臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度聲再字第126號再審聲請人即受判決人 林聖諭上列聲請人因毒品危害防制條例等案件，對於本院102 年度上更一字第6 號，中華民國102 年6 月20日第二審確定判決（臺灣屏東地方法院100 年度訴字第689 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署99年度偵字第3809號、第3953號、第4310號、第4319號、第7120號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請人聲請再審之意旨略以：
㈠、中華民國104 年1 月23日修正通過之刑事訴訟法，以不屬於
106 年4 月26日修正公布前刑事訴訟法第420 條第1 項第6款之新事實、新證據，依該規定聲請再審，經聲請人依刑事訴訟法第431 條第1 項撤回或經法院專以非屬事實審法院於判決前未發現而不及調查斟酌之新事實、新證據為由，依刑事訴訟法第434 條第1 項裁定駁回。新法施行後「復以同一事實證據」聲請再審，而該事實證據符合修正後規定者，不適用刑事訴訟法第431 條第2 項、第434 條第2 項規定，刑事訴訟法施行法第7 條之8 於106 年4 月26日公布施行，聲請人依前開刑事訴訟法施行法第7 條之8 規定聲請再審及請求停止執行，核屬有據。
㈡、公訴意旨所指聲請人2 次販賣海洛因之對象為「舅舅」、「阿弟」（即「阿卑」），然並無任何具體特定之購毒者指訴聲請人販賣毒品；證人林秀芳於偵訊時及原審準備程序時供述，對交付之毒品或稱係甲基安非他命，或稱海洛因，前後所供矛盾歧異，實不足採為聲請人有罪之依據，且公訴意旨另於附表六編號2 、3 認定證人林秀芳基於幫助聲請人販賣第一級毒品海洛因之犯意將海洛因交給「舅舅」、「阿卑」，更有極大差異，可證林秀芳於警詢、偵查中之證述內容是否屬實，顯有可疑。則本案毒品是否交付？交付何種毒品？有無付款？等均無從查證。如確如林秀芳指證此件販賣毒品案，原判決為何未宣告沒收聲請人犯罪所得？原判決有違法。
㈢、共同被告即證人林秀芳之通聯譯文，該監聽錄音內容之顯示為學理上所稱之派生證據，是以文書於內容即譯文所陳述之事實供為證據資料，性質上實與一般供述證據無殊，其證據能力之有無，應分別依通話內容如何為衡，如其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，應屬被告在審判外所為不利於己之陳述，依自白法則評價其得否為證據並無關乎傳聞法則之適用。若其通話內容純然涉及有關第三人之犯罪事實者，就該第三人之案件而言，屬於被告以外之人在審判外之陳述，依傳聞法則定其有無證據能力，最高法院98年台上字第7231號判決可參。而共同被告所為不利己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，最高法院31年上字第2423號判例、46年台上字第419 號判例可參照。原確定判決以共同被告不利於己之供述採為聲請人犯罪之證據，容有違誤。又釋字第582 號解釋意旨謂憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，為確保被告對證人之詰問權，證人及共同被告林秀芳依法應傳喚到庭具結陳述，惟本案逕依證人林秀芳之證詞為聲請人犯罪之證據，已不當剝奪聲請人詰問證人林秀芳之權利，其證言未經合法調查，依刑事訴法第155 條第2 項規定，自不得認定為聲請人犯罪之證據，原確定判決有不適用法則及應調查證據未調查之違法。
㈣、證人張耀庭雖於警詢、偵查中陳稱有幫聲請人、林秀芳販賣毒品，然其已於原審中翻異前詞，改稱我只是載林秀芳去找朋友，並不知道她是不是要去交付毒品，我沒有看到她拿毒品給人家，也沒有明知林聖諭在賣毒品還幫他送貨等語，證人張耀庭之供述核與證人陳世文於警詢、偵查及原審審理時均否認有幫聲請人、林秀芳販賣毒品證述情節相符。且證人張耀庭在偵查中陳稱他於99年2 、3 月間向聲請人買海洛因時，聲請人要他順便幫忙拿一包海洛因到肯德基給別人一節亦與起訴書附表六編號4 認定林秀芳、張耀庭、陳世文基於幫助聲請人販賣第二級毒品之犯意由張耀庭、陳世文開車載林秀芳至約定地點交付甲基安非他命予購毒者之情形有極大差異，足證張耀庭於警詢、偵查中之證述內容是否屬實有疑義。
㈤、聲請人與林秀芳於99年2 月4 日之通聯內容係在談簽賭賭輸後，要林秀芳將賭金送至組頭之對話，雖林秀芳證稱該通聯是聲請人叫她幫忙送甲基安非他命給綽號「阿舅」之人，但此與公訴意旨認定聲請人係販賣第一級毒品給綽號「舅舅」不同。
㈥、依證人陳世文於警詢、偵查及原審審理時證稱其載張耀庭去送貨地點是東港安泰醫院後面○○○鄉○○路統一超商前，並沒有去東興國中及東港分局附近，依張耀庭於偵查、原審所述其受聲請人所託送毒品，係受聲請人指示，並未提及係林秀芳為聲請人送毒品，而請張耀庭、陳世文幫忙的。張耀庭於100 年5 月11日之證述其是為聲請人送海洛因，亦與檢察官起訴之基本事實不同。檢察官起訴之時間、地點應係依張耀庭之證述為其論據，惟依張耀庭之說法其為聲請人送毒品顯然是與林秀芳一起送毒品的事實不同，其與林秀芳、陳世文一起送毒品的事實，並無任何證述或證據是與聲請人有關連。
㈦、最高法院發回意旨提及證人林秀芳於99年4 月11日警詢所稱：張耀庭、陳世文及另一個住東港鎮綽號「龍呀」等3 名年籍不詳男子，曾在98年至99年2 月間多次幫忙聲請人送交第
一、二級毒品到購買毒品的人手上，又證人林秀芳於100 年
1 月19日偵訊時所稱：我有拿給一個「弟弟」在東港，拿一小包海洛因給他，我沒有拿安非他命，我沒有幫忙收錢，只有幫忙拿貨而已，另外幾次也是在東港，地點都是在東港菜市場附近等語，是以證人林秀芳在檢察官面前未提及有張耀庭、陳世文一起為聲請人送毒品。而且證人林秀芳送貨地點都在東港市場附近，並未提及肯德基、東港分局、東興國中，最高法院未明察證人3 人所述與檢察官起訴事實不符，是其發回意旨顯有誤會。
㈧、證人林秀芳已緝獲，目前羈押於高雄大寮女子監獄，請求傳喚調查新證據。
二、按經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434 條第2 項（現已移列為第3 項，下同）、第433 條定有明文。查刑事訴訟法施行法第7 條之
8 於106 年4 月26日公布施行，其規定「中華民國104 年1月23日修正通過之刑事訴訟法施行前，以不屬於修正前刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之新事實、新證據，依該規定聲請再審，經聲請人依刑事訴訟法第431 條第1 項撤回，或經法院專以非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據為由，依刑事訴訟法第434 條第1 項裁定駁回，於施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據符合修正後規定者，不適用刑事訴訟法第431 條第2 項、第43
4 條第2 項規定。前項情形，經聲請人依刑事訴訟法第431條第1 項撤回，或經法院依刑事訴訟法第434 條第1 項裁定駁回後，仍適用刑事訴訟法第431 條第2 項、第434 條第2項規定。」等旨，究其規定係指修法之前有以不屬於修正前刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之新事實、新證據聲請再審，而法院依修正前之規定審核再審條件遭駁回之聲請再審案件，如再以同一原因提起再審時，因前未被依修正後之再審條件審核過，所以不得依刑事訴訟法第431 條第2 項、第
434 條第2 項規定予以駁回其再審之聲請。惟若法院已依修正後再審規定之條件審核其再審原因認無理而駁回者，則仍有適用刑事訴訟法第431 條第2 項、第434 條第3 項之規定。即其適用之對象為106 年4 月26日刑事訴訟法施行法第7條之8 施行前，已被依104 年1 月23日修法前為法院以不屬於修正前刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之新事實、新證據而駁回之聲請再審案件為對象。經查聲請人就本案曾3 次向本院聲請再審，經本院以不合於修法後之再審要件，以聲請再審無理由而駁回者，計有107 年1 月22日本院106 年聲再字第155 號、107 年4 月30日本院107 年度聲再字第61號、108 年11月15日本院108 年度聲再字第107 號等3 件聲請案件，（各詳本院之裁定，本院卷第49- 62頁），聲請人上開再審之聲請均已在104 年及106 年修法之後，自有刑事訴訟法第434 條第2 項規定之適用，合先敘明。
三、按104 年2 月4 日修正公布之刑事訴訟法第420 條第3 項增訂：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。是舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍。又刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款關於得為再審之原因規定，仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能遽行准許再審。至於聲請再審的理由，如僅係對原確定判決認定的事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權的適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審的要件。又聲請人所提出或主張的新事實、新證據，若自形式上觀察，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關聯，或無從產生聲請人所謂的推翻該事實認定的心證時，無庸贅行其他調查（最高法院108 年度台抗字第742 號、107 年度台抗字第1344號裁定意旨參照）。經查：
㈠、林秀芳雖已於109 年2 月14日緝獲，目前羈押於高雄女子監獄。然查本案共同被告即證人林秀芳於本案之警詢及偵查中所為之陳述，原確定判決認有證據能力，已據原確定判決於理由中敘明綦詳（見原確定判決理由一、㈢㈣）。且查林秀芳於審判中雖因通緝未能傳喚到庭進行詰問，惟其於原審準備程序中已經翻異其原先於偵訊中之供詞，而全然否認有販賣毒品行為，相比較其前後相異之供述，原確定判決已說明應以林秀芳於偵訊中具結後所為不利己供述及證詞較為可採（見原確定判決理由三、㈡⒋），是雖林秀芳前因通緝，未克於原確定判決審理時為交互詰問，惟按證人林秀芳於第一審及本院確定判決審理時係經傳拘無著，且為法院通緝中，在客觀上有不能受詰問之情形等情，而非不予調查，已難據此指摘原確定判決有違法之處。復查證人林秀芳於法院詢問時既已翻異其偵查中之證詞而為原確定判決所不採，則縱再予傳喚其到庭交互詰問，其所為證詞或與偵查中具結供述相符，或仍翻異其偵查中之證詞而為利己或利聲請人之不同於偵查中具結之供述，此均與原確定判決已就林秀芳前後之不同證詞所為之審酌並說明如何採證之理由並無相悖之處，聲請意旨雖聲請傳喚林秀芳調查新證據云云。惟據上說明無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，該證據調查與否實已無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決的結果根本不生影響，聲請意旨所指尚未具備上述新證據之要件，其據為聲請再審之原因為無理由。且再審意旨以之指摘原確定判決就此有不適用法則及應調查證據未調查之違法云云，亦非提起再審之合法原因。
㈡、聲請意旨指摘原確定判決未為犯罪所得沒收為違法判決一節，經查原確定判決事實就聲請人3 次販賣毒品所得部分，認定係「惟尚未收取對價」、「惟尚未收取對價」、「惟均未收取對價」等旨（見原確定判決事實三、㈠㈡㈢），原確定判決理由亦說明無庸為沒收諭知之理由（見原確定判決理由
五、㈢末段）。聲請意旨以之指摘判決違法顯有誤解。另關於通訊監察譯文係監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，原確定判決已說明其證據能力（見原確定判決理由一、㈤），聲請意旨復爭執其證據能力，顯非再審之合法原因。又聲請意旨以最高法院發回意旨有誤會及原確定判決與起訴意旨差異部分，按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載（即本件聲請人涉犯之販賣毒品犯行5 罪部分），即為法院應予審判之範圍，法院審判時於檢察官起訴同一基本犯罪事實之範圍內，並不受起訴書所載之起訴法條或其他參與之共犯為共犯或幫助犯之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實甚至變更檢察官所引應適用之法條。故聲請意旨以檢察官起訴林秀芳為幫助犯與原確定判決認定林秀芳為共同正犯不同，而指摘原確定判決違法云云，亦非合法聲請再審原因。
㈢、聲請意旨另指證人林秀芳、張耀庭等對聲請人不利供述不可採為認定聲請人犯罪證據一節，惟按再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同。本件原確定判決所為證據能力認定及證據調查、取捨，是否違反證據、經驗及論理法則，乃判決不適用法則或適用不當之判決違背法令，聲請意旨前揭所指，係得否據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，故聲請人前開所述，仍與法定聲請再審原因並不相合，其執違背法令之事由資為聲請再審之原因，亦難認為可採。
㈣、至於聲請人其他聲請意旨所指各節，聲請人已就同一原因聲請再審，業經本院以106 年聲再字第155 號、107 年度聲再字第61號、108 年度聲再字第107 號等裁定認聲請再審無理由而予駁回在案（見本院卷第49-62 頁），故聲請人再以同一原因聲請再審，其聲請再審程序顯然違背規定，再審聲請為不合法應予駁回。
四、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，其中以原確定判決理由矛盾，應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令為理由聲請再審部分，本非得為聲請再審之理由，此部分聲請再審之程序並不合法；或前曾以同一理由聲請再審被駁回者，亦為不合法。另又以發現新證據、新證據為理由聲請再審部分，或核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定不合，為無理由；從而，本件聲請人之再審聲請部分不合法，部分無理由，應予駁回。其聲請既經駁回，其聲請停止刑罰之執行，同屬無據，爰併予駁回。
五、按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429 條之2 、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177 條之4 定有明文。故有關於必要性之判斷，則應視踐行該法定程序是否有助於釐清聲請意旨及所主張之再審事由，自未排除法院於認有程序上不合法、顯無理由或應逕予開啟再審程序時，得不經踐行該法定程序並逕為裁定，故基於立法者就聽審權保障與考量司法資源有限性之合理分配，法院自得依據個案情節考量其必要而有判斷餘地。基此，本件聲請意旨業已敘明其聲請再審事由，然既屬聲請顯屬程序上不合法且無可補正，且顯無理由，依前開說明及刑事訴訟法第429 條之2 之立法意旨，自無通知聲請人到場並聽取其意見之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如
主文。中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈法 官 惠光霞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 李采芹