臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度重侵上更二字第1號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 郭聰俊選任辯護人 陳冠甫律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院
104 年度侵訴字第19號，中華民國106 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署103 年度偵字第8299號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
庚○○連續對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為，處有期徒刑伍年陸月，減為有期徒刑貳年玖月。
被訴連續對於己○、甲○、丁○、乙○及丙○為加重強制性交，及對於戊○加重強制性交、加重強制猥褻部分，均無罪。
犯罪事實
一、庚○○於民國90年至94年間陸續擔任己○（代號0000000000，00年0 月生，年籍姓名詳卷）、甲○（代號0000000000E，00年00月生，年籍姓名詳卷）、丁○（代號0000 000000F，00年0 月生，年籍姓名詳卷）、乙○（代號0000000000I，00年00月生，年籍姓名詳卷）、戊○（代號0000000000T，00年0 月生，年籍姓名詳卷）、丙○（代號0000000000Y，00年0 月生，年籍姓名詳卷）之桌球教練，並共同於屏東縣長治鄉長興村媽祖廟之活動中心2 樓（下稱長興村活動中心）練習，且因教學關係會有開車接送被害人之情，而有帶被害人回其位於屏東縣屏東市○○街之老家（下稱豐年街住處）、或其於91、92年間搬家後位於屏東縣○○鄉○○街○○號新家（下稱長生街住處）單獨相處之機會。詎庚○○明知己○、甲○、丁○、乙○、丙○均為未滿14歲之男子，竟基於對於未滿14歲男子為猥褻之概括犯意，為下列行為：
㈠於91年至94年9 月間之某時，在長興村活動中心，或豐年街
住處、長生街住處，或接送己○而與己○在車上相處之機會，以手深入己○褲子內或脫去己○褲子，撫摸己○陰莖或以其口含己○陰莖為己○口交之方式，對己○為猥褻之行為1次。
㈡於91年至94年5 月間之某時，在長興村活動中心，以脫去甲
○褲子，徒手撫摸甲○陰莖或以其口含甲○陰莖為甲○口交之方式，對甲○為猥褻之行為1 次。
㈢於90年9 月起至94年5 月間之某時，在長興村活動中心，或
豐年街住處、長生街住處，或接送丁○而在車上與丁○相處之機會，以脫去丁○褲子，徒手撫摸丁○陰莖，或要求丁○以手撫摸其陰莖，或以其口含丁○陰莖為丁○口交之方式，對丁○為猥褻之行為1 次。
㈣於91年至94年5 月間之某時，在長興村活動中心，以隔著褲子撫摸乙○陰莖之方式，對乙○為猥褻之行為1 次。
㈤於91年至94年5 月間之某時，在長興村活動中心或豐年街住
處，以脫去丙○褲子或直接伸入丙○褲子，徒手撫摸丙○陰莖或以其口含丙○陰莖為丙○口交之方式，對丙○為猥褻之行為1 次。
二、案經己○、丁○委由告訴代理人蔡明樹律師告訴，及甲○、戊○訴由屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力方面：
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身份之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利法第46條第2 項分別定有明文。本件判決書如記載己○、甲○、丁○、乙○、戊○、丙○之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人身份資訊之虞，爰依上開規定僅以代號或上開稱謂為之。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被
告庚○○（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第140-143 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於91年至94年5 月間陸續擔任被害人己○、甲○、丁○、乙○、丙○等5 人之桌球教練，並於長興村活動中心練習等情，惟否認有何猥褻犯行，於歷審及本次審理時辯稱：本件被害人等人之指證有前後不一致之情形，且無其他補強證據，不能以此作為認定犯罪事實之依據；又長興村活動中心沒有房間間隔，且伊妻子平常均在家，被告不可能在眾目睽睽之下為本件猥褻行為；又被告之鼠蹊部固長有黑痣，惟不能排除係本件案發後之後天所生成；又本件係因有些學生不滿被我修理，才會在事隔多年後提告並報復我云云。惟查：
㈠被告確於犯罪事實一㈠所示時地對己○為猥褻行為1次：
1.證人即告訴人己○於偵查中具結證稱：「我是一年級加入桌球隊，（第一次）是在長興村活動中心，只有我跟被告兩個人在，他將我抱上桌球桌，「將手伸進我褲子內摸我的陰莖，幫我打手槍」、「他也曾對我作過口交，他未曾要求我幫他口交或摸他陰莖，都是他對我」、「被告對我性侵最後一次是在他長生街住處，那時只有我們兩個人，他帶我去二樓，也是摸我的陰莖及幫我打手槍」、「被告這樣的行為一星期應該有2 、3 次」、「被告這些行為有在我們練球的地方、長治鄉的新家、豐年街的老家」、「被告作這些行為時應該有其他人（小朋友）在場，但是因為我們從小教練就這樣對我們，所以大家看到時不會有特別的反應」、「被告開車載我回家也會摸我的陰莖」、「不一定會將我的褲子脫掉，有時候會」等語（見他卷第54至58頁）；於第一審審理中證稱：「第一次是在長興村活動中心，活動中心外面的人是看不到的，走上去有兩層鐵門鎖，他那時就是幫我摸生殖器，我國小一到四年級都有發生過這些事，他對我做這些動作一定是超過上百次，我是以一星期1 、2 次計算，他也有用他的嘴巴含我的生殖器」、「100 次是我大約推算出來的，確切的次數不知道；被告對我口交的地點有我們練球的地方、豐年街住處、長生街住處」、「在車上會撫摸我的生殖器，沒有口交行為」、「當時我們年紀小不懂反抗，被告沒有使用暴力或恐嚇方式強迫我，就是教練對我而言是一種權力象徵，大家都會聽他的話」、「我當時有因被告行為致尿道發炎就診」等語（見第一審卷第92至98頁）。足見己○已明確證述確有於上開時地對己○為猥褻之行為。
2.所證核與證人即被害人丁○於103 年11月3 日偵查中、戊○於105 年8 月16日第一審審理時分別指證稱：曾看到被告對己○為猥褻之情節相符（詳後述）。
3.此外，並有證人即被害人己○曾因被告於該期間內之猥褻行為，造成尿道發炎而至建榮泌尿科外科診所就醫之就醫證明書3 份在卷可考（附於警卷密封袋內）。
4.本件證人即被害人己○固證稱被告對伊大約有100 次之猥褻行為等語，證人即被害人丁○及戊○則證稱曾目擊被告對己○為猥褻行為等語。本院參酌上開證人丁○及戊○所目擊者尚難排除係同一次之猥褻行為，依罪疑利於被告之原則，乃認定被告於犯罪事實一㈠所示時地僅對己○為1 次猥褻行為。
㈡被告確於犯罪事實一㈡所示時地對甲○為猥褻行為1 次：
1.證人即告訴人甲○於偵查中具結證稱：「被告不曾接送過我，當時被告會把我的褲子脫掉，撫摸我的生殖器，也會用嘴巴幫我口交，時間約3 至5 分鐘，都是在長興村活動中心」、「第一次是在我打桌球沒多久就有這樣的行為，最後一次是在事情爆發以後，是在我小學三年級下學期的時候，地點也是在活動中心」、「其他小朋友應該都有看過；被告不曾用暴力威嚇方式強迫我，他平時不會很兇，但因為他是教練，所以還是會聽從被告的要求」等語（見他卷第79至81頁）；於第一審審理時證稱：「被告會對我摸下體跟用嘴對我的下體口交；我沒有幫被告口交」、「被告摸我的生殖器、用嘴巴含我的生殖器，次數超過100 次，我之前警詢有說過50次不到100 次，但次數上我只記得很多次，一星期有3-5 次，被告對我口交時，大家都看得到被告也不避諱」等語（見第一審卷第98至103 頁）。足證甲○已明確證述被告確有於前揭時地對甲○為猥褻之行為。
2.所證核與證人即被害人己○於105 年8 月16日第一審審理時、丁○於103 年11月3 日偵查時、戊○於103 年11月3 日偵查時及105 年8 月16日第一審審理時；丙○於105 年8 月16日審理時分別結證稱：曾看過被告對甲○為猥褻之行為等語相符（詳後述）。
3.本件證人即被害人甲○固證稱被告對伊有超過100 次之猥褻行為等語，證人即被害人己○、丁○、戊○及丙○則證稱曾目擊被告對甲○為猥褻行為等語。本院參酌上開證人己○、丁○、戊○及丙○所目擊者尚難排除係同一次之猥褻行為，依罪疑利於被告之原則，乃認定被告於犯罪事實一㈡所示時地僅對甲○為1 次猥褻行為。
㈢被告確於犯罪事實一㈢所示時地對丁○為猥褻行為1 次：
1.證人即被害人丁○於偵查中具結證稱：「第一次是加入球隊
1 、2 個月後，在長興村活動中心2 樓，當時只有我跟他在場，他有將我的褲子脫掉，用嘴巴含我的生殖器，也有用手摸；他也有叫我用手摸他的生殖器，也叫我用嘴巴含他的生殖器。當時他沒有強制的行為，不會打我也不會罵我，只是會要求我做這樣的行為」、「（除了長興村活動中心外），他還有在他二個家、車上等地點對我做這些事情；他對我作這些事情，有時候會有他人在場」、「我比較小的時候幾乎天天會去練球，到小學2 年及一個星期大約有3 至5 次，二年級轉學後比較少，有一段時間沒去，後來一星期練球2 、
3 天，大概一星期會有1 、2 次」等語（見他卷第70至73頁）；於第一審審理時證稱：「我幼稚園中班開始跟被告練球，國小二年級有斷，到國小三年級下學期才又回去練習」、「被告對我為性侵行為有在長興村活動中心、汽車上，他兩個家」、「被告對我口交、打手槍，或我幫他打手槍，過程中他沒有強迫我，被告的陰莖上方體毛有一顆痣，不是在生殖器正上方，是在左（或）右兩邊一點點」等語（見第一審卷第130 頁背面至第136 頁背面）、「我練球時間，是從幼稚園中班（轉大班時，按即90年9 月間），中間練球有中斷，是中班到一年級上學期結束，國小二年級上學期轉回鄉下（指五溝國小）；之後被告有再來我學校找我，所以我又再回去練球；一直斷斷續續練球，練球直到最後一次是小學三年級下學期」、「91年（9 月）入小學」、「第一次應該是從幼稚園中班開始；最後一次應該是小三下學期（94年2-6月），因為小三上學期還有跟被告一起出國過（詳前開被告出入境紀錄）」等語（見本院侵上更一卷第93頁）。足證丁○已明確證述被告確有於前揭時地對丁○為猥褻之行為。
2.所證核與證人即被害人己○於103 年10月20日偵查中結證稱：曾看到被告對丁○（即代號：0000-000000F）為猥褻之行為等語相符（詳後述）。
3.證人丁○於第一審審理時曾證稱被告生殖器之特徵：即鼠蹊部位置有痣，位於生殖器上方偏左【或】右二邊一點點等情（見第一審卷第136 頁），經原審徵得被告同意後為勘驗，結果亦顯示被告生殖器上方偏左位置確有痣等情，並有勘驗照片2 張附卷可憑（見第一審卷第137 頁；不公開卷第172至173 頁），衡以鼠蹊部為個人之私密部位，倘非證人即被害人丁○所證確曾為被告「打手槍」（按即男性之手淫）之猥褻之情屬實，他人實難輕易窺知此情。
4.本件證人即被害人丁○固證稱遭被告猥褻幾乎一星期有3 至
5 次等語，證人即被害人己○則證稱曾目擊被告對己○為猥褻行為等語，己○稱既證稱僅目擊1 次，則依罪疑利於被告之原則，乃認定被告於犯罪事實一㈢所示時地僅對丁○為1次猥褻行為。
㈣被告確於犯罪事實一㈣所示時地對乙○為猥褻行為1 次：
1.證人即被害人乙○於第一審審理時證稱：「我在被告那裡練球的時候，被告在長興村活動中心時會隔著褲子摸我的生殖器，這種情形大約3 、4 次，我沒有閃過」、「我沒有幫被告口交過，被告也沒有幫我口交過」等語（見第一審卷第12
5 頁背面至第130 頁）。
2.所證核與證人即被害人己○於103 年10月20日偵查時及105年8 月16日第一審審理時、甲○於105 年8 月16日第一審審理時、丁○於103 年11月3 日偵查時及105 年9 月13日第一審審理時、戊○於103 年11月3 日偵查時及105 年8 月16日第一審審理時、丙○於105 年8 月16日審理時分別結證稱：
曾看過被告對甲○為猥褻之行為等語相符（詳後述）。
3.證人乙○已明確證述被告有大約3 、4 次之猥褻行為等語；證人即被害人己○、甲○、丁○、戊○及丙○則分別結證稱：曾看過被告對乙○為猥褻之行為等語。本院參酌上開證人己○、甲○、丁○、戊○及丙○等所目擊者尚難排除係同一次之猥褻行為，依罪疑利於被告之原則，乃認定被告於犯罪事實一㈣所示時地僅對乙○為1 次猥褻行為。
㈤被告確於犯罪事實一㈤所示時地對丙○為猥褻行為1 次：
1.證人即被害人丙○於偵查中證稱：「我是國小二或三年級開始學球，我們都在長興村活動中心練球，他曾經用手摸我的下體及用嘴巴碰我的下體就像幫我口交」、「也有要求我摸他的陰莖；曾經有一次要求我用嘴巴碰他的陰莖」、「被告對我做這些行為的地點大多在球場，在球場時都是用手，有時候會把褲子脫下來，有時候會伸進去」、「其他地點還有在忠孝國小的家，他這樣帶我去他家的次數不會超過5 次，每次去都會用手碰我的陰莖或用嘴巴碰觸我的陰莖」、「當時和我一起打球的人都有看過；他長生街住處我只有去過1次，那是因為他新居落成，我跟大家一起去，他長生街住處沒有進去過」、「被告做這些行為的頻率每個星期會有1 至
3 次，有時候可能只是摸一下」、「被告做這些行為時沒有恐嚇或威脅等暴力行為，可能因為他是教練，所以大家都不會反抗」、「被告在球場時都只會用手碰觸陰莖，只有在被告帶我去他家時才會對我做口交的情形，在球場時被告都只會用手碰觸陰莖，或拉我們的手去碰他的陰莖，只有帶我去他家時被告會對我做口交的動作」等語（見他卷第213 至
217 頁）；於第一審審理時證稱：「我是國小三年級到五年級跟被告練球，我有看過被告對其他小朋友上下其手，他手會摸同學的性器官，不只一個，一起打球的小朋友基本上都有，摸我的次數我記不清楚」、「被告曾用嘴巴吸我的生殖器，在球場有1 次，還有一次在被告忠孝國小附近的家中，當時被告的太太在樓下，小孩在念書」、「當時教練並沒有強迫壓制我們，是教練權威關係讓我們不敢反抗」等語（見第一審卷第108 至112 頁）。
2.所證核與證人即被害人己○於105 年8 月16日第一審審理時、甲○於105 年8 月16日第一審審理時、丁○於103 年11月
3 日偵查時、戊○於103 年11月3 日偵查時分別結證稱：曾看過被告對丙○為猥褻之行為等語相符（詳後述）。
3.證人丙○已明確證述被告做這些行為的頻率每個星期會有1至3 次等語；證人即被害人己○、甲○、丁○及戊○則分別結證稱：曾看過被告對丙○為猥褻之行為等語。本院參酌上開證人己○、甲○、丁○及戊○等所目擊者尚難排除係同一次之猥褻行為，依罪疑利於被告之原則，乃認定被告於犯罪事實一㈤所示時地僅對丙○為1 次猥褻行為。
㈥參諸證人即被告之球友郭宗南於第一審審理時證稱：「當時
有一個家長到我家裡報告，我才知道被告（有對小朋友）為不禮貌的舉動，我聽了也嚇一跳，我不知道家長為什麼要去找我，可能我常去那邊打球，跟小孩子互動良好，我喜歡打球，因球員在那邊打所以我們有負責跟小孩子打球，跟小孩子比較熟悉，所以發生事情時家長就會跟我報告，甲○媽媽跟我反應後，沒多久馬上就解散了，我就沒有再過去打球了」等語（見第一審卷第89頁背面至第91頁）；而以證人郭宗南為被告之球友，與被告熟識時間早於本案被害人（見第一審卷第89頁），足認其就本件地位應屬中性，且查其與被告並無仇隙，是證人郭宗南所證關於案發當時確有因家長之報告而知悉被告有對小朋友不禮貌，且於甲○母親反應不久後，球隊即解散等情應屬可信。其證述雖就被害人己○等5 人遭被告猥褻之基礎事實乙節，因未親自見聞而無法予以補強，惟就被害人己○等之家長曾向其告知上情及球隊不久即告解散等情，則係依憑其親身經歷之描述而非憑空杜撰，自得作為本件之情況證據。
㈦被告及其辯護人辯稱：證人及被害人己○等人前後所述並非一致，尚非可採云云。惟：
1.按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判決意旨參考）。又依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯（最高法院92年度台上字第5022號判決要旨參考）。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信（最高法院102 年度台上字第4152號判決要旨參考）。且人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程的每一個細節及全貌。再常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必出於虛偽。
2.綜觀證人己○、甲○、丁○、乙○、丙○於歷次偵訊及法院審理中之證詞，其就犯罪事實之確切時間地點、被猥褻之次數暨被告猥褻之方式及情節，雖無法具體而為描述；又證人己○固就「是否有用手撫摸被告之生殖器」前後略有出入、甲○於第一審審理時另證述曾於「車上」遭被告猥褻（見第一審卷第101 頁背面）、戊○就遭猥褻之地點於第一審審理中則尚有證述「公共廁所」（見第一審卷第107 頁）、丙○就被告要求其幫被告口交之地點於第一審審理時尚有「有一次在外面比賽時」等語（見第一審卷第110 頁）；另渠等對於看過何人遭被告性交、猥褻一情多未能具體明確指陳或與他證人有所出入，而前後指述略有不一；惟本院審酌渠等遭被告猥褻時多僅為就讀國小之幼童，年幼識淺，記憶能力及事理判斷能力均未臻成熟，渠等對遭受被告猥褻之日期、地點及前後經過，未能詳實精確的陳述，甚而有記憶錯置之情，實屬情理之常；又被害人就犯罪情狀之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力等因素，往往對於枝微末節無法完整連貫呈現，受創後又因不欲一再陳述或回憶遭性侵害情節等因素，或因詢（訊）問人之詢（訊）問方式及技巧，致被害人陳述細節略有不一，甚或有疏漏或誇大渲染之處，實與常情無違，自難期待當時未滿14歲之被害人對案情牢記不忘而為完整詳確之陳述。本件證人即被害人己○、甲○、丁○、乙○及丙○等人既於前述偵查及第一審審理時既分別就如何遭被告撫摸陰莖或遭被告含住陰莖而為口交，或有關被告如何要求其等撫摸被告之陰莖等猥褻行為之基礎事實，渠等前後所述並無二致；且衡以其等分別或共同跟隨被告練習桌球多年，師生情誼應屬至深，並無何怨隙存在，當無設詞誣指之動機存在，尚不能僅以其等就被告猥褻之過程、次數或地點等細節稍有不符之處，即謂其等之證述均不可採信。
㈧被告與其辯護人於第一審及本院審理時雖辯稱：本件僅有被
害人單一之指證，並無補強證據云云。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。查本件各被害人己○、甲○、丁○、乙○及丙○等人前揭所為有關遭被告猥褻之證述，尚有其他證人即被害人目擊之補強證據如下：
1.證人己○於103 年10月20日偵查中證稱：「（有無看過教練對其他人做過性交或猥褻？）有，0000000000 B、00 00000000C 、0000000000F （丁○）、0000000000I （乙○）、0000000000J ，還有其他人」等語（見他卷第56頁）；於10
5 年8 月16日第一審審理中亦證稱：「（問：有看過被告對哪一個人做過相同的事情嗎？）我看過他對乙○、甲○、丙○還有沒出庭的同學做這些事情，我都親眼目睹過」等語（見第一審卷第94頁）；另於本院更一審審理時亦到庭證稱：
「（你曾經說，在91-94 年你有目睹過被告侵害你及其他同學？）是的」等語（見本院侵上更一卷第95頁背面）。
2.證人甲○於103 年11月3 日偵查中證稱：「（被告對你做性交猥褻時是否有其他人在場？）0000000000（己○）、0000000000B 、0000000000C 、0000000000F （丁○）、0000000000I （乙○）、0000000000G 、0000000000Y （丙○），他們應該都有看過。」、「（被告是否曾經對上述之人為性交猥褻行為？）應該有」等語（見他卷第80頁）；於105 年
8 月16日第一審審理時仍證稱：「（問：都在什麼地方？）活動中心的球場。」、「（問：有其他人看過嗎？）大家都看過。」、「（問：是否有看過被告對其他人做這種動作嗎？）有，我不想講名字。」、「（問：你比較有印象的就是乙○那一次？）對」等語（見第一審卷第99頁、第102 至
103 頁）。
3.證人丁○於103 年11月3 日偵查中證稱：「（有無看過教練對其他人做過性交或猥褻？）有，我看過被告對0000000000（己○）、0000000000I （乙○）、0000000000 E（甲○）、0000000000Y （丙○），被告也會撫摸他們的生殖器並對他們口交，也會要求他們撫摸被告的生殖器，幫被告口交。」等語（見他卷第72頁）；於105 年9 月13日第一審審理時仍證稱：「（問：你有看過其他一起練球的同學被教練做這種行為嗎？）有，我有看過乙○，教練對乙○口交，當時應該有別人看到，乙○是在我們練球的地方，乙○躺在撞球台上旁邊的地板，教練對他做口交動作，有人有看到，但我不記得名字」、「我有看過被告對其他小朋友做猥褻的行為，他不會躲避其他小朋友的眼光」等語（見第一審卷第136 頁）。
4.證人乙○於105 年9 月13日第一審審理時證稱：「（問：是否有看過其他人被教練為猥褻行為？）有看過，是誰沒有印象，是摸生殖器，是隔褲子摸還是掏出來摸沒有印象」等語（見第一審卷第129 至130 頁）。
5.證人戊○於103 年11月3 日偵查中證稱：「（被告對你做性交猥褻時是否有其他人在場？）球場有球員在場，被告不會特別遮擋，除非有家長過來，他在球場對我們做這些事情其他人都看到」、「（有無看過被告對其他球員為性交猥褻行為？）0000000000E （甲○）、0000000000I （乙○）、0000000000Y （丙○）」等語（見他卷第87頁）；於105 年
8 月16日第一審審理時仍證稱：「（問：曾經看過被告對其他人做猥褻的動作嗎？）有」、「（問：對哪一個？）甲○、乙○還有己○」等語（見第一審卷第105 頁）。
6.證人丙○於104 年1 月12日偵查中證稱：「（被告是否還帶過其他小朋友去他家裡？）0000000000I （乙○）、0000000000E （甲○）、0000000000C 這些人跟教練比較親近，但我不確定這些人有無去過他家，但被告當時會用載女兒或買糖果等藉口邀約這些人單獨出去，我的次數算少」、「（有無看過被告對其他人做過這些行為？）當時和我一起打球的人我都有看過。」、「（被告是如何對其他人做這些行為？）有時候練習完休息時間，被告有一台筆記型電腦放在球桌後面的桌上，被告坐在椅子上打電腦，其他小朋友好奇靠過去，他就會把小朋友抱坐在他的大腿上，被告就會摸小朋友的陰莖」等語（見他卷第214 至215 頁）；丙○於105 年8月16日第一審審理時仍證稱：「（問：在媽祖廟練球的時候是否有看過被告對其他小朋友有上下其手的情形？）有」、「（問：被告對哪一個小朋友，是什麼情形？）當時桌球場旁邊有放電腦，被告會在那邊玩電腦，有同學會坐在他腿上，然後他就會有上下其手的動作」、「（問：被告有什麼動作？）手會摸同學的性器官」、「（問：那時被告在玩電腦，小朋友坐在他身上？）對」、「（問：那個小朋友是誰？）因為不只一個，不是只單一針對一個小朋友」、「（問：你記得名字嗎？）像甲○、乙○都有，一起打球的小朋友基本上都有」等語（見第一審卷第108 頁）。
㈨被告及其辯護人雖辯稱：長興村活動中心沒有房間也無隔間
，被告不可能在眾目睽睽之下對被害人為猥褻之行為；且被告家中，被告之妻均在家，被告不可能冒被妻子發現之可能在家性侵被害人；被告鼠蹊部雖有黑痣，惟此一特徵丁○前從未述及，且該黑痣形成之原因有可能係天生，亦有可能係後天造成，本件勘驗時間距離案發時已10年有餘，不能排除該黑痣係於此期間內所生成，況被告坦然接受勘驗，更可證被告為無辜云云。惟查：
1.證人即被害人與被告練球時間係於渠等下課後4 點30分左右開始，則以渠等練球時間均早於一般人之下班時間以觀，被告與被害人於長興村活動中心打球時並無其他人在場之情，應屬合理；況證人郭宗南於第一審審理時亦證稱：「我去的時候看到小朋友都開始練球了，走的時候會看到有些家長會來接小朋友；有時候我也會比小朋友先走，有時會一起走，都會有」、「每天都有不特定的人會在不特定的時間去打球，但誰先走或誰後走都不一定」等語（見第一審卷第91頁背面），亦可知練球時亦僅被告與被害人等少數人在場而已，客觀上被告非無機會為上揭猥褻之行為，上開所辯尚非有據。
2.又被告之豐年街、長生街住處為透天厝，其格局上有區分數房間（如主臥、書房），且於案發期間分別為被告之住家等情，為被告所自承（見第一審卷第32頁背面、第56頁背面），衡以本件猥褻之犯罪行為本即具有一定程度之隱密性與孤立性，且其歷程並非長久，縱於同一住家中，因分處上下樓或不同房間，其他家庭成員未必有所注意或察覺；況被告之家人於案發斯時正好離去不在家，亦非無可能。被告及其辯護人所辯於其住處不可能為上開猥褻行為云云，亦非可採。
3.被告之鼠蹊部確有黑痣乙節，為被告所自承，並經第一審勘驗屬實，被告及其辯護人雖辯稱該黑痣係案發後始生成云云，惟未舉證以實其說，難予採信。
㈩又證人己○於第一審審理時明確證稱：「被告對於其為猥褻
行為時，並未施用言語或暴力等強暴或脅迫等方法，係因本來教練之權威使其不敢反抗」等語（見第一審卷第97頁背面）；證人甲○於偵查中及第一審審理時均明確證稱：「被告對於其為猥褻行為時，並未施用言語或暴力等強暴或脅迫等方法，係因本來教練之權威使其不敢反抗」等語（見他卷第80頁，第一審卷第103 頁）；證人丁○於偵查中及第一審審理時明確證稱：「被告對於其為猥褻行為時，並未施用言語或暴力等強暴或脅迫等方法，係因本來教練之權威使渠等不敢反抗」等語（見他卷第70頁，第一審卷第135 頁背面）；證人乙○於第一審審理時明確證稱：「被告對於渠等為猥褻行為時，並未施用言語或暴力等強暴或脅迫等方法，係因本來教練之權威使渠等不敢反抗」等語（見第一審卷第130 頁）；證人丙○於偵查中及第一審審理時均明確證稱：「被告對於其為性交及猥褻行為時，並未施用言語或暴力等強暴或脅迫等方法，係因本來教練之權威使渠等不敢反抗」等語（見他卷第216 頁，第一審卷第112 頁）。綜合上開被害人己○、甲○、丁○、乙○及丙○等人所證有關遭被告為猥褻行為之情狀觀之，顯見渠等斯時應係懾於被告為教練之權威，不願或不敢反抗，被告於案發時並未以強暴、脅迫或其他違反被害人意願之方法而為之。此外，公訴人亦不能舉證證明被告為上揭猥褻行為時係以強暴、脅迫或其他違反被害人意願之方法而為之，依罪疑利於被告之原則，自應為有利於被告之認定。
綜上，前揭證人即被害人己○、甲○、丁○、乙○、丙○已
就如何遭被告猥褻之基礎事實均已證述明確，互核一致；而其等跟隨被告練習桌球多年，有一定之師生情誼，並無任何仇隙，應無共同設詞誣陷被告之動機及可能，其等證詞應堪採信；況復有同為被害人之己○、甲○、丁○、戊○及丙○等於偵查及第一審審理時證陳明確，足以補強其等所為遭被告猥褻經過等證言之真實性；且其中一㈠關於被害人己○部分，復有就醫證明書；一㈢關於被害人丙部分，亦經被告自承在卷並經第一審勘驗明確屬實，有勘驗相片2 張附卷可考；此外，證人郭宗南亦就案發後部分被害人之家長確曾就有關被害人己○等人確遭被告猥褻等情向其投訴，而球隊不久即解散等情證明確。被告其辯護人所辯核屬事後飾卸之詞，不足採信。被告前揭連續對未滿14歲男子為猥褻之犯行，均堪認定。被告與其辯護人以被害人所證前後不一致為由，聲請傳喚己○、甲○、丁○、乙○、戊○及丙○等人作證，惟查上開被害人己○等6 人業於偵查中及第一審審理時；己○、丁○及戊○更於本院前審審理時均已到庭作證，己○等6人並均於法院審理時接受交互詰問；且本件事證已明，本院認尚無再予傳訊之必要，並予敘明。
二、論罪科刑之理由：㈠新舊法的比較
被告行為後，刑法業經修正，並自00年0 月0 日生效施行，有關本件新舊法適用情形，說明如下：
1.按刑法第56條連續犯之規定業經刪除，並於95年7 月1 日施行，而連續犯規定經刪除後，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
2.又按刑法第51條第5 款規定，就宣告多數有期徒刑所定之執行刑，原規定最長不得逾20年，修正後則為最長不得逾30年，自應以修正前之規定較有利於被告。
3.本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，應認修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之相關刑法之規定。
㈡按刑法第227 條之罪，衹以被害人之年齡為其特殊要件，
縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與刑法第228 條從一重處斷之問題；被告雖係利用權勢，對於服從自己監督之兒童（或少年）為猥褻行為，亦應認為吸收於刑法第227 條第2 項罪名之內，與同法第228 條不發生法條競合關係（最高法院85年度台非字第157 號、99年度台上字第4367號判決意旨參考）。查本件被告係被害人己○等5 人之桌球教練，而被害人己○等5 人於本案發生時均為未滿14歲之男子，有卷附渠等真實姓名對照表在卷可查，均業如前述。本件被告於如犯罪事實一㈠㈡㈢㈣㈤所示時地，利用教練之權威而乘被害人己○等5 人跟隨其練習桌球之機會，撫摸己○、甲○、丁○、乙○、丙○等人之陰莖或含住己○等人之陰莖而為己○等人口交，或要求己○等人撫摸其陰莖等猥褻之行為，業如前述。核其所為，係犯刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲之男子為猥褻罪。公訴意旨雖以被告係違反被害人己○等5 人之意願而為猥褻之行為，係犯刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪嫌云云，惟被告於案發時並非以強暴、脅迫等或其他違反被害人意願之方法而為之，業如前述。上開起訴法條容有未洽，惟其社會基本事實既屬同一，法院自得變更起訴法條而予適用。
㈢被告雖身為被害人之桌球教練，對於因教學關係而受自己監
督之被害人利用機會而為猥褻之行為，無另適用刑法第228條罪之餘地。再被告上揭先後多次對於未滿14歲之男子分別為猥褻犯行，均係利用帶同被害人等人練球之機會，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。另刑法第227 條第2 項之罪，係針對被害人之年齡所設之特別處罰規定，爰不另依兒童及少年福利與權益保障法第112 條之規定加重其刑，附此敘明。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審認被告罪證明確，而予論科，固非無見；惟查：⒈被告
被訴對被害人己○、甲○、丁○、乙○、丙○加重強制性交部分，及被訴對戊○加重強制性、加重強制猥褻罪部分之犯罪均屬不能證明（詳後述），原判決認對丁○、丙○部分應變更為刑法第227 條第1 項之加重強制性交罪；就戊○部分則以刑法第224 條之1 之強制猥褻罪予以論罪科刑，尚有未合。⒉又被告對己○、甲○、丁○、乙○、丙○所犯猥褻部分，因其他證人即被害人己○等所目擊者尚難排除均係同一次之猥褻行為，依罪疑利於被告之原則，乃認定上開期間內被告對己○、甲○、丁○、乙○、丙○各僅有1 次之猥褻行為。原判決認被告依序各有100 、50、160 、3 、30次之猥褻行為，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決未為其無罪之諭知為不當；檢察官循告訴人己○、甲○之聲請，認被告所為均應成立刑法第222 條第1 項第2 款違反意願方法之加重強制性交罪，亦指摘原判決不當，分別提起上訴，雖均為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡審酌被告身為被害人等之桌球教練，身受被害人及渠等家長
之信賴，為逞一己之私慾，竟背離上開信任，罔顧斯時被害人等5 人仍均屬未滿14歲之少年，竟要求渠等撫摸其陰莖或為其口交，或撫摸被害人之陰莖等猥褻之行為，造成被害人己○等人心理上蒙受難以磨滅之陰影及痛苦，被害人人數多達5 人，所為實屬非是；又自始否認犯罪，難認犯後具有悔意。惟其於本案之前並無任何刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前科紀錄表附卷可按，素行尚佳，兼衡其為大學畢業、家境小康、曾任職桌球教練、現無業、已婚、子女2 人均已成年等其他一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月。又被告犯罪之時間均在96年4 月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條、第5 條所定不予減刑之情形，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減為有期徒刑2 年9月。
㈢被告為犯罪事實一㈠㈡㈢㈣㈤所示之行為後，刑法第91條之
1 有關性侵害強制治療之規定亦於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。按強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法第2 條第2 項保安處分從新原則之規定；應依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律，且此強制治療之事項，不必與罪刑之相關規定列入綜合比較，而得分別適用有利於行為人之法律（最高法院100 年度台上字第3760號判決意旨參考）。依修正前之刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3 年，且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役1 日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日之數額；修正後之刑法第91條之
1 規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題。是依刑法第2條第1 項規定予以新舊法比較，應以修正前之刑法第91條之
1 規定較有利於被告，應適用被告行為時之舊法（最高法院96年2 月6 日第3 次刑事庭會議決議參考）。查本件經第一審將被告經送請屏安醫院進行有無強制治療必要之鑑定，其鑑定結果認：衡鑑報告結果顯示個案認知功能正常，雖然有焦慮或憂鬱情緒干擾，但尚能在理智下自我控制。個案之社會角色扮演及家庭支持穩定良好，可提供足夠的生活監督，上述因子皆能使個案再度發生妨害性自主案件的機會降低；此外，此案件為多年前發生於社區內之妨害性自主案件，被害人目前皆已長大，個案目前無業，亦無教授桌球，接觸被害人的機會大幅減少。雖鑑定當下，未知案件事實及判決結果，故如果被告之犯罪事實屬實，建議社區處遇監控即可等語，有該醫院105 年12月22日鑑定報告書1 份在卷可憑（見第一審不公開卷第185 至191 頁）。審酌被告現已未教授桌球，與被害人間已無相關聯繫，暨被告犯罪之手段、情節、再犯危險性及前開鑑定書意見，認其目前尚無接受強制治療之必要，故不為刑前強制治療之諭知。
參、無罪部分（被告被訴對己○、甲○、丁○、乙○、丙○加重強制性交，及被訴對戊○加重強制性交、加重強制猥褻部分）
一. 公訴意旨另以：被告91年至94年間陸續擔任代號己○、甲○
、丁○、乙○、戊○、丙○之桌球教練，並共同於上開長興村活動中心練習，且因教學關係會有開車接送被害人之情，而有帶被害人回其位於屏東縣○○市○○街○○○○○○於0000000000位於○鄉○○街○○號新家單獨相處之機會。詎被告明知己○、甲○、丁○、乙○、戊○、丙○均為未滿14歲之男子，竟基於對於未滿14歲男子加重強制性交及加重強制猥褻之概括犯意，利用練球之機會，違反己○等6 人之意願，強行以手撫摸或套弄上開學童之陰莖，或要求被害學童撫摸其陰莖，或口部含住上開被害學童之陰莖或以自己之陰莖進入上開學童之口部，而對上開學童為強制性交得逞，因認被告另對己○、甲○、丁○、乙○、丙○另犯刑法第
222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪；對戊○則係犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪及同法第224 條之
1 第1 項之加重強制猥褻罪等語。
二、按本案行為時（88年4 月21日修正）刑法第10條第5 項關於「性交」之定義，依其文義解釋，係指：一、加害人以其性器，進入被害人之性器、肛門或口腔之性侵入行為；二、以加害人性器以外之其他身體部位或器物，進入被害人之性器、肛門之性侵入行為。嗣為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，該條文於94年2 月2 日（95年
7 月1 日施行），增訂「或使之接合」之行為，以資涵括。將「性交」之定義，修正為：稱性交者，謂非基於正當目的所為下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。是刑法第10條第5 項修正前、後，有關「性交」之定義，二者並不相同。修正前並無涵括「使之接合」行為在內。故於修正前，使男性被害人之性器進入男性或女性加害人之口腔內之行為，因非以性器或性器以外之其他身體部位或器物，「進入」被害人之性器、肛門之性侵害行為，自非屬修正前即行為時刑法第10條第5 項所定義之「性交」（最高法院99年度台上字第4197號、91年度台上第4845號判決意旨參考），是被告以口腔含住被害人生殖器部分，依舊法之規定仍屬猥褻行為而不屬性交之範疇。又被害人之指述旨在使被告受刑事訴追為目的，須其指述無瑕疵可指，且就其他方面調查亦與事實相符者，始得作為論科之依據；亦即除被害人之指證外，仍須有其他補強之證據以資佐證其陳述確屬可採，始得為論科之依據。經查：
㈠依前開證人即被害人己○、甲○、乙○、丙○等所證述內容
，可知被告之部分猥褻動作係以口含住被害人己○、甲○、乙○、丙○等人之陰莖而為其等口交，已如前述。依上開說明，上揭行為於被告行為時仍屬猥褻行為之性質，並不屬性交之範疇，依法即不得以上開加重強制性交罪相繩。
㈡又證人即被害人丁○固於第一審審理時證稱：「被告要我先
幫他打手槍再口交，並射精在我嘴裡，鹹鹹臭臭的，被告做這些事時有時候會有人看到」、「我幫他口交性交的次數很多次，幾乎一星期3 至5 次，我不知道正確的次數因為太多次了」、「我幫他（指被告）口交」等語（見第一審卷第
130 頁背面至第136 頁背面）；，證人即被害人丙○固於第一審審理時證稱「…被告有叫我用嘴巴含住他的生殖器，什麼地點我忘記了」等語（見第一審卷第108 頁至第112 頁）等語，分別明確指稱被告斯時係以陰莖進入其口部而為性交行為，惟查此部分僅有證人即被害人丁○、丙○單一之指證，並無任何人目擊或見聞上情，難認其指證已有適法之補強證據，檢察官亦不能舉證證明上開待證事項確屬真實無訛，依無罪推定之原則，自應認此部分尚屬不能證明，而應為無罪之諭知。
㈢證人即被害人戊○於第一審審理時證稱：「（審判長問:<提
示警詢筆錄第三頁予證人閱覽> 你說你曾經推開他，有幾次會停，有幾次繼續，雖然你推開他了，他還是繼續對你性侵害，所以是一次還是好幾次? ）好幾次，有幾次我推開他，他沒有停止。」、「（審判長問: 你推開他，他持繼續對你做性侵害這些動作，這時候他的性侵害行為是單純摸，還是有用嘴巴去含你的生殖器？）單純摸（生殖器）。」等語（見第一審卷第107 頁背面）；於本院更一審理時證稱：「（大約是你幾歲時？你跟被告練習桌球多久）不記得」、「在活動中心土地公廟旁邊跟被告練球」、「（被告有無對你做出讓你覺得不舒服的行為？）有，我不記得時間了，地點在桌球練習室」、「（有去過被告家裡嗎？）有，詳細地點我不記得。」、「被告對我身體做出不舒服的觸碰跟下體觸摸；當時我有把他推開，他還是強制靠近（證人情緒不穩定，不想再回答問題）」等語（見本院侵上更一卷第159 頁背面至160 頁背面），而已明確指證被告有前揭強制猥褻乙情，惟查僅為證人即被害人戊○單一之指證，並無任何人目擊或見聞上情而得以補強其所證述為真實，檢察官對此復不能舉證以實其說，依無罪推定之原則，此部分亦屬不能證明，自應為此部分無罪之諭知。
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第300 條，修正前刑法第56條，刑法第2 條第1 項前段、第227 條第2 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官王光傑提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李炫德法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 10 月 6 日
書記官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227條第1項、第2 項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑。