準備程序期日），未將有利於抗告人有關毒品危害防制條例第20條第3 項觀察勒戒已於109 年1 月15日修正公布之事實，告知抗告人，卻要抗告人撤回上訴，致抗告人因施用毒品案件而須執行達7 年多之刑期，然抗告人於93年觀察勒戒釋放後，已逾3 年，符合該修正後規定，而應為觀察勒戒，爰請為較有利於抗告人之裁定云云。
二、按104 年2 月4 日修正公布、同年月6 日生效之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款及第2 項規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審…六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」、「前項第1 款至第3 款及第5 款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」，修正後增列之同條第3 項亦規定：「第
1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。是受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂新事實或新證據，是否為判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，及可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。
三、經查：㈠抗告人因施用第一級、第二級毒品犯行，經協商程序後，原
審法院以108 年度審訴字第1237號判決分別處有期徒刑11月；有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，嗣經抗告人提起上訴後，經本院以109 年度上訴字第224 號案件受理，並於109 年3 月15日準備程序期日撤回上訴等情，業經本院調閱上開案件卷証資料，查明無訛，合先敘明。㈡再審聲請意旨略以：原確定判決記載扣案之第一級毒品海洛
因、第二級毒品大麻均係警方經其同意後搜索扣得，此與事實不符，案發時警方並未經我同意，即在無搜索票之情況下對其搜索，隨後我被帶回警局製作警詢筆錄並被迫簽立自願搜索同意書，是上開違法搜索取得之證據，應不得作為我有罪認定之基礎，又我欲聲請傳喚案發時在場之另案被告蔡之敏為證人，以佐證警方違法搜索方為事實，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定，聲請再審等語。經原審以：1.聲請人（即抗告人，下同）固稱其提起本件再審所舉之「新事實」，係警方對其違法搜索一事云云；而所舉之「新證據」，則係聲請傳喚案發時在場之另案被告蔡之敏到庭為上開新事實作證。惟查，觀諸卷附高雄市政府警察局（下稱市警局）三民二分局陽明派出所偵辦毒品案件相片表、市警局三民二分局搜索扣押筆錄，均係記載案發時警方係經聲請人同意後搜索，後者並經聲請人親自簽名捺印無訛，佐以當時在場之另案被告蔡之敏於警詢中，以及聲請人於警詢、偵查及法院審理中，均未提及係被迫簽署自願受搜索之文件，抑或提及警方有何違法搜索之情形，且聲請人於本院審理時，尚辯稱案發時係其「主動」將毒品拿出來提供警方，並主張其有刑法第62條自首規定之適用云云，顯與其本件聲請再審意旨主張警方未經其同意即對其搜索，扣得毒品等物之情況相互矛盾，此有警詢、偵訊筆錄、本院（即原審法院）108 年12月26日準備程序筆錄、審判筆錄暨錄音譯文等件在卷可憑；再參諸聲請人於本案前，已有包含施用毒品罪等諸多前科紀錄，其對司法偵審程序並非陌生，倘違法搜索屬實，其自可在該案程序中逕為主張，實無須先謊稱其有主動交出毒品並自首之情節，再於案件確定後始辯稱其係遭警方違法搜索而扣得毒品，足見其稱遭違法搜索一事，顯屬無稽。據上各情，堪認案發時員警應係經聲請人同意後方對其搜索，要無聲請意旨所指違法搜索之情形，原確定判決雖未傳喚另案被告蔡之敏為此到庭作證，然綜觀卷內既有事證，實不足以有令人產生合理懷疑，而動搖原確定判決所認定之事實，是聲請人上開意旨顯無理由，自不符開啟再審程序之要件。2.又聲請意旨除稱聲請人係遭違法搜索外，進而主張違法搜索取得之證據不得作為其有罪判決之認定基礎云云。查此部分之聲請意旨，係在質疑原確定判決認定有罪所依憑之證據是否違法，及有無適用法則不當致影響判決結果之情形，揆諸上揭說明，再審程序係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序尋求救濟，可知此部分聲請意旨屬非常上訴救濟程序之範疇，而與再審程序係就原判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，亦難認係聲請再審之適法原因。3.綜上所述，聲請人依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定，以上開情事聲請再審，均為無理由，應予駁回等語。
㈢按刑事訴訟法第455 條之10規定：「依本編所為之科刑判決
，不得上訴。但有第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第
4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，或協商判決違反同條第2 項之規定者，不在此限（第1 項）。對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限（第2項）。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判（第3 項）。又毒品危害防制條例第36條規定：「本條例除中華民國99年11月5 日修正之第2 條之1 、第27條及第28條，104 年1月23日、106 年5 月26日修正之條文，自公布日施行；105年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行；108 年12月17日修正之第18條、第24條及第33條之1 之施行日期，由行政院定之外，自公布後6 個月施行。」，而該條例第20條修正條文，經總統於109 年1 月15日公布，是毒品危害防制條例第20條應於109 年7 月15日施行。查，原審法院於108年12月26日行審判程序時，抗告人基於自由意志，與檢察官達成協商判決程序，並於辯護人協助下，與檢察官達成抗告人施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，願受有期徒刑11月之宣告，施用二級毒品大麻，願受有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日之宣告，嗣該案件於109 年1 月2 日宣判，有審判筆錄、宣示判決筆錄可參（見審訴1237號卷第43至51、83至89頁），則抗告人於108 年12月26日與檢察官達成協商判決，原審法院於109 年1 月2日宣判，均在毒品危害防制條例20條修正施行之前，且該協商判決不得上訴。嗣抗告人不服原審判決，提起上訴，主張：原審協商判決係非出於自由意志云云。本院以109 年度上訴字第224 號案件（下稱前案）受理，該案件之受命法官於毒品危害防制條例20條修正施行前之109 年3 月5 日行準備程序時，提示原審法院108 年12月26日審判期日開庭錄音譯文，抗告人表示不爭執錄音譯文後，當庭表示撤回該案件之上訴，亦有該期日準備程序筆錄、錄音譯文、撤回上訴聲請書可參（見本院上訴224 號卷第81至93頁）。故抗告意旨認本院前案法官要其撤回上訴，尚有誤會。
㈣原審以抗告人提起再審之聲請無理由，駁回抗告人再審之聲
請，並無不合。抗告意旨並未具體指摘原裁定有何違法或不當之情形，本件抗告難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
書記官 沈怡瑩