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臺灣高等法院 高雄分院 109 年金上重訴字第 17 號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度金上重訴字第17號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 宋建昌選任辯護人 邱揚勝律師

曾慶雲律師上 訴 人即 被 告 邱增維選任辯護人 劉思龍律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 林穎寬

選任辯護人 林建宏律師上 訴 人即 被 告 阮芷嵐選任辯護人 吳永茂律師

羅玲郁律師侯昱安律師上 訴 人即 被 告 沈文傑選任辯護人 梁凱富律師被 告 曾涪羚

唐道本上二人共同選任辯護人 蘇文奕律師

陳郁芬律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件,不服臺灣高雄地方法院106年度金重訴字第9號,中華民國109年8月18日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第13464號、第13472號、第15513號、第28678號、106年度偵字第8418號、第13331號、第14013號),提起上訴及移送併辦(併辦案號:臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第23041號),本院判決如下:

主 文

一、原判決關於丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○部分,均撤銷。

二、丁○○法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑柒年陸月。未扣案之附表五編號1「應沒收金額」欄所載犯罪所得,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

三、巳○○與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑伍年肆月。未扣案之附表五編號2「應沒收金額」欄所載犯罪所得,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

四、卯○○與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑肆年拾月。未扣案之附表五編號3「應沒收金額」欄所載犯罪所得,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

五、庚○○與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪,累犯,處有期徒刑肆年捌月。未扣案之附表五編號4「應沒收金額」欄所載犯罪所得,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

六、辛○○與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑肆年。未扣案之附表五編號5「應沒收金額」欄所載犯罪所得,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

七、G○○與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑肆年貳月。未扣案之附表五編號6「應沒收金額」欄所載犯罪所得,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案如附表六編號36⑴、編號46所示之物,均沒收之。

八、申○○與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑肆年。未扣案之附表五編號7「應沒收金額」欄所載犯罪所得,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

事 實

一、Hau Wan Ban (下稱侯圓滿,已出境,業經檢察官另行通緝)係英屬維京群島商Auto Matrix Traders Limited (下稱AMT公司)之負責人,而AMT公司並非依公司法規定在我國設立分公司而可在我國境內營業之外國公司,亦非依銀行法組織登記經營銀行業務之機構。詎侯圓滿於民國103年1月間來臺發展AMT公司黃金期貨方案投資業務,與丁○○、巳○○、卯○○、庚○○共同籌劃AMT公司在臺灣地區招攬投資之體系組織,謀定由丁○○、巳○○、卯○○、庚○○擔任在臺招攬下線投資之四大線頭(詳如附表四「AMT公司在臺下線圖」所示),並經AMT公司負責人侯圓滿授權由丁○○擔任該公司在臺灣地區負責人,主導AMT公司在臺吸收投資之經營、人事及招攬業務;巳○○、張原禎、曾祥熙、辛○○均擔任講師,並由巳○○負責臺灣地區之講師事務、傳授新進講師授課內容、舉辦說明會等事宜;卯○○、庚○○、杜啓薇、G○○、申○○、沈金臺及孫家德擔任業務人員,負責對外招攬客戶;G○○另擔任行政人員,負責處理客戶投資之電腦相關資料。再巳○○、張原禎、杜啓薇、辛○○及寅○○等人並提供個人金融機構帳戶予AMT公司資金運轉使用或受收投資人款項。

二、侯圓滿與丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○、張原禎、曾祥熙、杜啓薇、孫家德、沈金臺、寅○○等13人均明知AMT公司並非依銀行法組織登記經營銀行業務之機構,未經主管機關金融監督管理委員會許可,不得經營收受存款業務,亦不得以借款、收受投資,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬,且丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○等人亦明知AMT公司並非依公司法規定在我國設立分公司而可在我國境內營業之外國公司,詎侯圓滿與丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○、張原禎、曾祥熙、杜啓薇、孫家德、沈金臺等人(以下合稱除寅○○以外之13人,其中張原禎、曾祥熙、杜啓薇、孫家德、沈金臺等5人業經原審判處罪刑確定),竟基於非法經營視同收受存款之銀行業務、非法以外國公司名義在我國境內經營業務(僅侯圓滿、丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○部分)之犯意聯絡,寅○○(業經原審判處罪刑確定)則基於幫助違法吸收資金之主觀犯意,由侯圓滿、丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、杜啓薇等人自103年1月間起至105年5月25日遭查獲時止;張原禎自103年12月15日起至105年5月25日遭查獲時止;曾祥熙自103年6月20日至104年7月止;辛○○自104年2月底起至104年7月止(同年8月離職);G○○、申○○自103年3月10日起至105年5月25日遭查獲時止;孫家德自103年2月20日起至105年5月25日遭查獲時止;沈金臺自104年4月10日起至105年5月25日遭查獲時止;寅○○自103年11月24日起至104年4月間;由除寅○○以外之13人共同對外宣稱AMT公司已在香港地區註冊,並經賽普勒斯證券交易委員會授權且受其監管,加入該公司以美金5,000元或1萬元為單位之黃金期貨投資方案,藉由AMT公司操作黃金期貨所得利潤及交易口數退佣(簡稱退佣),保證投資人每月至少可獲2%報酬(或稱紅利、利息),加入後即取得帳號密碼,可登入該公司網站隨時查看投資及獲利情形,投資3個月後即可出金,另吸收下線尚可獲取下線體系投資總額每月0.5%比例佣金之獎金制度等為誘因,藉以在高雄市○○區○○○路000號13樓之1(下稱高雄營業處)、臺南市○區○○○路0段000號3樓(下稱臺南營業處)等營業處所舉辦說明會由講師巳○○、張原禎、曾祥熙、辛○○等人上台公開講解上開內容,或由業務人員卯○○、庚○○、G○○、申○○、杜啓薇、沈金臺、孫家德等人個別向多數人或不特定人介紹上開內容等方式,招攬民眾參與AMT公司之黃金期貨投資方案,並以巳○○所提供如附表一編號1所示之帳戶、張原禎所提供如附表一編號2所示之帳戶、寅○○所提供如附表一編號3所示之帳戶、辛○○提供如附表一編號6、7所示之帳戶、AMT公司所開設如附表一編號11至13所示之A帳戶、B帳戶、C帳戶等,作為AMT公司收受投資款項之用,或由卯○○、申○○分別自行提供其名下如附表一編號4至5、編號10所示之帳戶予投資人匯入投資款,再由其領出轉交予AMT公司,而經投資人以現金繳交或匯入前揭帳戶後,即由丁○○等人出具以AMT公司亞太中心CEO名義、真實姓名不詳之David Hau署名之客戶憑證交付投資人,並由丁○○、巳○○、張原禎、辛○○、申○○、卯○○等人將投資人所繳交之現金或如附表一編號1至7、10所示帳戶中投資人所匯之款項提領交付AMT公司或匯往如附表一編號11至14所示之AMT公司A帳戶、B帳戶、C帳戶及D帳戶。又侯圓滿等人同時利用巳○○所提供如附表一編號1所示之帳戶、張原禎所提供如附表一編號9所示之帳戶、寅○○所提供如附表一編號3所示之帳戶、辛○○所提供如附表一編號6至7所示之帳戶、杜啓薇所提供如附表一編號8所示之帳戶,作為收受AMT公司自香港或新加坡匯回操作期貨所得利潤及退佣之款項,並由巳○○、張原禎、寅○○、辛○○、杜啓薇等人領取上開帳戶內之款項後,再將款項交予丁○○或巳○○,由丁○○親自或委由巳○○於前揭高雄市營業處所統籌作為分配予投資人之每月報酬(即紅利或利息)、佣金(或稱獎金、業務獎金)之用,而該等報酬、佣金或以現金交付投資人,或以匯入投資人帳戶之方式給付。

三、侯圓滿與丁○○等人(除寅○○外)以上開分工方式,自103年1月起至105年5月25日遭查獲時止,共同非法為外國公司即AMT公司在臺從事招攬如附表二「被害人投資明細表」所示會員投資,總計吸收資金達新臺幣(以下如未註明幣別者,即為新臺幣)231,618,240元(以美元兌新臺幣之匯率為1比30計算),而共同以外國公司名義在我國非法經營視同收受存款之銀行業務。丁○○、巳○○、卯○○、庚○○均全程參與而共同非法吸金231,618,240元;G○○、申○○於參與期間即103年3月10日起至105年5月25日遭查獲時止,共同非法吸金223,518,240元;辛○○於參與期間即104年2月底起(以最有利之當月末日104年2月28日起算)至104年7月31日止(同年8月離職),共同非法吸金達101,930,880元。(參附表二「註二」、附表五「吸金金額」欄所載)嗣因AMT公司於104年6月起未能如期發放報酬、佣金及講師薪資,截至104年5月31日止,丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、G○○、申○○、辛○○等7人就其推薦所屬下線體系(各如附表三「(丁○○等7人個別)下線體系暨佣金統計表」、附表四「AMT公司在臺下線圖」所示),分別獲取如附表五「佣金金額」欄所示之佣金(同附表三「佣金金額(美金)」欄之「兌換成新臺幣(以美金1:30兌換成新臺幣)」欄所示總額,其中卯○○則係同附表三「應沒收金額合計」欄所示金額);巳○○、辛○○另分別領取如附表五「薪資」欄所示講師薪資。

四、嗣經法務部調查局臺南市調查處(下稱臺南市調處)人員據報,循線於105年5月25日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票(105年度聲搜字第890號),至AMT公司之臺南營業處、孫家德位於臺南市北區長榮路之住處執行搜索,扣得如附表六編號1至34所示之物;並至G○○、申○○2人位在高雄市鳳山區福誠二街之住處執行搜索,扣得如附表六編號35至46所示之物,且由附表六編號46所示之G○○所有筆記型電腦1部中解析電腦內AMT公司相關投資人匯款資料檔案;另至張原禎位於高雄市○○區○○路之住處執行搜索,扣得如附表六編號47至52所示之物;至曾祥熙位於高雄市○○區○○○路之辦公處所執行搜索,扣得如附表六編號53至60所示之物;另至巳○○位於臺南市○○區○○路之住處執行搜索,並扣得如附表六編號61至65所示之物,始查獲上情。

五、案經宙○○、亥○○○、T○○、M○○、P○○、戊○○○、辰○○、O○○、U○○、劉○○(原名:Q○○)、I○○、R○○等人告發暨臺南市調處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序部分

一、證據能力之判斷

㈠、上訴人即被告辛○○(下稱被告辛○○)及其辯護人雖爭執證人即共同被告申○○於警詢、偵查之陳述為傳聞證據,均不具證據能力,惟經本院認應有證據能力,理由如下:

1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「前後陳述不符」,應就前後階段之陳述進行整體判斷,以決定其間是否具有實質性差異,惟無須針對全部陳述作比較,陳述之一部分有不符,亦屬之,此並包括先前之陳述詳盡,於後簡略之實質內容有所不符者在內;而所謂「較可信之特別情況」,亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較,如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場及所製作之筆錄就事實及情況是否較為詳實完整等進行比較,以資決定何種外部情況具有可信性(最高法院101年度台上字第2628號、107年度台上字第4478號判決意旨參照)。經查,證人即共同被告申○○於原審作證時,對於被告辛○○於AMT公司擔任職務內容表示「我不曉得」等語(見原審卷三第198頁反面至第199頁),與其於調詢之陳述(見偵三卷第4頁)不符,本院審酌證人即共同被告申○○於原審作證時,未曾反應調詢筆錄係遭受不正方法訊問所為之陳述,堪認員警製作證人調詢筆錄時,係依法定程序為之,並無違法調查情事,是其等於調詢中證述之任意性已受保障;且其於調詢時之陳述距案發日較近,當時記憶自較深刻,可立即反應所知,不致因時隔日久而遺忘案情;再者,其係於案發初時無預警下至調查局接受詢問,較無來自同案被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證,或事後串謀而故為迴護之機會,足認其於調詢所為之陳述,客觀上應具有較可信之特別情況,是證人即共同被告申○○於調詢之證述,依前揭刑事訴訟法第159條之2之規定,具有證據能力。

2、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪,依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力,且須對被告有利、不利之情形均應注意,況徵諸實務運作,檢察官實施刑事偵查程序,亦能恪遵法定程序之要求,不致有違法取證情事且可信度極高,是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信之情況」之理由外,不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力,方符前揭法條之立法意旨。經查,證人即共同被告申○○於偵查中以證人身分具結所為陳述(見偵三卷第11至16頁),卷內並無證據足資證明檢察官訊問時有對其有施以強暴、脅迫、利誘或疲勞訊問等不法取供情事,且被告辛○○及其辯護人亦未釋明上開證人於偵查經具結之陳述有何顯不可信之事由存在,揆諸上揭說明,應認有證據能力。

㈡、被告G○○之筆記型電腦中相關投資統計表檔案(即附表六編號46,為臺南市調處扣押物編號16-12)具有證據能力:

1、按「除前三條之情形外,下列文書亦得為證據:㈠除顯有不可信之情況外,公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外,從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外,其他於可信之特別情況下所製作之文書。」,刑事訴訟法第159條之4定有明文規定。而此條所規定之「特信性文書」,乃基於對公務機關高度客觀性之信賴(如同條第1款之公文書),或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載(如同條第2款之業務文書),或與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性(如同條第3款之其他具有可信性之文書),雖其本質上屬傳聞證據,亦例外賦予其證據能力,而容許作為證據使用。亦即該條第1、2款之文書,以其文書本身之特性而足以擔保其可信性,故立法上原則承認其有證據能力,僅在該文書存有顯不可信之消極條件時,始例外加以排除;而第3 款之概括性文書,以其種類繁多而無從預定,必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力,而不以上揭2款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要,彼此間具有本質上之差異(最高法院100年度台上第4813號判決意旨參照)。

2、經查,本案起訴書係以臺南市調處依據被告G○○筆記型電腦中之投資名冊(即扣押物編號16-12 )檔案所製作AMT公司不法吸金金額統計表作為起訴書附表二之各被告下線體系暨不法所得統計表(參起訴書第31頁、第33頁至第58頁),而被告辛○○及其之辯護人固主張被告G○○之筆記型電腦中有關投資人資料檔案係屬傳聞證據而無證據能力等語(見本院卷二第169、207頁),惟依證人即共同被告G○○於偵查及原審審理中證稱:AMT公司的會計都在馬來西亞,臺灣沒有另外聘,伊筆記型電腦裡存有相關投資人之資料,係AMT公司所製作的,但伊不知道係何人製作,是由馬來西亞的講師帶來,請伊等丁○○來時轉交給丁○○,馬來西亞的講師交給伊這樣的資料大約有二次等語(參偵三卷第107 頁至第108頁、原審卷三第125頁反面至第134頁),可見被告G○○之筆記型電腦中相關投資統計表檔案係AMT公司所屬之人員所製作,並由馬來西亞講師請被告G○○轉交予被告丁○○;復由該相關投資統計表檔案內容觀之,其上逐筆登載投資人名單、投資金額、匯款日期等資料(參偵二卷第78頁至第112 頁、偵八卷第321 頁至第351 頁),筆數龐大,由此可見,上開帳冊資料係由填載人逐筆就投資人投資事項進行登載,當具客觀性、公示性、例行性等性質,而屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書,且亦與被害人之客戶憑證、匯出匯款申請書、匯款申請書及匯出匯款收件證明等非供述證據(參原審卷七第195頁、第200頁至第205頁、第211頁、第215頁至第225頁、第227頁、第229頁、第231頁、第235頁、第241頁至第243頁、第245頁至第249頁、第299頁至第305頁、第315頁、第451頁、第453頁至第455頁、第457頁至第469頁、卷八第159 頁至第195頁、第197頁至第199頁、第201頁至第211頁)大致相符,並非顯不可信,應認具有證據能力。

㈢、再按被告以外之人於審判外之陳述,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有上開不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查,除前述㈠、㈡外,以下引用關於其他傳聞證據部分,業經檢察官、被告辛○○、上訴人即被告丁○○(下稱被告丁○○)、上訴人即被告巳○○(下稱被告巳○○)、上訴人即被告卯○○(下稱被告卯○○)、上訴人即被告庚○○(下稱被告庚○○)、被告G○○、申○○(以下合稱被告丁○○等7人)及渠等辯護人均同意作為證據(見本院卷第167至169、451頁),且未於言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當,揆諸前揭法律規定,自有證據能力。

㈣、另本判決引用之非供述證據部分,查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事,依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋,亦有證據能力。

二、按刑事訴訟法第232條規定,犯罪之被害人得為告訴,所謂被害人,指因犯罪行為直接受害之人而言,至其他因犯罪間接或附帶受害之人,在民事上雖不失有請求賠償損害之權,但既非因犯罪直接受其侵害,即不得認為該條之被害人,因而陳告他人之犯罪事實,請求究辦,亦祇可謂為告發,不得以告訴論(最高法院91年台上字第2584號刑事判決參照)。

又銀行法第29條及第29條之1規定係在維護國家有關經營銀行業務,應經許可之制度,貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務,同法第125條第1項規定違反該項行政規定者,處以刑罰,顯屬法定犯之行政刑罰,此罪之規定,首在達成金融行政上取締非法經營銀行業務之目的,以直接維護國家正常之金融、經濟秩序,至於存款人權益之保障,屬衍生及間接之目的,其縱因此項犯罪而事後受損害,亦僅屬間接被害人(最高法院88年度台上字第454號刑事判決、92年度台上字第3151號刑事判決、109年台抗字第157、444、453號民事裁定參考)。若其等對於非法經營視同收受存款業務之行為人提出告訴,依據上開最高法院裁判見解,性質上亦僅認係告發而非告訴。查宙○○、亥○○○、T○○、M○○、P○○、戊○○○、辰○○、O○○、U○○、劉囿伶、I○○、R○○等人(下稱宙○○等人),雖以被告等人違法吸收資金之行為,分別向臺灣高雄地方檢察署檢察官、法務部調查局高雄市調查處、臺灣苗栗地方檢察署檢察官、臺南市政府警察局第一分局提出告訴,經臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴被告等人違法經營視同收受存款業務違反銀行法第29條第1項及第29條之1行為,而犯銀行法第125條第1項之罪。然依據上開說明,宙○○等人於本件均係告發人而非告訴人,起訴意旨認其等為告訴人,容有誤會,併予敘明。

三、同案被告張原禎、曾祥熙、杜啓薇、孫家德、沈金臺部分,經原審判處罪刑後,均未上訴;同案被告寅○○部分,經原審判決處罪刑後,不服提起上訴,嗣於本院撤回上訴;檢察官均未就上開同案被告提起上訴;是以,上開同案被告業經原審判決確定,均不另論列。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、被告丁○○等7人之答辯要旨

㈠、被告丁○○於原審辯稱:伊否認違反銀行法,AMT公司係由侯圓滿設立,伊並非股東,伊僅係侯圓滿來台發展的第一代下線,故伊的身分僅係第一代下線,不能因此即認定伊係AMT公司之臺灣地區負責人。蓋AMT公司在臺灣的人事、資金運用、行政管銷等皆非伊所能單獨決定,故無法僅憑伊為線頭的身分即認定伊是AMT公司在臺灣地區的負責人。又每一線頭係各自發展下線組織,互不干涉,故各線頭所招攬的投資總額及所獲取之利潤亦應各自獨立,分別計算,是若本案犯罪成立,則伊之犯意聯絡亦僅及於伊所發展之下線,與其他線頭無關,而起訴書附表二–1所列伊下線之投資人,已有諸多係與其他共同被告之下線重複,且伊所直接招攬者僅其中杜啓薇、孫家德、G○○、劉秉豪、蘇品蓉、林柏鴻、羅昆斌、顏永茂、黃覺正、許美雪、丑○○、O○○、阮金科、劉韋辰等人,其餘均非伊所直接招攬,不應列入伊之下線體系。再者,本案投資人按月可領取之投資額2%之利息,換算週年利率每年為24%,此利率雖高於民法第205 條約定利率之上限,然此利率與一般民間利率相差無幾,蓋一般民間借貸利率大抵亦為月利率2分半或3分,故應可認本案之利率並無銀行法第29條之1所規定「顯不相當之情況」等語資為抗辯。嗣於本院坦承犯行,惟就下列事項予以辯解:⑴、其並非AMT公司臺灣地區之負責人;⑵、就其應負共犯責任之吸金金額,應以其所屬下線體系之吸金金額計算等語(見本院卷三第25、101至103頁、卷四第272、278至280、299至307頁)。

㈡、被告巳○○於原審辯稱:伊否認違反銀行法,且伊並不知道銀行法第29條、第29條之1之相關規定,伊僅係因侯圓滿之延攬而擔任AMT公司內部之講師,而侯圓滿於延攬伊時曾向伊出示相關公司內部之資料與文件,並保證公司所經營之業務一切合法,伊方同意擔任講師,而伊未曾涉及AMT公司之經營或決策,有關AMT公司之一切事務,均由侯圓滿及丁○○負責,伊毫無置喙之餘地,伊非AMT公司在臺灣地區之發起人,僅係單純對外授課說明黃金期貨之投資利潤,亦不對外招攬業務,更未領得介紹他人投資之佣金;另侯圓滿於104年向伊佯稱:因AMT公司在香港、新加坡的保證金帳戶額度已滿無法匯款,為使公司能有帳戶供投資人作匯款或公司配息之用,希望講師們能先提供自己的帳戶供公司作資金運轉使用,伊方會交付自己的金融帳戶予AMT公司使用,實際上亦同為遭侯圓滿欺騙之受害者,且投資人匯入伊帳戶內之金錢,伊均聽從丁○○指示,最後皆全數交予丁○○,事後侯圓滿與丁○○如何運用上開資金,伊實不知情,亦無權過問,更未從中獲得利益。再本案投資報酬率為月息2%,換算年息為24%,雖稍高於民法第205 條所規定之20%此上限,但尚非有顯然之差異,況月息2分(即2%)與向來之民間利息相若,自非與本金顯不相當,尚不合銀行法第29條之1所規定不法吸收存款或投資款之要件等語。嗣於本院坦承犯行,惟就下列事項予以辯解:⑴、就其應負共犯責任之吸金金額,應以其所屬下線體系之吸金金額計算,並未逾1億元,自應依銀行法第125條第1項前段規定論處;⑵、其未與丁○○等人共同籌劃AMT公司在臺設立分公司事宜等語(見本院卷三第25、103頁、卷四第16、280至281頁)。

㈢、被告卯○○於原審辯稱:伊否認違反銀行法,且伊並非與共同被告丁○○等人同為AMT公司在臺灣之發起人,伊僅為單純投資AMT公司之投資人,投資金額總計約7、8萬美元,且係基於分享個人投資經驗而向友人Z○○等人陳說投資AMT公司之事,伊並未在AMT任職或擔任任何職務,且伊並未將個人帳戶交予AMT公司使用,只是有投資人將投資款項匯至伊之帳戶,伊再將之領出交予AMT公司;又伊所直接招攬之下線僅有起訴書附表二-5所列之序號0005、0013、0022、0346等人,其中序號0348、0447係伊借用黃秀芳之名義所自行投資,其餘均非伊所直接招攬,且伊因招攬下線所可獲得之佣金皆已退還予伊所招攬之下線蔡銀財、Z○○、成淑玉等人,伊並無不法所得;再本案AMT公司給付與投資人之紅利報酬為月息2%,尚與民間之擔保放款及民法所定利息之上限相當,並無過高,而不該當銀行法第29條之1「給付與原本顯不相當之利息」之情形等語。嗣於本院坦承犯行,惟就下列事項予以辯解:⑴、就其應負共犯責任之吸金金額,應以其所屬下線體系之吸金金額計算,並未逾1億元,自應依銀行法第125條第1項前段規定論處;⑵、其未與丁○○等人共同籌劃AMT公司在臺設立分公司事宜;⑶、其未提供起訴書附表一編號4、5所示帳戶予AMT公司資金運轉使用、收受投資之用等語(見本院卷二第191頁、卷三第107、198至199、270、318頁、卷四第16、272、281至282頁)。

㈣、被告庚○○於原審辯稱:伊否認違反銀行法,且伊並不知道銀行法第29條、第29條之1之相關規定。伊並未與侯圓滿等人有任何籌劃AMT公司在臺灣成立分公司之事,況AMT公司在臺灣只是吸金,並無成立分公司之意思,本案事實上是因伊與丁○○為舊識,丁○○邀請伊與侯圓滿認識並聽取投資黃金期貨計畫,伊聽取該計畫後,認為可賺取業務獎金及投資分紅,故開始招攬業務,自己亦參與投資,並不知AMT公司係違法吸金,伊並未擔任AMT公司或該吸金集團之高階幹部,亦未掌控AMT公司之資金流向與運作,且未擔任講師或提供帳戶予AMT公司使用,並無共同違反銀行法之主觀犯意及客觀犯行。再起訴書附表二–6之下線體系中,宇○○並非伊所招攬,係伊借用宇○○之名義投資AMT公司,另伊有印象由伊所招攬者僅其中序號0010、0047、0120、0146、0500、0560、0720、0721等,其餘伊已不復記憶或不知情;另因伊與其他共同被告均有各自之上下線體系,獎金亦未能共同分享,吸收資金金額自不能合併計算等語資為抗辯。嗣於本院坦承犯行,惟就其應負共犯責任之吸金金額,主張應以其所屬下線體系之吸金金額計算而未逾1億元,應依銀行法第125條第1項前段規定論處(見本院卷二第449頁、卷三第25、105頁、卷四第16、272、285至287頁)。

㈤、被告辛○○於原審辯稱:伊否認違反銀行法,且伊並不知道銀行法第29條、第29條之1之相關規定,伊僅係單純受邀至AMT公司之高雄營業處擔任講師,工作內容為說明AMT公司之黃金趨勢,並未主動進行招攬客戶及參與組織核心運作事務,亦未擔任AMT之行政人員;被害人陳詩仁係因陪同伊前往AMT公司高雄營業處面試,經其自行評估後而投資AMT公司,並將此業績掛名計算於伊名下,但伊未曾向其收受任何業績獎金,均由陳詩仁自行領取,故陳詩仁投資時,伊尚未在AMT公司擔任任何職務;另被害人天○○係因伊為其先前之銀行理專,天○○知伊離開銀行並進入AMT公司後,基於交情而前來AMT公司之高雄營業處,並聽取巳○○之授課後,經其個人判斷認該公司金融商品應屬正當合法,方進行投資1萬元美金,又其嗣於臺南分點聽課,而因伊當時身體狀況及業績均不佳,其基於贊助伊業績而再加碼投資1萬元美金,實則其並非因伊之授課招攬而進行投資,而係在聽取巳○○之講授且依自身過往投資經驗方進行投資;再伊進入AMT公司擔任講師後,巳○○稱因公司有一帳戶為寅○○所有,然其將入伍服役而無法繼續提供使用,屆時相關投資存匯仍須使用個人帳戶以轉匯予投資人,講師須提供個人金融帳戶交由公司使用,故伊係因巳○○之要求方提供伊所有之第一銀行及合庫帳戶外幣帳戶,且伊並未因此而獲取其他酬勞;另因伊僅為一求職者,要如何去發現公司的問題,不應僅因伊欠缺發現公司問題的能力就要課予刑責,是伊就AMT公司有無違反銀行法之可能係欠缺不法意識,應依刑法第16條但書之規定減輕其刑等語。其於本院仍矢口否認犯行,除重申於原審所為上開辯詞外,另辯稱:⑴、一般民間借款利息在月息2分至3分,即年利率24%至36%,較金融機構平均定期儲蓄存款利率為高,亦會隨著社會經濟及大環境趨勢作浮動調整,故實務上甚少認為借款年利率20%至30%左右即屬與本金顯不相當,本件投資每月2%之報酬給付不能認為與本金顯不相當,並不該當銀行法第29條之1;⑵、其只是講師,且還在實習、學習階段,進入AMT公司時間淺短,不曾獨立對外為說明,因其非屬本案核心人員,無實際參與AMT公司管理決策運作,其與法人負責人間無從為犯意聯絡;⑶、其只是借用友人黃得瑋之名義投資,等同是其自己的投資;⑷、其在偵查中被問到是否知道AMT公司在臺灣有無設立登記,其說「應該沒有」等語,只是猜測而已,且公司法第371條是規範經營者,其只是受指揮及監督的員工而已,不能認為其構成公司法第371條之罪等語(見本院卷一第82至83頁、卷二第207至217頁、卷四第282至285、323至355頁)。

㈥、被告G○○於原審辯稱:伊否認違反銀行法,伊未擔任行政人員之職,且伊未曾於說明會中說明AMT公司之投資方案,更未處理將投資人之投資款項匯往AMT公司之事宜,而伊有投資AMT之黃金期貨方案5,000美元,伊僅係因關心投資方至AMT公司之高雄營業處,並幫丁○○做一些雜事而已,非起訴書所載之行政人員,而伊雖有介紹友人申○○、蕭英玲投資AMT公司,但伊非AMT公司之管理核心階層人員,自難認定伊與侯圓滿等人具有非法吸金之犯意聯絡,況伊並未領得介紹他人投資之佣金,未從中獲取利益,伊自不具有共同非法吸金之犯意聯絡。又AMT公司之投資人係透過介紹關係,於丁○○、巳○○、庚○○、卯○○等四大線頭之下各自建立上下線關係,每一投資人均有所屬上下線關係,且伊無從自他人所屬上下線體系獲得任何利益,因此,每一投資人就其個人加入及親自介紹投資人,或透過各所屬下線分別介紹其他投資人加入部分,應獨立計算,不應將不屬於上下線關係之投資人所介紹之部分計入,起訴書認伊介紹投資之金額應與其他同案被告共同計算,自有違誤。再者,伊係因丁○○、杜啓薇等人向伊說明AMT公司已在香港地區註冊,受賽普勒斯證券交易委員會監管,並說明黃金期貨買賣在國外係屬合法,且提出相關資料以取信伊,伊方加入投資,繼而介紹好友加入投資,顯係自信其行為為法律所許可而有正當理由,應依刑法第16條規定免除其刑等語。嗣於本院坦承犯行,惟就其應負共犯責任之吸金數額,主張應以其所屬下線體系之吸金數額計算而未逾1億元,應依銀行法第125條第1項前段規定論處(見本院卷二第157頁、卷三第25、105至107頁、卷四第273、287至288頁)。

㈦、被告申○○於原審辯稱:伊否認違反銀行法,伊雖有介紹父親唐家齊、母親唐張素桂、妹妹唐玲榮及友人午○○○、李志舟、周大衛、壬○○等7 人投資AMT公司,然伊僅係基於分享個人投資經驗,並非AMT公司職員,亦未領取薪資,更非AMT公司管理決策運作之最核心管理階層人員,自難認與侯圓滿等人具非法吸金之犯意聯絡,且伊所介紹投資之對象均為伊之親朋好友,亦難認有多數人或不特定人之人吸收資金之犯意,況伊並未領得介紹他人投資之佣金,未從中獲取利益,伊自不具有共同非法吸金之犯意聯絡。另伊並未幫AMT公司處理將投資人投資款匯往公司帳戶事宜,伊於103年3 月10日匯款2萬美元至AMT公司帳戶,係將自己之投資款匯入該帳戶。又AMT公司之投資人係透過介紹關係,於丁○○、巳○○、庚○○、卯○○等四大線頭之下各自建立上下線關係,每一投資人均有所屬上下線關係,且伊無從自他人所屬上下線體系獲得任何利益,因此,每一投資人就其個人加入及親自介紹投資人,或透過各所屬下線分別介紹其他投資人加入部分,應獨立計算,不應將不屬於上下線關係之投資人所介紹之部分計入,起訴書認伊介紹投資之金額應與其他同案被告共同計算,自有違誤。再者,伊係因丁○○、杜啓薇等人向伊說明AMT公司已在香港地區註冊,受賽普勒斯證券交易委員會監管,並說明黃金期貨買賣在國外係屬合法,且提出相關資料以取信伊,伊方加入投資,繼而介紹好友加入投資,顯係自信其行為為法律所許可而有正當理由,應依刑法第16條規定免除其刑等語資為抗辯。嗣於本院坦承犯行,惟就其應負共犯責任之吸金金額,主張應以其所屬下線體系之吸金金額計算而未逾1億元,應依銀行法第125條第1項前段規定論處(見本院卷二第157頁、卷三第25、105至107頁、卷四第273、287至288頁)。

二、本案基礎事實部分侯圓滿係英屬維京群島商AMT公司之負責人,而AMT公司並非依公司法規定在我國設立分公司而可在我國境內營業之外國公司,亦非依銀行法組織登記經營銀行業務之機構。侯圓滿於103年1月間來臺發展AMT公司黃金期貨方案投資業務,而與被告丁○○相識,被告丁○○並邀同友人即被告巳○○、卯○○、庚○○等人與侯圓滿認識,由侯圓滿向渠等介紹AMT公司操作黃金期貨之獲利機制,渠等聽聞後均認為獲利甚佳,嗣AMT公司即藉以在高雄市營業處、臺南營業處舉辦說明會吸引投資人前來投資,且對外由講師或業務人員向投資人宣稱AMT公司已在香港地區註冊,並經賽普勒斯證券交易委員會授權且受其監管,加入該公司以美金5,000元或1萬元為單位之黃金期貨投資方案,藉由AMT公司操作期貨所得利潤及交易口數退佣(簡稱退佣),保證投資人每月至少可獲2%報酬(即紅利或利息),加入後即取得帳號密碼,可登入該公司網站隨時察看投資及獲利情形,投資3個月後即可出金,另吸收下線尚可獲取下線投資金額一定比例之佣金(即獎金、業務獎金)以吸引投資人參與投資;並以被告巳○○所提供如附表一編號1所示之帳戶、同案被告張原禎所提供如附表一編號2所示之帳戶、同案被告寅○○所提供如附表一編號3所示之帳戶、AMT公司所開設如附表一編號11至13所示之A帳戶、B帳戶、C帳戶,作為AMT公司收受投資款項之用,而經投資人以現金繳交或匯入前揭帳戶後,即由被告丁○○等人出具以AMT公司亞太中心CEO名義、真實姓名不詳之David Hau署名之客戶憑證交付投資人,並由被告丁○○、巳○○、張原禎、辛○○、申○○、卯○○等人將投資人所繳交之現金或如附表一編號1至5、10所示帳戶中投資人所匯之款項提領交付AMT公司或匯往如附表一編號11至14所示之AMT公司A帳戶、B帳戶、C帳戶及D帳戶;另以被告巳○○所提供如附表一編號1所示之帳戶、同案被告張原禎所提供如附表一編號9所示之帳戶、同案被告寅○○所提供如附表一編號3所示之帳戶、被告辛○○所提供如附表一編號6至7所示之帳戶、同案被告杜啓薇所提供如附表一編號8所示之帳戶,作為收受AMT公司自香港或新加坡匯回境外操作期貨所得利潤及退佣之用。嗣因AMT公司於104年6月起即未能如期發放報酬及佣金,經臺南市調處人員據報,循線於105年5月25日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票(105年度聲搜字第890號)搜索被告丁○○、巳○○、卯○○、辛○○、申○○及同案被告張原禎、曾祥熙、孫家德、寅○○等人之處所,並扣得如附表六所示之物等情,業據證人即共同被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○、證人即同案被告張原禎、曾祥熙、杜啓薇、孫家德、寅○○、沈金臺等人各於調詢、偵查或原審審理時證述在卷(詳附表七編號53至65所示),並據如附表七編號1至52所示之證人即投資人分別於警詢、調詢、偵查或原審審理中證述綦詳,且經上開投資人函覆原審及以電話陳明有關其等投資AMT公司之相關情節(參原審卷五第323 頁至第503頁、原審卷七第187頁至第315頁、原審卷八第17頁至第19頁),復有如附表八所示之相關書物證等在卷可佐,且為被告丁○○等7人於本院均不爭執,是上開事實首堪認定。

三、起訴事實之更正或補充部分

㈠、起訴書固記載AMT公司之負責人侯圓滿於103年初來臺發展業務,與被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○共同籌劃AMT公司在臺灣「成立分公司」事宜等語(參起訴書第3頁),惟此經被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○等4人所否認,辯稱其等並未共同籌劃AMT公司在臺灣地區成立分公司事宜等語。而查,被告丁○○雖曾於調詢時證稱:當初是伊找對金融操作較為瞭解的巳○○、卯○○、庚○○一起去摩斯漢堡聽侯圓滿講述AMT公司的獲利機制,因為巳○○等人有金融背景知識,他們說這個有賺錢的機會,因此伊等就決定各自招攬下線組織,幫侯圓滿在臺灣組織AMT公司的業務,即招攬親朋好友投資AMT公司的黃金期貨業務等語(參偵六卷第49頁反面),乃陳述其與被告巳○○、卯○○、庚○○有以各自招攬下線組織之方式,形成AMT公司在臺招攬投資之體系組織,以利侯圓滿在臺發展AMT公司之黃金期貨方案投資業務。又AMT公司實際上並未於我國設立分公司登記(詳後述);且被告丁○○等4人始終否認有參與AMT公司在臺設立分公司事宜,惟均坦承為AMT公司在臺體系組織之四大線頭(詳後述),則被告丁○○前揭所述幫侯圓滿「在臺灣組織AMT公司的業務」,依其語意脈絡觀之,顯然非指設立分公司;再遍觀全案卷證,並無其他證據可資佐證被告丁○○等4人有共同籌劃AMT公司在臺灣設立分公司之情事;故起訴書此部分記載顯與本案客觀事證不符,爰刪除並更正為如本判決事實欄所載。

㈡、又依證人即共同被告丁○○於調詢時證稱:AMT公司在高雄辦公室地址為高雄市○○○路000號13樓之1,臺南辦公室地址為臺南市○○路0段000號3樓,臺南市辦公室是伊以前作直銷就承租的,因為後來作為AMT公司臺南辦公室,因此租金就由侯圓滿付款,AMT公司高雄辦公室每逢星期一、三、五10時至12時便會舉辦說明會,一次只有2至3個人,臺南辦公室每逢星期二14時左右也會舉辦說明會,但不見得每週都會舉辦,視業務招攬民眾到場狀況而定,只要客戶是伊招攬的,伊一定會到場,伊並沒有每次均到場,現場主要是由馬來西亞籍小陳、小鐘(真實姓名不清楚)、新加坡籍許宏凱(音譯)、小小陳(真實姓名)、巳○○擔任講師,負責說明AMT公司黃金期貨憑證買賣的投資方式及獲利情形等語(參偵六卷第50頁);證人即共同被告卯○○於調詢時證稱:AMT公司的高雄營業處在高雄市中正路(詳細地址伊不記得)的凱基銀行樓上,臺南營業處則在臺南市大同路附近(詳細地址伊不記得) ,伊前述參加的AMT公司在高雄的說明會就是在AMT公司高雄營業處,伊記得是在104年3、4月間舉辦,主要是由侯圓滿、丁○○及巳○○分享及說明AMT公司投資制度和獲利,後來我投資5,000美元後,還有陸續去高雄及臺南的營業處所參加過10餘次,每次現場的參與人數約10餘位等語(參偵三卷第142頁);證人即同案被告孫家德於調詢時證稱:AMT公司之臺南營業處是在中華東路3段626號3樓,臺南營業處每週三舉辦招攬會員說明會,巳○○本人會帶領其他講師前來,講授外匯投資的相關知識及介紹AMT公司,鼓勵民眾投資,伊偶爾會參與說明會等語(參偵三卷第117 頁);另證人即投資人R○○於調詢中證稱:伊沒有參加AMT公司舉辦之說明會,但伊的先生S○○有參加,是L○○於103 年11月中旬帶S○○到靠近臺南市中華路與大同路交界的商業大樓,聽取AMT公司的投資說明會,在場的人有該公司南區負責人巳○○,由巳○○負責主持說明會,現場大約10位民眾參加等語(參偵十一卷第58頁);證人即投資人C○○亦於原審審理中證稱:伊是B○○帶伊去AMT公司的臺南場所,那邊裝潢得像辦公室,裡面有白板、椅子,是可以上課的地點,伊帶父母去聽課的時候有看到巳○○,並有繳現金給他等語(參原審卷八第389 頁至第

399 頁),且臺南市○○○○於○○○路0段000號3樓此地點執行搜索,並扣得如附表六編號1至5所示之物,有搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表可佐(參本院聲搜卷第88頁至第91頁),足見該址確為AMT公司在臺灣地區之營業處所,並有舉辦說明會招攬投資人投資並收受投資款項等行為,而起訴書僅記載AMT公司在臺灣地區之營業場所為高雄營業處,漏未記載臺南之營業處,爰予補充並更正為如本判決事實欄所載。

㈢、另起訴書固記載:「另依吸收下線之累積金額,設有「專員」級獎金1%、「主任」級獎金2%、「經理」級獎金3%、「總監」級獎金4%等晉升層級及獎金制度,向不特定多數人招攬投資AMT公司國際黃金期貨商品買賣」等語(參起訴書第4頁)。惟查,依卷附AMT公司制度表內容,雖記載AMT公司制度依招攬金額多寡區分為專員、主任、經理、總監等位階,並有不同比例之佣金(參原審扣押物卷第267頁),然依證人即共同被告丁○○前於調詢中證稱:在臺灣由伊、巳○○、卯○○、庚○○擔任臺灣發起人,即是總監,再各自發展下線組織,依序下線階層分層為經理、主任、專員、客戶,可分別賺取全部下線投資金額1至0.5%的佣金等語(參偵六卷第49頁),復於原審審理時證稱:伊當初在調查站有看到AMT公司制度表有列專員、主任、經理、總監,及招攬總金額數、可以分到的金額百分比等,但伊不清楚公司分紅是否有依照這個比例,伊就是賺整組業績0.5%等語(參原審卷八第113頁至第114頁),亦即其雖於調詢中曾證稱有分總監、經理、主任、專員、客戶等階級,然於原審審理時即證稱不知公司是否確有依此階級比例分紅,而其所賺取之佣金為整組業績之

0.5%等情。又依證人即共同被告巳○○前於調詢中雖證稱:就我所知,投資人每個月可以獲得所投資金額2%的獲利,投資人可以吸收下線來投資,公司會依投資人吸收下線的累積投資金額,升任專員、主任、經理、總監四階級,每一個階級可以以下線投資金額的1%(專員)、2%(主任)、3%(經理)、4%(總監)為分紅比例等語(參偵五卷第27頁),惟其並未進一步證述本案被告之何人係屬何位階等級,是AMT公司在臺灣地區所給予之佣金,是否確有依照上開AMT公司制度表所定之比例分配,要非無疑;嗣被告巳○○於原審審理中證稱:伊在AMT公司沒有階級,伊所賺取之佣金大約是0.25%到0.5 %之間等語(參原審卷八第122頁至第123頁),是依此證言亦難認AMT公司確係依上開公司制度表作為發放佣金之比例依據。再依證人即共同被告庚○○於原審審理中證稱:

伊雖有看過AMT公司制度表,但伊不知道自己的位階為何,伊招攬下線僅可以獲得0.5%之報酬等語(參原審卷八第107頁至第109頁);及證人即共同被告卯○○於原審審理時證稱:伊等都沒有什麼層級,是後來被起訴後,伊才看到那一張層級表(即AMT公司制度表),後面伊知道他們有改制度,就是快要出事前才改的,伊記得國際講師有講,而伊招攬下線投資可獲得之佣金為0.5%等語(參原審卷八第127頁至第131頁),即均證稱其等所獲得之佣金比例為下線投資金額之

0.5%,而關於AMT公司制度表部分則證稱雖曾看過惟非係依該內容計算佣金比例或AMT公司係於出事前方更改為該制度表之內容等情。依上開共同被告於原審審理中之證詞相互以觀,被告丁○○於原審審理中係證稱佣金係以整組業績0.5%計算,且被告巳○○、庚○○、卯○○等人亦多證稱佣金比例為0.5%,而核與被告丁○○上揭所證稱之比例相符;卷內既無相當證據可資證明上開AMT公司制度表之施行日期為何,亦未能確定本案全體被告各係隸屬該制度表內所列專員、主任、經理、總監之何位階,本無從依該公司制度表認定各被告因下線投資所獲取之佣金比例究為何者;況且,如依該制度表記載,若下線晉升為同位階(即主任帶主任同階、經理帶經理同階、總監帶總監同階),則改以0.5%計算佣金,自不能排除被告等人所領取之佣金有以0.5%計算之情。是以,本件卷證內既無所有會員階級資料及本案期間所有獎金計算資料,無從確認各被告實際上每月均獲有高於0.5%之佣金,則基於罪證有疑、利於被告之原則,本院爰依上開共同被告之證詞,以各被告下線體系投資總額每月0.5%之比例,作為各被告所獲取佣金數額之認定依據,按日計算至104年5月31日或投資人出金為止(此節為被告丁○○等7人於本院均不予爭執,詳後述),並更正如本判決事實欄所載。

㈣、再起訴書記載巳○○、張原禎、寅○○、辛○○、杜啓薇等人於提領帳戶內之款項後,係在高雄營業處將每月報酬或退佣交予投資人等語(參起訴書第5頁),惟依被告張原禎、寅○○、辛○○、杜啓薇等人於偵查中之供述,其等係將所領得之款項交予巳○○或丁○○等人發放(參偵三卷第39頁、第47頁、偵五卷第15頁、偵六第35頁),且被告巳○○亦於調詢時證稱:在104年5月以前,都是由丁○○在發放紅利給投資人,6月間,丁○○才叫伊代為發放紅利等語(參偵五卷第143頁反面),另參被告丁○○曾於調詢中自承:被告杜啓薇早期提供帳戶給侯圓滿,她收到錢後會拿給伊等語(參偵六卷第66頁),及投資人K○○於偵查中證稱:伊每個月都有領到投資金額2%之紅利,都是現金,直接到AMT 去由丁○○發放等語(參偵五卷第137頁反面至第138頁),顯見被告巳○○、張原禎、寅○○、辛○○、杜啓薇等人於提領帳戶內之款項後,係交予被告丁○○或巳○○於前揭高雄市營業處所統籌作為分配予投資人之每月報酬或退佣之用,而並非由被告張原禎、寅○○、辛○○、杜啓薇等人直接將所領得之款項分配予各投資人,是起訴書此部分所載恐有誤會,爰更正為如本判決事實欄所載。又有關AMT公司交付每月報酬或佣金之方式,依證人K○○上開證詞,係以現金交付之方式為之;另依證人R○○於調詢中之證詞及證人吳曼綾於偵查中之證詞,又係以匯款之方式給付(參偵五卷第156 頁反面、偵十一卷第58頁),是每月報酬或佣金之交付方式計有以現金支付及匯款給付等二種方式,爰亦予補充如本判決事實欄所載。

㈤、起訴書犯罪事實欄固記載被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、同案被告杜啓薇等人與侯圓滿自103年「1月29日」起至105年5月25日遭查獲時止,共同為本件違法吸收資金行為,惟依起訴書附表二-1序號0001之記載,被告丁○○早於103年1月6日即有推薦同案被告杜啓薇投資,而有開始吸收下線投資人之情形,且經本院調查結果,本案於103年1月29日前確有投資人即同案被告杜啓薇、孫家德、投資人酉○○、陳雀珍、宇○○等人(參附表二「被害人投資明細表」序號0001至0010),堪認被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、同案被告杜啓薇等人開始參與本案違法吸收資金之起始時間,應認定自103年「1月間」起,方屬正確,是起訴書此部分明顯誤載,爰更正如本判決事實欄所載。

四、本案AMT公司投資方案之報酬比率,已符合銀行法第29條之1

所稱之「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」:

㈠、按銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪,以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件;其所謂「收受存款」,依同法第5條之1規定,係指向不特定多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。」,同法第29條之1亦定有明文。銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定,旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便,大量違法吸收社會資金,祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼續反覆為之者,即足當之。而銀行法第29條之

1 所稱「與本金顯不相當」,則應參酌當時當地之經濟及社會狀況,如行為人向不特定人收受資金,且約定或給付顯然超過一般銀行定期存款之利率,即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引,而容易交付資金予該行為人,即與該條所定要件相符。此與重利罪係處罰放款之人,且為保護個人財產法益,並不相同,亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係,本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制,或以刑法上重利之觀念,作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準,否則銀行法上開相關規範,勢必形同具文(最高法院109年度台上字第1174號判決意旨參照)。

㈡、查本案AMT公司於臺灣地區拓展投資業務之運作模式如本判決上開貳、二㈠之基礎事實所載,業經認定如前。觀之國內金融機構於103年至104年間公告之1年期、2年期定存利率均未逾1.5%,此為公眾周知之事實,且有華南銀行、第一商銀、合作金庫、土地銀行、臺灣銀行等國內五大行庫之存放款利率歷史資料表在卷可參(參原審卷九第503頁至第547頁),然觀本件AMT公司之投資方案內容,係與投資人約定以每月給付投資本金2%之報酬,換算年利率已達24%,足認AMT公司所約定給付之報酬,依行為時之經濟狀況,較主要銀行以及一般投資管道所能取得之利息,顯有特殊之超額,而足以影響一般投資人參與之意願,願意交付資金以投資非銀行之AMT公司。依據前開說明,故AMT公司投資案係以向多數人或不特定人吸收資金,並約定及給付與本金「顯不相當」之報酬,而違法經營以「收受存款論」之銀行業務,致使投資人參與AMT公司投資方案,自屬以投資名義,向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當之報酬,核與銀行法第29條之1規定相符。被告宋建昌、巳○○、卯○○、庚○○、G○○、申○○等6人於本院就此節均予是認;被告辛○○及其辯護人於原審及本院辯稱投資AMT公司之約定報酬並非與本金顯不相當,不構成銀行法第29條之1之要件(見本院卷一第81至85頁、卷四第282頁),實不足採。

五、被告丁○○等7人參與本案違法吸金之角色及分工

㈠、被告丁○○為AMT公司在臺灣地區之創始會員(線頭)及負責人:

1、被告丁○○雖於原審及本院抗辯其非AMT公司之臺灣地區負責人,惟查:

⑴被告丁○○前於105年5月30日調詢時供稱:當初是伊在高雄市

中正路的摩斯漢堡認識馬來西亞人侯圓滿,他表示他是AMT公司香港子公司的負責人,當時他向伊介紹AMT公司操作黃金期貨的獲利機制,當時伊對金融操作並不清楚,因此伊找對金融操作較為瞭解的巳○○、卯○○、庚○○一起去摩斯漢堡聽侯圓滿講述AMT公司的獲利機制,因為巳○○等人有金融背景知識,他們說這個有賺錢的機會,因此伊等就決定各自招攬下線組織,幫侯圓滿在臺灣組織AMT公司的業務,即招攬親朋好友投資AMT公司的黃金期貨業務,在臺灣就是由伊、巳○○、卯○○、庚○○擔任發起人,即是總監,再各自發展下線組織等語(參偵六卷第49頁反面);復於105年7月12日調詢時供稱:臺灣僅有伊、巳○○、卯○○、庚○○擔任臺灣發起人,即是總監等語(參偵六卷第123 頁);嗣於105 年7 月12日偵查時亦稱:「(問:你、巳○○、卯○○、庚○○是擔任臺灣的發起人,也就是業務總監?)是。」等語(參偵六卷第128 頁);再於105年8月12日調詢時供稱:伊、巳○○、卯○○、庚○○是臺灣地區的四大發起人,分別發展下線等語(參偵六卷第156頁至第157頁),是由被告丁○○上開供詞,可見被告丁○○係因侯圓滿介紹AMT公司之黃金期貨投資方案,遂發展AMT公司在臺灣之體系組織,此即為AMT公司在臺灣發展之起源。

⑵被告丁○○雖嗣於原審審理時改證稱:伊非AMT公司在臺灣地區

之「發起人」,「發起人」此用語係在調查局時由調查員所說的,並非由伊所說的等語(參原審卷三第135頁反面),然查,觀其於上開歷次調詢、偵訊時之供述,均一致稱己為「發起人」,倘該「發起人」之用語並非其真意,則其自可於第二次之後之調詢中更改其陳述內容,甚或於在檢察官訊問時亦可表明其實非「發起人」、「發起人」為調查員所誤導等語,然其卻捨此未為,反而於檢察官詢問時猶坦承其即為發起人,此實與常情未合,且其亦未曾陳明於調詢、偵查有何遭強暴脅迫之不法情事,是本院自難僅以其於原審審理中翻異前詞,遽認其前於調詢、偵查中所供稱其為「發起人」此節,係屬反於其真意之陳述。

⑶然而,被告丁○○於調詢、偵訊所稱之「發起人」,其角色定

位及意義為何?對照被告巳○○於調詢時供稱:我與丁○○、卯○○、庚○○是侯圓滿來臺灣發起AMT公司的「創始人員」,主要工作內容都是「發展業務組織」,所有的AMT公司投資人都是從我們4個人的「體系」發展出來的等語明確(見偵五卷第176頁)。觀諸被告巳○○於103年1月11日加入AMT公司,且推薦人係「團隊」;被告卯○○於103年1月7日加入AMT公司,且推薦人係「團隊」;被告丁○○雖於103年3月3日加入AMT公司,且推薦人係「團隊」,但其於103年1月6日即有招攬投資人(招攬同案被告杜啓薇),可見於103年1月6日前其已加入AMT公司;被告庚○○雖於103年 11月6日加入AMT公司,且推薦人係「團隊」,但其於103年1月27日即有招攬投資人(招攬投資人宇○○),可見於103年1月27日前其已加入AMT公司;上開等情有扣押物編號16-12之筆記型電腦中2014年1月至2015年6月結算統計表在卷可稽(偵八卷第321至331頁)。由被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○等4人之推薦人均係「團隊」,並非個人業務員,且依被告丁○○於原審之證詞,該「團隊」係指侯圓滿之團隊(見原審卷三第140頁),足認其4人應屬侯圓滿之團隊在臺灣地區招攬之第一批人員,且無毋須先行投資即當然取得推薦他人投資之會員資格,亦即由被告丁○○等4人在臺擔任「創始會員(人員)」,即俗稱之「線頭」;佐以被告丁○○等4人於本院均不爭執其等為AMT公司在臺招攬投資體系組織之四大線頭。綜合上情,堪認被告丁○○於調詢、偵查相關筆錄供述之「發起人」,其語意應係指AMT公司在臺吸收投資體系組織之「創始會員(人員)」,即俗稱之「線頭」,而非屬公司法所定籌設(分)公司組織之「發起人」。又為免與「(分)公司」之「發起人」混淆誤會(蓋起訴書謂被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○等4人與侯圓滿共同籌劃AMT公司在臺灣「成立分公司」事宜,故被告丁○○等4人於原審或本院均曾否認為「發起人」,但並未否認為「線頭」,顯然對於該「發起人」用語之定義有所爭議),爰就被告丁○○於調詢及偵查中供承擔任AMT公司在臺投資業務之「發起人」乙節,認定其所述係指其與被告巳○○、卯○○、庚○○等4人,於AMT公司在臺招攬投資體系組織中之地位,係屬「創始會員(人員)」、「線頭」(被告巳○○、卯○○、庚○○就此節之相關事證,詳後述)。

⑷又依證人即共同被告巳○○於調詢、偵查及原審審理中均稱被

告丁○○為AMT公司在臺灣地區營運據點之負責人,並由被告丁○○主導,且當時是被告丁○○與侯圓滿來找伊加入,伊的薪水也是被告丁○○或國際講師拿給伊,所以伊認為被告丁○○是臺灣地區負責人等語(參偵五卷第26頁反面、第43頁反面、原審卷八第122至123頁);證人即共同被告曾祥熙於調詢、偵查中亦均稱被告丁○○為AMT公司在臺灣地區之負責人,總公司負責人是馬來西亞人侯圓滿等語(參偵三卷第171頁、第185頁);證人即共同被告辛○○於調詢時證稱:AMT公司為外國公司,臺灣地區的負責人為丁○○,因為都是丁○○負責與國外的公司負責人侯圓滿聯繫,侯圓滿為拓展AMT公司亞太業務,將臺灣部分交由丁○○主導等語(見偵五卷第1、94頁),其並於偵查中證稱:AMT公司在臺灣的負責人是被告丁○○,決定伊錄取可以講解的是被告丁○○,調薪的部分也是由被告丁○○處理,領薪是由被告丁○○直接拿現金給伊等語(參偵五卷第15頁至第17頁);證人即共同被告G○○於調詢及偵查中均證稱:AMT公司之實際負責人為侯圓滿,臺灣的負責人是被告丁○○,平常是由被告丁○○決策,是被告丁○○找伊來幫忙處理電腦事務等語(參偵一卷第109頁反面、偵三卷第76頁、第78頁、第104頁);證人即共同被告申○○於調詢及偵查中均證稱:AMT公司之負責人是侯圓滿,臺灣的實際負責人是被告丁○○等語(參偵三卷第2頁、偵十六卷第13頁);證人即同案被告孫家德於調詢及偵查中均證稱:被告丁○○是AMT公司之臺灣地區負責決策者,應該是相當於AMT公司之臺灣地區代理人,公司負責人是侯圓滿董事長等語(參偵三卷第118頁、第133頁),即上開被告均一致證稱AMT公司之負責人為侯圓滿,及被告丁○○為臺灣地區之負責人,並有決策事務、聘僱人員、分配工作內容(如由被告辛○○負責講師工作、被告G○○負責電腦事務)、薪資決定及發放之權限等情。

⑸復依證人即投資人K○○於偵查中證稱:伊每個月都有領到投資

金額2%之紅利,但領不到1年,都是現金,直接到AMT公司之營業處去由丁○○發放,伊覺得臺灣地區負責人是丁○○,因為營業處所的大辦公室有他辦公桌、沙發,其他人事也都是向他請示,伊領的紅利也是向他領等語(參偵五卷第137 頁反面至第138頁);證人即投資人M○○於偵查中證稱:AMT公司營業處之負責人是丁○○等語(參偵五卷第164頁);證人即投資人玄○○於調詢中證稱:就伊所知AMT公司高雄營業處位於高雄市中正四路與中華三路口,現場有負責人丁○○及講師巳○○等人等語(參偵十一卷第98頁);證人即投資人N○○於偵查中證稱:臺灣這邊的負責人是丁○○,因為伊去高雄營業所都是看到他,他通常在那邊,他沒介紹自己,伊是透過其他人知道等語(參偵五卷第138頁);證人即投資人子○於調詢中證稱:就伊所知AMT公司高雄營業處之負責人是丁○○,講師有位叫邱老師(巳○○)等人,前述人等都是負責為AMT公司招攬業務及擔任講師工作等語(參偵十一卷第119頁);證人即投資人P○○、未○○、Y○○、戊○○○、F○○等人亦均於調詢中證稱:AMT公司高雄營業處之負責人是丁○○等語(參偵十一卷第122頁、第125頁、第127頁、第132頁、第135頁),即由上開證人即投資人之證詞觀之,均指稱被告丁○○為AMT公司臺灣地區之負責人,且被告丁○○並負責發放紅利報酬予投資人之事宜。

2、準此,堪認被告丁○○係最先接觸侯圓滿,並由其擔任AMT公司在臺招攬下線投資之創始會員(線頭)之一,發展AMT公司在臺吸收投資之體系組織,且負責掌管在臺營業處所之人員聘僱、工作內容分配、薪資決定及發放,並處理投資人之紅利、佣金發放事宜,顯見被告丁○○之身分並非僅其於原審所辯單純為眾多投資人之一,而係主導整個在臺吸收投資之經營、人事及招攬業務,確屬AMT公司在臺灣地區之負責人甚明。

㈡、被告巳○○、卯○○、庚○○等人同為AMT公司在臺灣地區之創始會員(線頭),並各自負責下列事務:

1、被告巳○○、卯○○、庚○○亦為AMT公司在臺灣地區之創始會員(線頭)⑴依被告巳○○、卯○○、庚○○各自之供述:

①被告巳○○前於調詢及偵查中證稱:伊與丁○○、卯○○、庚○○是

侯圓滿來臺灣發起AMT公司的創始人員,主要工作內容都是發展業務組織,所有的AMT公司投資人都是從我們4 個人的體系發展出來的,AMT公司由我擔任講師,侯圓滿另有指派國外來的國際講師,其中有陳子璇(女性,綽號小小陳,馬來西亞或新加坡籍)、綽號小陳的男子(姓名伊不清楚,馬來西亞籍)及許宏楷(馬來西亞籍),公司的事務都是侯圓滿在主導,並由他將需支付的款項,直接發放給相關人,但於104年2、3月開始,則會把款項匯到伊的帳戶,並指示伊將行政事務款項交給G○○,將客戶出金之款項交給陳子璇等國際講師,再由該等國際講師發給相關業務人員;丁○○、卯○○及庚○○都是以發展業務為主等語(參偵五卷第176頁、第181頁),即明確證稱其與丁○○、卯○○、庚○○等人皆係侯圓滿最初來臺灣發展業務時之「創始會員(人員)」。被告巳○○復於原審審理中證稱:在高雄營業處還未成立之前,伊是經由杜啓薇介紹丁○○給伊認識,說有一個投資案,後續被告丁○○有聚會時即邀請伊去,伊去的時候有見到侯圓滿及好幾個國際講師,是在高雄摩斯漢堡那邊聊,問有沒有興趣,後來侯圓滿叫丁○○打電話給伊,問可不可以邀請伊擔任老師,講解黃金交易過程等語(參原審卷八第119頁),亦說明其於AMT公司高雄營業處尚未成立之前,已與侯圓滿接觸認識,嗣並加入AMT公司擔任講師向投資人介紹黃金期貨交易以招攬投資之過程,益徵其亦為AMT公司在臺灣地區拓展業務時之「創始會員」無訛。

②依被告卯○○於原審審理時證稱:在高雄營業處還未成立之前

,丁○○介紹伊說有一份投資黃金期貨的事,約在高雄中正交流道摩斯漢堡,邀請伊去聽,當時伊去的時候現場有馬來西亞的侯圓滿、丁○○、杜啓薇、巳○○等人在場,他們在講這個,伊聽一聽覺得好像是不錯的投資管道,後來AMT公司的辦公室成立之後,有通知伊,伊有過去看,就是說有分享的話可以找朋友去那裡,伊有分享給酉○○,酉○○的推薦人是伊,伊會因酉○○投資而分得獎金0.5%等語(參原審卷八第126 頁至第128 頁),即說明其於AMT公司高雄營業處尚未成立之前,已有與侯圓滿接觸認識,並有引薦酉○○作為其下線而投資AMT公司之過程,顯見其於AMT公司在臺灣地區拓展業務之初即引薦酉○○前來投資並因而發展下線體系甚明。

③依被告庚○○前於調詢中供稱:伊朋友丁○○於102、103年間(

伊忘記詳細時間)在高雄市中正路摩斯漢堡介紹侯圓滿、卯○○、巳○○、杜姐(伊不知道真實姓名)等人給伊認識,提及要以AMT公司投資國外黃金期貨並招攬國內民眾投資,當時伊覺得投資商品前景可期,於是加入成為業務人員,AMT公司的高雄營業處地點是伊以45,000元向某律師事務所租賃,再以二房東身分以每月95,000元轉租給侯圓滿等語(參偵十一卷第148 頁反面至第149 頁),即供稱其於AMT公司高雄營業處尚未成立之前,已有與侯圓滿接觸認識,並轉租房屋予侯圓滿供成立高雄營業處使用,且擔任業務等情節。

④準此,依被告巳○○、卯○○及庚○○之上開供述,可見其等皆係

於AMT公司之臺灣營業處尚未成立之前,即經由被告丁○○推介,於高雄市中正路摩斯漢堡與侯圓滿認識,因而知悉AMT公司之黃金期貨投資方案,並進而擔任講師、業務並推薦他人投資,而使AMT公司之投資業務得以在臺灣地區拓展,並各自吸納投資人形成在臺之體系組織,應均屬AMT公司在臺灣拓展投資業務之「創始會員(人員)」。

⑵參酌扣押物編號16-12之筆記型電腦中2014年1月至2015年6月

結算統計表之記載,被告巳○○、卯○○、庚○○與被告丁○○同屬「團隊」推薦之地位,亦即侯圓滿之團隊在臺灣地區招攬之第一批人員,且無毋庸先行投資即當然取得推薦他人投資之會員資格,已如前述。佐以,證人即共同被告丁○○於調詢及偵查中均證稱:AMT公司在臺灣是由伊、巳○○、卯○○、庚○○擔任發起人,即是總監,再各自發展下線組織等語(參偵六卷第49頁反面、第128 頁);證人即同案被告杜啓薇於偵查中證稱:四大線頭是被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○,公司決策是被告丁○○會找他們商量研究看看本案可不可以做,所以他們是公司四大核心等語(參偵六卷第37頁至第38頁);證人即共同被告G○○於偵查中證稱:四大線頭就是最上面的人,為被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○等語在卷(參偵一卷第19

1 頁);而針對上開證詞,被告巳○○、卯○○、庚○○於本院均未否認其乃「四大線頭」之一。

⑶從而,依前揭被告巳○○、卯○○及庚○○各自之供述,佐以上開

證人證詞及扣押證據,可證被告巳○○、卯○○、庚○○等3人與被告丁○○同為AMT公司在臺灣地區之「創始會員」,渠等4人有與侯圓滿共同籌劃AMT公司在臺灣地區招攬投資之體系組織,謀定由渠等4人擔任「線頭」發展下線體系組織(即四大線頭,參照附表四「AMT公司在臺下線圖」),使AMT公司得以在臺拓展吸收投資業務,堪予認定。

2、被告巳○○、卯○○、庚○○之行為分擔態樣:⑴被告巳○○部分①依被告巳○○於調詢時供稱:伊曾指導曾祥熙、張原禎等人如

何向投資人說明等語(參偵五卷第29頁)。復依擔任講師之證人即同案被告張原禎於偵查中證稱:巳○○在高雄地區是講師頭等語(參偵三卷第36頁);證人即同被告曾祥熙於偵查中證稱:伊擔任講師,都是由巳○○指導等語(參偵三卷第18

6 頁);證人即共同被告辛○○於偵查中亦證稱:伊擔任講師,是巳○○教伊要如何講解,且巳○○或丁○○會安排有關於說明會的事情等語(參偵五卷第15頁、第17頁)。足見被告巳○○係主導臺灣地區之講師事務、傳授新進講師授課內容、舉辦說明會等事宜。

②依巳○○於調詢及偵查中供稱:伊有提供伊之如附表一編號1之

銀行帳戶予AMT公司使用,另張原禎亦曾提供如附表一編號2

之銀行帳戶、寅○○提供如附表一編號3之帳予AMT公司使用,供侯圓滿由國外匯過來的錢,用以支付給投資人之配息,投資人也會將投資款匯到伊的帳戶,伊也有多次陪同張原禎、寅○○到銀行結匯領款,伊也曾代為發放紅利予投資人等語(參偵五卷第27頁、第44頁、第142頁反面、第143頁反面);核與證人即同案被告張原禎於偵查中證述:因為巳○○於第一銀行的戶頭已額滿,他希望伊去開一個戶頭供他使用,侯圓滿會將錢匯入伊的戶頭,伊再領出交給巳○○發放等語(參偵三卷第36頁)、證人即同案被告寅○○於偵查中證述:伊開新的帳戶給丁○○,大部分都是由巳○○陪伊去領錢,巳○○有說這是公司獲利回來的錢等語(參偵三卷第47頁)之情節相符;且有如附表一編號1、2、3等帳戶之交易明細可佐(參偵一卷第115頁至第152頁);是被告巳○○除提供自己之帳戶予AMT公司使用供侯圓滿匯入款項以發放投資人紅利,及供投資人匯入投資款項外,亦有經手他人出借予AMT公司之帳戶中與AMT公司有關之款項,復有發放紅利予投資人等事宜。

③再被告巳○○雖於原審辯稱其僅係擔任講師而未招攬業務等語

。惟查,依證人即投資人子○於調詢中證稱:就伊所知AMT公司高雄營業處負責人是丁○○,講師有位叫巳○○,前述人等都是負責為AMT公司招攬業務及擔任講師工作,AMT公司招攬會員的方式,是請講師在台上講授投資分紅的內容,招攬會員入會,再由會員繼續邀請後續人員前來聽課,藉以拉攏其他人加入成為下線等語(參偵十一卷第119頁);證人即投資人戌○○於調詢中證稱:就伊所知AMT公司高雄營業處位於高雄市中正路跟中華路交叉口,在一棟大樓樓上,伊只有在103年4月間加入時去過一次,伊是透過朋友吳曼綾介紹加入,AMT公司負責人是一位宋先生,講師是巳○○,巳○○負責為AMT公司招攬業務及擔任講師工作,AMT公司招攬會員的方式是請講師在台上講授投資分紅方式吸引會員加入等語(參偵十一卷第89頁),即均證稱AMT公司招攬投資的方式即是由講師巳○○等人在台上講授投資分紅方式吸引投資人加入等情。

復依證人即投資人T○○於調詢中證稱:伊沒有參加過AMT公司高雄營業處所舉辦的招攬會員說明會,伊是前往AMT公司高雄營業處所辦公室由巳○○當面向伊說明投資方案,伊於103年6月間加入投資了1萬美元,巳○○說投資之後可以每月獲得2%紅利,本金贖回的閉鎖期是3個月,伊加入之後總共領到12次,每次新臺幣6千餘元的紅利,迄今共領取新臺幣7萬餘元等語(參偵十一卷第95頁);及投資人乙○○函覆原審稱:

伊係認識巳○○,因巳○○之招攬故而投資AMT公司等語(參原審卷五第477頁);顯見被告巳○○不僅有於說明會中以講課之方式招攬他人投資AMT公司,尚有以非講課之方式而係以直接當面向他人說明之方式招攬T○○及乙○○等人投資。是被告巳○○於原審辯稱其僅係擔任講師從未招攬業務等語,並非可採。從而,被告巳○○確有以講課宣傳或直接說明AMT公司投資方案之方式,廣泛地對不特定人或多數人為招攬投資AMT公司之行為,堪予認定。

④準此,被告巳○○之上開行為態樣,均屬AMT公司在臺灣地區得

以推廣投資業務並吸收資金之重要環節,且其就新進講師授課內容之傳授、舉辦說明會、提領帳戶款項及分配款項等節,皆係居於指揮之角色。而其藉由舉辦說明會講課或直接親自說明等方式招攬投資人投資,並收受投資人款項且發放紅利予投資人,足證其確有為AMT公司招攬投資而從事視同收受存款之業務。

⑵被告卯○○部分①依被告卯○○前於調詢時供稱:伊因有從事保險業務員多年的

經驗,所以伊都是口頭向民眾介紹加入AMT公司投資黃金外匯,並在介紹過程中會跟客戶表示銀行定存年利率約1.5%,國內保險年利率約2%多,國外保單年利率約4%,共同基金年利率約6%至8%,以此向客戶說明AMT公司的黃金外匯投資獲利豐厚,年利率約24%至36%,但伊也有向客戶告知高報酬伴隨高風險等語(參偵三卷第142 頁);且其於原審提出之刑事準備書㈡狀中亦陳稱其有介紹友人酉○○、蔡銀財、Z○○、李方木、成淑玉、黃秀芳等人投資等語在卷(參原審卷二第104頁)。

②復依證人即共同被告丁○○於原審審理中證稱:「(問:最一

開始替侯圓滿介紹相關黃金期貨的事情就是你、庚○○、卯○○及巳○○共四人?)是。」、「卯○○跟我一樣是做業務的」等語(參原審卷三第135頁);證人即共同被告巳○○亦於偵查中證稱:卯○○是業務,伊與丁○○、卯○○及庚○○是創始人等語(參偵五卷第45頁、第181頁);證人即共同被告辛○○亦於偵查中證稱:卯○○是AMT公司之業務等語(參偵五卷第15頁);證人即共同被告G○○於偵查中證稱:四大線頭就是最上面的人,據伊所知是丁○○、巳○○、卯○○、庚○○,卯○○等人會跟他們帶來的人去做講解,他們自己帶的人不會讓其他人去講解等語(參偵一卷第190頁反面至第191頁)。另證人即投資人Z○○亦於偵查中證稱:伊有一位朋友卯○○有投資AMT公司,他跟伊說覺得這家公司不錯,是在做外匯,投資這家公司穩賺不賠,因為該公司是在收取做外匯的手續費,不是在做外匯,保證每月可拿回投資金額2%的分紅,所以伊就投資1萬美金,後來伊覺得投資蠻穩的,所以就陸續投資,投資總金額約5、600萬臺幣,等到伊投資金額達300多萬時,伊就私下向卯○○要求多給一點紅利,卯○○就私下給伊1-2%的紅利等語(參偵三卷第69頁);證人即投資人X○○於原審審理中證稱:伊是透過卯○○得知AMT公司的投資方案,但他有說看伊自己要不要投資,如果有風險要自己承擔等語(參原審卷七第396頁至第397頁);證人即投資人酉○○於原審審理中證稱:當時卯○○打電話給伊,邀伊來聽簡介,一開始大家是在一間咖啡廳閒聊,後來才到中正路那邊有一個地方講,中正路的地方他們是說老闆的一個公司在那邊,聽完後伊覺得很好,所以就跟他投資等語(參原審卷八第421頁);證人即投資人蔡銀財亦於原審審理中證稱:伊有投資AMT公司,是聽卯○○分享,就去AMT高雄的公司那邊聽投資的課程等語(參原審卷八第444頁);投資人癸○○亦函覆原審說明其投資之過程為:「陳報人曾以美金投資AMT公司,由蔡銀財、卯○○招攬,當初約定以投資金額2%作為每月之利息。」等語(參原審卷五第337頁)。

③起訴書固記載被告卯○○有提供自己所有之個人金融機構帳戶

予AMT公司資金運轉使用、供AMT公司作為收受投資款使用等語(參起訴書第3、4頁),然此經被告卯○○所否認,辯稱:

伊僅係有些投資人無法直接匯到AMT公司的海外帳戶,便委託伊代為交付投資款項,故將投資款項先匯到伊的帳戶,伊再幫忙領出來交到AMT公司等語(參原審卷九第485頁至第486頁)。而查,依被告卯○○所有如附表一編號4、5之帳戶交易明細(參偵二卷第144頁至第161頁、偵八卷第82頁至第92頁)及法務部調查局臺南市調查處製作AMT公司海外匯入款項統計表(含銀行匯入匯款買匯水單)(參偵八卷第252頁至第320頁)等內容觀之,均未見被告卯○○之上開二帳戶有何收受AMT公司海外匯入款項之情形,而僅係如附表一編號4之帳戶曾有投資人成淑玉、李方木各匯款新臺幣39,000元、314,500元之紀錄、附表二編號5之帳戶曾有投資人E○○匯款10,000美元等情(參偵二卷第148 頁、偵一卷第157 頁),此核與被告巳○○、辛○○及同案被告張原禎、寅○○等人提供帳戶予AMT公司使用之目的,係為供AMT公司收受在臺投資款項或自海外匯入紅利、佣金之情形有異,是被告卯○○所辯其並未提供上開2帳戶供AMT公司使用,應可採信,堪認被告卯○○僅係自行提供該2帳戶予投資人匯入投資款項,再由其將該等投資款轉交予AMT公司,故起訴書上開記載被告卯○○有提供帳戶供AMT公司資金運轉、收受投資款使用此節,恐有誤會,應予更正。

④準此,由被告卯○○之上開供述及相關證人即共同(同案)被

告、投資人之證詞,可證被告卯○○係擔任業務人員招攬他人投資,且代為收受投資人款項並轉交AMT公司,而為AMT公司在臺灣地區得以拓展業務之線頭之一,足證其確有為AMT公司招攬投資而從事視同收受存款之業務。

⑶被告庚○○部分①依被告庚○○前於調詢時供稱:我有在AMT公司上班,是丁○○找

我去AMT公司的,AMT公司的高雄營業處(即高雄市○○○路000號OO樓之1)是伊以新臺幣45,000元向某律師事務所承租,再以二房東的身分以每月新臺幣95,000元租給侯圓滿,做為AMT公司臺灣設籍地址,租金大部分是由馬來西亞講師或G○○以現金交給伊;伊為AMT公司的投資人,也有擔任業務招攬投資人投資,禾企木業是我過去經營的公司,當時登記負責人是我的朋友陳志誠等語(參偵十一卷第143頁、148頁反面至第149頁),即自承其有於AMT公司上班,並有轉租高雄市○○○路000號OO樓之1之房屋供AMT公司作為高雄營業處使用,復擔任業務人員以招攬投資人投資,且其曾為禾企木業公司之實際負責人等情。

②復依證人即共同被告丁○○前於偵查中證稱:高雄營業處是庚○

○幫侯圓滿租的,好像是一個月95,000元,那邊本來是律師樓;庚○○是AMT公司的業務等語(參偵六卷第67頁、第128頁);復於原審審理中證稱:「(問:最一開始替侯圓滿介紹相關黃金期貨的事情就是你、庚○○、卯○○及巳○○共四人?)是。」、「(問:AMT公司在高雄營業處辦公室的使用權限為何?)老闆侯圓滿租的。(問:你是否了解侯圓滿租這個辦公室的過程?)好像是庚○○幫侯圓滿介紹的。」等語(參原審卷三第135頁、第148頁);及證人即共同被告巳○○於偵查中證稱:伊與丁○○、卯○○、庚○○是創始人,伊在AMT公司擔任講師,另丁○○、卯○○、庚○○都是招攬業務等語(參偵五卷第181頁);證人即共同被告G○○於調詢及偵查中證稱:

庚○○是擔任AMT公司的業務,而伊知道AMT公司在高雄的營業地點,是庚○○用禾企木業公司的名義去租的等語(參偵一卷第183頁至第184頁、第190頁反面),即均證稱被告庚○○為AMT之業務人員,且AMT公司之高雄營業處係其以禾企木業名義承租,再轉租與侯圓滿等情。

③再依證人即投資人D○○(原名陳如婷)於原審審理中證稱:伊

認識庚○○,在伊投資AMT公司方案的過程中,庚○○曾到伊母親家分享,就一起泡茶聊天這樣瞭解的等語(參原審卷八第

371 頁);另投資人A○○、己○○、H○○、W○○等人亦均函覆原審其等投資AMT公司均係由被告庚○○所招攬等語(參原審卷五第333頁、第417頁、第449頁、第451頁),足證被告庚○○確有擔任業務而招攬他人投資AMT公司之情形甚明。

④被告庚○○雖嗣於原審審理中改稱:AMT公司之高雄營業處地點

都是陳志誠用他的禾企木業公司名義承租,再租給侯圓滿等語(參原審卷八第56頁),惟查,依被告庚○○前於調詢時供稱:伊原本是經營三合板工廠,禾企木業是伊之前經營的公司,掛名的登記負責人是伊朋友陳志誠,約在去年底伊就將該公司轉讓給其他人經營等語(參偵十一卷第143 頁、第149頁至第150頁),而此核與證人即共同被告G○○於調詢及偵查中所證稱:禾企木業是庚○○的公司,AMT公司在高雄的營業地點,是庚○○用禾企木業公司的名義去租的等語(參偵一卷第183頁、第190頁反面),及證人即共同被告卯○○於原審審理中證稱:庚○○是合板的老闆等語(參原審卷八第130頁)之情節相符,足見被告庚○○前於調詢時所陳述之內容應屬真實,是被告庚○○既為禾企木業之實際負責人,則有關轉租AMT公司高雄營業處地點予侯圓滿使用此部分即應為被告庚○○所有權決定,其於原審審理中諉稱該處係由陳志誠轉租予侯圓滿等語,應僅屬卸責之詞,不足憑採。

⑤準此,依前所述,被告庚○○為AMT公司在臺灣地區之線頭之一

,並以其實際經營之禾企木業名義所承租之高雄市○○區○○○路000號OO樓之1房屋,轉租予侯圓滿以作為AMT公司在高雄之營業處所,其自身並擔任AMT公司之業務而招攬他人投資,藉此方式使AMT公司得以在臺灣地區拓展業務,足證其確有為AMT公司招攬投資而從事視同收受存款之業務。

㈢、被告辛○○係擔任AMT公司在臺灣地區之講師:

1、訊據被告辛○○就其有擔任AMT公司在臺灣地區之講師,且有提供如附表一編號6、7所示之帳戶供AMT公司使用等節,於調詢、偵查及原審審理中均坦承在卷(參偵五卷第1頁至第2頁、第10頁至第18頁、原審卷三第81頁反面至第83頁),且核與證人即共同被告丁○○於調詢及偵查中之證述(參偵六卷第122頁、第128頁)、證人即共同被告巳○○於調詢、偵查及原審審理中之證述(參偵五卷第27頁至第29頁、第46頁、原審卷三第160頁反面)、證人即同案被告張原禎於偵查中之證述(參偵三卷第36頁至第37頁)、證人即同案被告曾祥熙於調詢及偵查中之證述(參偵三卷第171頁至第173頁、第185頁至第190頁、第10頁)、證人即同案被告杜啓薇於調詢及偵查中之證述(參偵六卷第6頁至第8頁、第35頁)、證人即共同被告G○○於調詢中之證述(參偵一卷第182頁、第105頁)、證人即共同被告申○○於調詢及偵查中之證述(參偵三卷第4頁、第11頁至第16頁)、證人即同案被告孫家德於調詢及偵查中之證述(參偵三卷第117 頁、第133 頁)等情節相符,並有卷附如附表八編號40、58、59所示之證據可資佐證,是此部分事實堪以認定。

2、另有關被告辛○○所辯其並未招攬如起訴書附表二-9所示之投資人陳詩仁、游麗昭、楊雪慧、天○○等人此節,而查:被告辛○○雖曾於原審審理中對起訴書附表二-9所列之游麗昭、楊雪慧曾投資AMT公司此節並不爭執(參原審卷三第33頁),惟因游麗昭、楊雪慧等二人迄未曾於調詢、偵查及原審審理中到庭作證,且有關起訴書附表二之下線體系正確性亦非全無瑕疵可指(詳後述),則本院自難於無其他證據可資佐證之情形下,遽認游麗昭、楊雪慧等二人係基於被告辛○○之招攬而參與AMT公司投資。另就陳詩仁之部分,依證人即共同被告巳○○於原審審理時曾到庭證稱:伊認識陳詩仁,當時辛○○來AMT要應聘講師時,陳詩仁有陪她來,伊當場有對陳詩仁解說AMT公司的投資商品內容,陳詩仁覺得這商品不錯,就進行投資了等語(參原審卷三第155頁),是陳詩仁投資AMT公司並非出於辛○○之招攬,實係因聽取被告巳○○之介紹後方進行投資,故被告辛○○辯稱其未招攬陳詩仁投資等語,亦堪採信。再就天○○之部分,依被告辛○○前於調詢及偵查中供稱:因為擔任講師要有業績,否則會被檢討,因此伊有找自己同學黃得瑋及朋友天○○請他們來投資AMT公司,我招攬的投資人有我同學黃得瑋、我認的長輩天○○等語(參偵五卷第3頁、第17頁、第132頁),是其已自承確有因業績需求而招攬黃得瑋、天○○前來投資之情形;復依投資人天○○所出具之聲明書內容觀之,其係於104年約3、4月間因與被告辛○○為舊識,得知辛○○換到AMT公司工作,方前來探訪辛○○,並因巳○○之介紹而了解AMT公司之投資商品,嗣於同年5月上旬,其自行前往AMT公司交付投資款項,並由辛○○填妥其姓名及金額後,由開放式辦公室櫃台小姐點收蓋章等語(參原審卷三第118 頁),且證人即共同被告巳○○亦於原審審理時證稱:天○○係由伊對其講解AMT公司投資商品內容等語(參原審卷三第156頁),是天○○所參與AMT公司投資之過程係因其前來AMT公司高雄營業處找辛○○,並經巳○○說明AMT公司之投資內容後進行投資,且由被告辛○○為其處理其姓名及投資金額之登載,並歸在己之下線,使己亦能有該筆業績等情,堪予認定,顯見被告辛○○應係與被告巳○○共同參與對天○○之招攬行為,而其等之角色分工為由被告巳○○解說,被告辛○○則記載投資資料,並將該筆投資歸在己之下線,是被告辛○○僅以其未向天○○介紹AMT公司投資商品此節,否認其有對天○○為招攬行為云云,並非可採。至於被告辛○○於本院另辯稱:黃得瑋是我跟他借名投資等語(見本院卷二第211頁、卷三第31九109、159頁),否認有親自招攬黃得瑋投資之事實;惟倘若此節為真,何以被告辛○○於偵查及原審均未曾供述此情?何況被告辛○○於偵查中已自承確有因業績需求而招攬黃得瑋、天○○前來投資之情形,已如前述;足徵被告辛○○此部分所辯,並非實情,要難採信。

3、又被告辛○○雖辯稱其擔任講師期間僅係說明AMT公司的黃金趨勢,並領有固定薪資,未曾對投資人進行招攬,並未違反銀行法相關規定等語,然查:

⑴依被告辛○○前於調詢及偵查中供稱:AMT公司之業務人員會邀

請有興趣投資的民眾至AMT公司高雄或臺南營運處聽取說明會,說明會舉辦時間不固定,說明會剛開始會先播放影片,影片內容包含AMT公司的背景及近期在海外舉辦年會、會員大會、慶祝會、招待旅遊的相關相片與狀況,再由講師講解AMT公司獲利模式,總計時間約20分鐘,講解完,講師會退出會場,有些投資民眾會留在會場,有些投資民眾會由業務人員自行帶開至泡茶區等場所,由業務人員繼續向投資民眾說明投資方式、獲利百分比等,來拉攏民眾投資AMT公司;伊擔任AMT講師期間,若是由伊向投資人說明投資商品時,伊都會先跟他們介紹AMT公司是德國克斯托加尼的姪子延續克斯托加尼心法在英國所創立,並授權侯圓滿發展AMT 亞太業務,之後伊會向他們表示,投資人的資金一律匯入至保證金專戶,AMT公司不能私自動用;AMT公司以智能軟件操作交易控制風險,將風險控制在1%至2%,而交易手續費以美金100元為例,分為點差費美金50元與口數費美金50元,AMT公司已與經紀商談好可退回口數費美金50元、故AMT公司只要持續增加交易次數就能增加退回的口數費,便以退口費與操作投資獲利等款項,作為撥給投資人的利潤,這也是AMT公司可以穩定獲利的基礎,伊也會跟投資人說投資AMT公司的獲利百分比為2%,若投資人在現場有意投資,就會填妥申購單與款項交給巳○○,並開立領據給投資人,若巳○○不在,也會由伊代收、開立領據;而伊的帳戶借給AMT公司使用,供AMT公司每月從國外匯入紅利及業務獎金,是伊去辦理結匯兌換成新臺幣給丁○○或巳○○,另投資人的投資款項也會匯入伊的帳戶(104年6月16日匯入美金1萬元至伊第一銀行帳戶,是投資人投資AMT公司款項),伊亦會去辦理外匯支出匯到海外的AMT公司帳戶等語(參偵五卷第12頁、第93頁至第95頁、第131頁至第132頁);核與證人即共同被告申○○於調詢及偵查中證稱:辛○○有在AMT公司高雄營業處上班,她與丁○○、巳○○、曾祥熙、張原禎等些人都固定在現場,若有客戶帶客人來,他們會在會議室做投資簡報說明,講師就是巳○○、曾祥熙、張源禎、辛○○等語相符(見偵三卷第4、11至12、14頁);顯見被告辛○○明知AMT公司係以召開說明會,由講師講解AMT公司投資內容之方式以吸引不特定之人投資,且其於說明會所講解之內容並非僅在概論黃金投資趨勢,尚包含AMT公司之簡介、AMT公司之投資方式及獲利緣由、AMT公司投資人之獲利比例等,而此等均為吸引投資人投資之主要因素,縱被告辛○○並未實際招攬如上開起訴書附表二9所示之投資人陳詩仁、游麗昭、楊雪慧等人,然其亦有招攬黃得瑋、天○○等人前來投資,業如前述,且被告辛○○亦有藉由講課宣傳AMT投資方案之方式,使AMT公司得以拓展推廣業務,以達吸收投資人資金之目的,並有為代收投資人款項之吸收資金行為,及提供帳戶供AMT公司使用,自屬對不特定之公眾為廣泛之招攬行為,且為AMT公司吸收資金所不可或缺之收受投資款項等行為甚明。

⑵證人即共同被告巳○○雖證稱:被告辛○○並沒有單獨對客戶去

做投資內容的解說,也沒有獨立講過課,身邊都有國際講師或伊陪同等語(參原審卷三第154頁反面、第158頁反面)。

惟查,縱被告辛○○不曾單獨一人對客戶講解,亦未曾單獨一人上台講課,而皆有其他國際講師或巳○○陪同在旁,然依上所述,被告辛○○既有於說明會中講解AMT公司之簡介、AMT公司之投資獲利緣由、AMT公司投資人之獲利比例等內容,此即已有向多數不特定人宣傳AMT公司投資商品之情事,則自不因其係單獨或與他人一同說明而有分別,是本院尚難以被告辛○○皆係與他人共同上台講解說明此節,逕為有利於被告辛○○之認定。

⑶另起訴書雖記載被告辛○○另擔任公司之行政人員,負責與金

融機構往來業務等語(參起訴書第3頁),惟此為被告辛○○所否認。經查,依被告辛○○前於調詢及偵查中所供稱其參與AMT公司之過程為:103年間有位朋友B○○介紹伊AMT公司的投資方案,並帶伊至AMT公司位於高雄市○○區○○○路000號OO樓之1的辦公處所聽人解說投資方案,因此結識當時的講師巳○○,104年2月底因AMT公司缺說明人員,巳○○知道伊曾在銀行任職,便邀請伊進入AMT公司擔任投資方案說明人員,向客戶說明AMT公司投資方案、黃金市場趨勢與交易等內容,即係擔任講師等語(參偵五卷第1頁至第2頁、第10頁至第11頁),且證人即共同被告巳○○亦於原審審理中證稱:被告辛○○當時係由陳詩仁陪同前來,看能不能任聘講師等語(參原審卷三第155頁),足認被告辛○○係於AMT公司任聘講師職位,而非行政人員。起訴書雖以被告辛○○係負責與金融機構往來業務此節為據,而認為其另有擔任行政人員,然依上所述,被告辛○○曾提供其金融帳戶予AMT公司使用,除供AMT公司匯入款項作為發放紅利、獎金之用外,並自承其帳戶亦有供投資人匯入款項後,其再辦理外匯支出匯至海外AMT公司帳戶乙節(見偵五卷第94至95、132頁),核與卷附外匯收入支出歸戶彙總及明細表(見偵二卷第76、77頁)、附表一編號7所示帳戶交易明細表(見偵五卷第98至100頁)相符,則被告辛○○提領AMT公司匯入或投資人匯入其帳戶內之款項,自屬被告辛○○為使其帳戶可供AMT公司使用所必然之提領行為,尚難據此逕認定被告辛○○即係擔任行政人員,故起訴書此部分記載恐有誤會,爰予刪除並更正為如本判決事實欄所載,並補充被告辛○○亦有提供附表一編號6、7所示帳戶予AMT公司作為收受投資人款項之用。

⑷再起訴書固記載被告辛○○所參與AMT公司之期間為自103年1月

29日起至105年5月25日遭查獲時止等語(參起訴書第4 頁),惟依被告辛○○前於調詢及偵查時均供稱:伊係於104年2月底方進入AMT公司擔任講師,於104年8月間離開等語(參偵五卷第1頁、第94頁至第95頁、第130頁),並參酌證人即同案被告杜啓薇於調詢時證稱:辛○○是後來才進來的講師等語(參偵六卷第8頁),及證人即共同被告巳○○於原審審理時證稱:伊印象中被告辛○○是在104年2、3月過完農曆年後才到AMT公司上班等語(參原審卷三第154頁反面),堪認被告辛○○所稱其並非於AMT公司於臺灣地區之高雄營業處成立時即已加入AMT公司擔任講師,而係於104年2月底方加入此節,難謂無稽,且復查卷內亦無可資證明被告辛○○係早於104年2月底前即已加入AMT公司擔任講師,或尚有持續於104年8月以後仍擔任講師職位等情之相關證據,是起訴書所載上開辛○○所擔任講師之期間恐屬有誤,依本案卷證應認被告辛○○參與期間為104年2月底起至104年7月止(同年8月離職),爰更正為如本判決事實欄所載。至於被告辛○○復於本院辯稱其於AMT公司在職期間為104年4月至同年6月等語(見本院卷四第273頁),惟其所辯與被告巳○○前揭證詞不符;而被告辛○○於原審亦供稱:我是104年2月開始在AMT公司任職擔任講師等語明確(見原審卷二第184頁),且其於調詢時即供稱:「(問:…陳詩仁投資日期是104年1月21日,為何是在你正式任職AMT公司之前?)我在104年1月間要去AMT公司任職前,有請陳詩仁陪同我去找巳○○面談任職事宜,陳詩仁當時也有聽巳○○講解投資方案,陳詩仁本身有投資意願,所以就先投資了,等到我104年2月底正式任職後才掛在我的業績上」等語在卷(見偵五卷第3頁),核與附表二「被害人投資明細表」序號412之會員陳詩仁於104年1月21日投資乙節相符,可見被告辛○○係於104年1月間即至AMT公司高雄營業處與被告巳○○洽談擔任講師事宜,並於104年2月底正式於AMT公司任職擔任講師;又被告辛○○於104年7月間仍有自其第一銀行帳戶、合作金庫帳戶提領境外匯款之情,此有其第一銀行帳戶、合作金庫銀行帳戶交易明細資料(見偵八卷第156頁反面、第193頁反面)、匯入匯款買匯水單暨匯入匯款交易憑證(偵八卷第278頁反面、第281頁反面)、海外匯入資金統計表(見偵八卷第252頁)在卷可稽,針對此情,被告辛○○於調詢及偵查中亦供稱:公司104年5、6月間出狀況,我於104年7月還是有去公司高雄營業處幫忙,直到104年8月間才正式離開AMT公司等語在卷(見偵五卷第95、130頁),顯見被告辛○○於104年7月間仍於AMT公司任職,且有繼續為AMT公司在臺營業處處理結匯提領境外匯入資金之行為;承上所述,足認被告辛○○前揭調詢及偵查時供述其係於104年2月底進入AMT公司擔任講師,於104年8月離職,方符實情,其於本院所辯,顯係卸責之詞,要難採信。

⑸承上所述,被告辛○○係AMT公司在臺灣地區之講師,藉以於說

明會講解AMT公司投資內容之方式而吸引投資人投資,復提供上開帳戶供AMT公司使用,並有代收投資款項匯予AMT公司之行為,足證其有為AMT公司招攬投資而從事視同收受存款之業務,至堪認定。

㈣、被告G○○、申○○均為AMT公司在臺灣地區之業務人員,G○○並身兼處理客戶投資電腦資料之行政人員

1、訊據被告G○○、申○○對於其等為AMT公司在臺灣地區之業務人員,且被告G○○有招攬他人投資AMT公司等情,業據被告G○○、申○○於原審及本院坦承在卷(參偵六卷第8頁、原審卷一第183頁、原審卷二第114頁、第166頁、原審卷三第84頁至第85頁、第88頁、第95頁反面、原審卷八第132頁至第137頁),並核與證人即共同被告丁○○於調詢、偵查及原審審理中之證述(參偵六卷第51頁、第65頁、原審卷三第143頁反面、第188頁反面至第189頁反面)、證人即共同被告巳○○於調詢及偵查中之證述(參偵五卷第27頁、偵六卷第128頁、偵十三卷第53頁)、證人即同案被告張原禎於偵查中之證述(參偵三卷第39頁第40頁)、證人即同案被告曾祥熙於調詢中之證述(參偵三卷第172頁)、證人即共同被告辛○○於偵查中之證述(參偵五卷第15頁)、證人即投資人N○○、歐宸禎、戌○○等人於原審審理中之證述(參原審卷七第409 頁至第

419 頁、原審卷八第45頁至第53頁、第72頁至第84頁)、證人即投資人U○○於偵查及原審審理中之證述(參偵十六卷第11頁反面至第14頁、原審卷六第60頁至第74頁)、證人即投資人未○○於調詢中之證述等情節相符(參偵十一卷第125 頁至第126 頁),並有投資人甲○○函覆原審之函文(參原審卷五第471 頁),及附表八編號10、27、30至32、34、43至44、47至49、60、63、64、66至67、82至84、87、89、90、10

3 至104 所示之證據等可資佐證,是此部分事實先堪認定。

2、茲就被告G○○、申○○於原審之辯詞是否有據,分述如下:⑴被告G○○部分①被告G○○雖於原審辯稱:伊僅有介紹友人申○○、蕭英玲投資AM

T公司,並未違反銀行法等語。惟查,依證人即被害人U○○於原審審理中證稱:伊會投資AMT公司是因為沈金臺找申○○來,最早跟伊解釋AMT公司的投資項目、投資金額、獲利等情況都是由申○○及G○○向伊解說的等語(參原審卷六第61頁),顯見被告G○○除其所坦承招攬投資之申○○、蕭英玲等人外,尚有積極向經由沈金臺介紹前來、原本陌生之U○○說明AMT之投資方案以招攬投資,自屬對多數人或不特定人為招攬投資之行為甚明。況且,被告G○○並擔任AMT公司之臺灣區顧問,此有AMT公司所出具之聘書為憑(參原審扣押物卷第53頁),而依被告G○○於調詢時所供稱:侯圓滿及丁○○曾向伊表示,伊為AMT公司早期的投資人,AMT公司為了吸引更多的投資人,所以聘伊為AMT公司臺灣區顧問等語(參偵三卷第78頁),足見被告G○○亦知悉擔任臺灣區顧問之目的係為了吸引更多的投資人,而其仍同意擔任之,堪認其確有以自己為AMT公司之一員,對外為AMT公司向多數人或不特定人招攬投資之用意,洵可認定。

②又被告G○○雖於原審辯稱其非AMT公司高雄營業處之行政人員

等語。惟查,依被告G○○前於偵查中供稱:伊比較早期投資,伊和丁○○是舊識,因為AMT公司投資者很多是老人,不會用電腦,投資需要寫匯款申購單之類的,要回傳EMAIL 給總公司,這些老人不會,丁○○就會請伊幫忙,在伊電腦之103、104年投資名冊及104年1月之分紅結算表等,都是AMT公司的馬來西亞講師帶下來交給伊,要給丁○○的等語(參偵一卷第190頁反面、偵三卷第108頁),是被告G○○已自承其係應被告丁○○之邀而進入高雄營業處以電腦處理收受AMT公司所交付之投資名冊及分紅結算表,並將投資人之匯款申請書以電腦回傳AMT公司等事宜;復依證人即共同被告杜啓薇於偵查中證稱:伊知道AMT公司在高雄有辦公室,陸續有四位講師,還有一位幫忙建檔的女子G○○等語(參偵六卷第33頁),且證人即共同被告丁○○亦於調詢及偵查中證稱:G○○是行政人員等語(參偵六卷第122頁、第128頁),再佐以臺南市調處所扣得如附表六編號46所示G○○之筆記型電腦中確有上開AMT之投資名冊等文件,業如前述(參本判決壹、一、㈡部分),足證被告G○○係於AMT公司處理收受傳送與電腦有關之投資人資料等事務,應屬行政人員無訛。

③又證人即共同被告丁○○雖於原審審理時翻異前詞,而改證稱

:伊沒有在接受調查站詢問時表示G○○是行政人員,都是調查站的人說G○○是行政人員,伊說不是等語(參原審卷三第148頁反面至第149頁),惟查,證人即共同被告丁○○不僅在調詢時證稱G○○是行政人員,於偵查中接受檢察官進一步詢問:「AMT公司的業務,有卯○○、申○○、孫家德,講師有巳○○、辛○○、曾祥熙、張原禎,國際講師有陳芷璇,行政人員有G○○、阿科等人,是否如此?」時,猶答覆:「是,除了阿科是倒茶水的、幫陳芷璇收受文件,是我的親戚之外,其他都沒錯」等語,即仍肯認G○○是行政人員,有上開調詢筆錄及偵訊筆錄可稽(參偵六卷第122頁、第128頁),倘被告丁○○認為G○○並非行政人員、而僅係調查局人員刻意誤導,則其自可於檢察官再次確認時表明G○○並非行政人員等語,然其卻捨此未為,反而於檢察官詢問時猶肯定G○○為行政人員,此實與常情未合,是本院自難僅以其於原審審理中翻異前詞,遽認其前所證稱G○○為行政人員此節,係屬反於其真意之陳述。

④另起訴書固記載被告G○○擔任行政人員所從事之內容為「負責

與金融機構往來業務」等語(參起訴書第3頁),惟依上所述,被告G○○擔任行政人員之工作內容係與處理投資有關之電腦文書作業,且卷內並無證據顯示其尚有負責與金融機構往來業務之情事,故起訴書此部分所載恐有誤會,爰更正如本判決事實欄所載。再者,起訴書固記載被告G○○所參與AMT公司之期間為自103年1月29日起至105年5月25日遭查獲時止等語(參起訴書第4 頁),惟參酌被告G○○前於調詢時供稱:我是於103年間因丁○○的介紹,我才投資5,000美金,丁○○有說若我找來新的投資者來投資,我可以從中拿到佣金等語(見偵三卷第76頁),且依被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○等四大線頭之供詞,均未曾指證侯圓滿於103年1間與渠等在摩斯漢堡會面而有意在臺灣地區推行AMT公司投資業務時被告G○○即已參與籌劃,堪認被告G○○係於104年3月10日投資5,000美金起,方開始擔任業務招攬其他投資人以賺取佣金,並因被告丁○○之請求進而擔任AMT公司之行政人員。復查卷內並無相當證據可資證明被告G○○有早於104年3月10前已加入AMT公司之情形,是起訴書所載被告G○○係於103年1月29日即參與AMT公司擔任業務及行政人員此情,應屬有誤,爰更正為如本判決事實欄所載。

⑤準此,被告G○○既有擔任業務及顧問,並招攬投資人投資之行

為,且亦負責處理客戶投資之電腦相關資料,使AMT公司在臺灣地區能順利運作並吸收投資人之資金,足證其確有為AMT公司招攬投資而從事視同收受存款之業務。

⑵被告申○○部分①被告申○○雖於原審辯稱:伊雖有介紹父親唐家齊、母親唐張

素桂、妹妹唐玲榮及友人午○○○、李志舟、周大衛、壬○○等7人投資AMT公司,然僅係基於分享個人投資經驗,並未違反銀行法等語。惟查,依證人即同案被告沈金臺於原審審理中證稱:這個案子最早是因為U○○說要買保險的連動債,因為伊從事保險,伊就介紹給他,因為中間有所謂的手續費,他又說手續費太高他不要,是否有免手續費的商品,那時候伊完全不知道這個AMT公司的東西,伊只知道申○○有認識這種東西,因為三個人都是朋友,伊就問U○○說你要不要找申○○來了解一下,因此他叫伊陪同才聽了這個商品等語(參原審卷六第460頁);並依證人U○○於原審審理中證稱:伊與申○○、沈金臺是官校的學長學弟關係,是沈金臺找申○○讓伊認識的,因為伊跟申○○畢業之後就沒有聯絡,後來是因為沈金臺聯絡申○○跟伊見面,最早跟伊解釋AMT公司的投資項目、投資金額、獲利如何、如何回利等情況,都是申○○及G○○,所以伊在103年10月投了5萬美金,後來在104年6月間的時候,伊有受到申○○及G○○的邀約來高雄,伊就跟母親V○○○一起到高雄,申○○就一直慫恿,剛好伊母親V○○○戶頭有一筆錢,就決定投資,伊就陪同伊母親去郵局匯款給巳○○,請伊母親來投資的人主要是申○○等語(參原審卷六第60頁至第74頁),足見投資人U○○、V○○○之所以投資AMT公司,起因雖係被告沈金臺居中聯繫申○○與U○○見面,惟主要仍係基於被告申○○之推薦介紹,是被告申○○除其所坦承招攬投資之父母、妹妹及上開友人以外,其尚有積極向原不相熟或陌生之U○○、V○○○等人說明AMT公司之投資方案以招攬投資,自屬對多數人或不特定人為招攬投資之行為甚明。

②又起訴書記載被告申○○有處理將投資人之款項匯往AMT公司之

帳戶等語(見起訴書第4頁),惟此經被告申○○所否認,辯稱其並未處理將投資款項匯入AMT公司帳戶之事宜等語(參原審卷三第89頁)。而查,被告申○○前曾於原審具狀供稱:

伊並未將如附表一編號10所示之帳戶供AMT公司使用,僅係U○○請託伊代為轉交投資款項予AMT公司,方將投資款項匯入伊之該帳戶,伊領出後即交予AMT公司等語(參原審卷四第62頁至第63頁),復由該帳戶之交易明細觀之,U○○確有於104年4月29日匯入款項488萬8,000元,嗣經被告申○○以轉帳或現金等方式支領(參偵十卷第192頁反面),然尚未能看出被告申○○係有將該筆投資款項直接匯入AMT公司帳戶之情形,是起訴書所載被告申○○有將投資人之款項匯往AMT公司帳戶此節,恐有誤會;惟因U○○於104年4月29日確有經AMT公司列計投資共5萬元美金(詳起訴書附表序號736至740號,且經本院認定確屬存在,即本判決附表二序號736至740號),顯見被告申○○仍有為U○○交付投資款項予AMT公司之行為,是被告申○○縱未將該帳戶提供予AMT公司使用,亦未有將投資人之投資款項匯入AMT公司帳戶等行為,然其仍有自行提供如附表一編號10所示帳戶,供投資人將投資款項匯入後,再由其將該等投資款項交予AMT公司之情形,是起訴書此部分之記載應予更正並補充如本判決事實欄所載。

③再起訴書固記載被告申○○所參與AMT公司之期間為自103年1月

29日起至105年5月25日遭查獲時止等語(參起訴書第4 頁),惟依被告申○○前於偵查時供稱:伊係於104年3月間加入AMT公司等語(參偵三卷第12頁),並佐以其確曾於103 年3月10日外匯匯出一筆2萬元美金至AMT公司帳戶,此有卷附中央銀行外匯局104年10月14日函文暨臺南市調處據以製作之外匯收入及支出明細可稽(參偵二卷第74頁反面),是被告申○○所稱其係於104年3月10日始參與AMT公司,應堪認定,又復查卷內並無相當證據可資證明被告申○○有早於104年3月10前已加入AMT公司之情形,是起訴書所載被告申○○係於103年1月29日即參與AMT公司擔任業務此情,應屬有誤,爰更正為如本判決事實欄所載。

④準此,依上所述,被告申○○係擔任AMT公司在臺灣地區之業務

,且其亦有對多數人或不特定人為招攬投資之行為,並有交付投資人所投資之款項予AMT公司之情形,使AMT公司在臺灣地區能順利運作並吸收投資人之資金,足證其確有為AMT公司招攬投資而從事視同收受存款之業務。

六、關於本案吸金主體與應處罰對象之說明

㈠、本件被告等人行為時之公司法第4條規定:「本法所稱外國公司,謂以營利為目的,依照外國法律組織登記,並經中華民國政府認許,在中華民國境內營業之公司」,而對於外國公司採取認許制度(嗣公司法於107年8月1日修正公布,同年11月1日施行,廢除外國公司認許制度)。但對照被告等人行為時民法,依民法第26條前段規定:「法人於法令限制內,有享受權利負擔義務之能力」、民法總則施行法第15條規定:「未經認許其成立之外國法人,以其名義與他人為法律行為者,其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任」,而該規定既課予未經認許而從事法律行為之外國法人與實際行為人負連帶損害賠償義務,可證許可(認許)並非外國法人取得與本國法人相同權利能力之要件,足見即使是在公司法第4條尚未修正廢除認許制度之前,未經認許之外國公司在我國仍具有法人格,我國民、刑事法律就法人所為之規範,對於外國公司亦有適用。因此,我國刑事法律中若有就法人犯罪加以規範,未經認許之外國公司亦可成為該項犯罪的犯罪主體。至於被告等人行為時之公司法第371條第2項規定:「非經認許,並辦理分公司登記者,不得在中華民國境內營業」,其規範目的應在有效監督管理並限制外國公司僅能於我國法令許可範圍內經營業務,避免外國公司在我國從事危害國家安全、經濟秩序及國民權益之行為,亦即法人格之承認與經營業務之許可,有法目的及先後層次上之不同,未經認許並辦理分公司登記,僅不能合法經營業務,不能倒果為因,進而否定其依各該國家法律本已取得之法人格身分(最高法院109年度台上字第5343號、111年度台上字第5556號判決意旨參照)。經查,依據卷附AMT公司說明會PPT資料,記載記載AMT公司於西元2009正式在英屬維京群註冊成立(見偵二卷第57至59頁反面);且據證人即共同被告丁○○前於調詢時證稱:AMT公司的總公司在英國,在香港有註冊,在臺灣沒有登記,也沒有政府許可經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產等業務等語(參偵六卷第50、51頁、偵五卷第26頁反面)、證人即共同被告巳○○前於調詢時證稱:AMT公司於102年在香港成立,在臺灣沒有註冊登記等語(參偵五卷第26頁反面),並於偵查中供稱:AMT公司在台灣沒有辦公司登記,因為他註冊在香港,侯圓滿是AMT公司亞洲地區的執行長,侯圓滿要我們對外說明AMT公司的總部在英屬維京群島,在香港註冊,受賽普勒斯證交會監管等語(參偵五卷第45至46頁)、證人即共同被告辛○○前於調詢時證稱:

我擔任AMT講師期間,會向投資人說明AMT公司是在英國所創立,並授權侯圓滿發展AMT公司亞太業務,AMT公司是國外公司,在臺灣應該沒有正式登記等語(參偵五卷第1、93頁);由此堪認AMT公司係設立登記於英屬維京群島之外國公司,並未經我國認許並辦理分公司登記,且被告丁○○等7人於本院針對此節均未予以爭執。是以,依據卷內事證,AMT公司在我國雖未經過認許並辦理公分司登記,但依據前述說明,其仍屬銀行法第125條第3項規定所稱之法人,而得為非法收受存款業務罪的犯罪主體。

㈡、銀行法關於違反第29條第1項規定者,區分其違反者為自然人或法人而異其處罰,自然人違反上述規定,依該法第125條第1項處罰;法人違反上述規定時,除依同條第3項處罰其行為負責人外,並依同法第127條之4規定,對該法人科以罰金刑。銀行法關於法人違反該法第29條第1 項規定時,既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定,且第125條第3項又明定處罰其「行為負責人」,基於刑罰罪責原則,依犯罪支配理論,所謂「行為負責人」應解釋為法人內居於主導地位,得透過對法人運作具有之控制支配能力,而故意使法人犯罪之自然人,例如:制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人,而是因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他具犯意聯絡而參與非法收受存款業務之人,如與法人之行為負責人共同實行犯罪,則應依刑法第31條第1項規定,論以共同正犯。再者,銀行法第125條第3項規定所稱之行為「負責人」,就公司而言,依公司法第8條第2項的規定,包括在執行職務範圍的經理人。因此,經理人在其執行職務範圍內,實際參與公司就特定違法行為之決策或執行,透過其支配能力而使法人犯罪,亦屬銀行法第125條第3項規定之法人行為負責人。而關於經理人的認定,並不限於形式上已辦理登記之經理人,職稱為何亦非所問,只要依公司章程或契約規定的授權範圍,對內有為公司管理事務,對外有為公司簽名之權限,即得實質認定為經理人。至於公司法第29條第1項關於公司經理人委任之相關規定,及修正前「公司之登記及認許辦法」第9條關於公司經理人之委任應向主管機關申請登記之規定,乃是就公司經理人的委任所為之程序性規定,意在管理並有公示作用,依公司法第12條規定,該登記僅為對抗要件而非生效要件,就刑罰而言,並不以此登記之形式為必要。否則公司之部門或營業單位主管,實際執行公司職務,但公司故意未賦予「經理人」之職銜,亦不依法定程序委任及申請登記,即可脫免經理人之責任,將使權責不符,當非法律規範之本旨(最高法院110年度台上字第1486號、第4524號、第4374號等判決意旨可資參照)。 經查:

1、被告丁○○為AMT公司在臺灣地區之負責人,掌管在臺營業處之人員聘僱、工作內容分配、薪資決定及發放,並處理資人之紅利及佣金發放事宜,而主導AMT公司在臺投資業務之經營、人事及招攬業務,業經本院審認如前,足認本案係由AMT公司之負責人侯圓滿授權被告丁○○擔任AMT公司在臺灣地區之負責人,負責在臺灣地區開設營業處並舉辦說明會,對外招攬民眾投資AMT公司之黃金期貨方案,被告丁○○之地位即形同AMT公司在臺灣地區之「實質經理人」,此由證人即同案被告孫家德亦證稱被告丁○○相當於AMT公司在臺灣地區之代理人,AMT公司負責人是董事長侯圓滿等語,亦可徵之(見偵三卷第118、133頁)。依據前揭說明,被告丁○○雖無AMT公司經理人之名稱,惟其既經AMT公司負責人侯圓滿授權(授權不以書面契約為限,口頭契約亦屬之),為AMT公司處理在我國境內之吸收投資業務,自得實質認定為經理人。又AMT公司以投資黃金期貨方案為由在我國收受資金,乃是被告丁○○職務範圍內之事務,且是由被告丁○○負責主導該投資案在臺之執行,業經本院審認如前,依據上述說明,在AMT公司為本案吸金主體的情形下,被告丁○○自與侯圓滿同屬銀行法第125條第3項所稱之「法人行為負責人」。

2、至於被告巳○○、卯○○、庚○○等3人雖與被告丁○○同為AMT公司在臺之四大線頭,惟此節僅係渠等3人與被告丁○○、侯圓滿共同策劃,在臺各自擔任最上線(創始會員,即線頭)以利在我國境內藉由招攬下線形成組織,以擴展AMT公司在臺吸收資金業務,因渠等3人對於AMT公司在臺所設營業處既無如同被告丁○○有主導經營、人事等權限,尚難僅憑渠等3人擔任線頭即率認亦屬AMT公司授權之經理人,自無從認屬銀行法第125條第3項所稱之「法人行為負責人」。惟被告巳○○、卯○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○既與「法人行為負責人」即侯圓滿、被告丁○○共同為本案犯行,則應依刑法第31條第1項前段規定,論以正犯(詳後述)。

七、關於AMT公司在臺非法吸金數額之認定(含被告丁○○等7人應負共犯責任之吸金數額)

㈠、銀行法第125條非法吸金數額之計算方法(原則):

1、按銀行法第125條第1項前段規定:「違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」;後段規定:「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」(本案應適用此修正後銀行法125條第1項之規定,詳後述「參、一、㈠新舊法比較」之說明)。依此,在犯非法經營銀行存款業務罪(銀行法第29條第1項)之場合,行為人「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上」之刑度更重,此乃因立法者鑒於違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪,行為人犯罪所得愈高,對金融秩序之危害通常愈大,故以犯罪所得達新臺幣一億元以上為加重處罰要件。準此,銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上」既為非法吸金罪之「加重處罰要件」,則屬犯罪構成要件之一,故應依刑事訴訟法上嚴格證明法則,證明該要件事實之存在。亦即,要認定此處「因犯罪獲取之財物或財產上利益已達新臺幣一億元以上」,應依法定證據方法及法定證據調查程序所得之證據資料為之,且應由檢察官證明至超越合理懷疑之程度,否則應為被告有利之認定。此與下述刑法第38條之1 作為「沒收客體」之「犯罪所得」,得依較為寬鬆之自由證明法則(無須使用法定證據方法或法定證據調查程序所得之證據資料),且得以估算方式認定,亦無須證明至超越合理懷疑之程度,迥然不同。

2、已返還予被害人之本金不予自非法吸金數額中扣除:按「違法經營銀行業務所吸收之資金或存款,依法律及契約約定均須返還予被害人,甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時,將已返還被害人之本金予以扣除,則其餘額即非原先違法吸金之全部金額,顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除,而將來應返還被害人之本金則不予扣除,理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除,有可能發生無犯罪所得之情形,自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金,不論事後已返還或將來應返還,既均屬行為人違法對外所吸收之資金,於計算犯罪所得時,自應計入,而無扣除之餘地」(最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡、103年度台上字第1930號判決意旨參照)。是以,AMT公司本件在臺灣地區收受之資金,無論投資人是否已取回本金,均無扣除之餘地,均應計入本件吸金規模。

3、經營(視為)收受存款業務時,犯罪行為即已既遂,不以事後損益利得計算之,亦無成本計算問題,均無扣除之必要:原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得,不應僅以事後損益利得計算之,並無成本計算問題,無扣除之必要。其理由為:1、非屬取得資金之對價,自無扣除之必要:該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益,因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等;其計算標準,須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券(股票、債券)之市值…等」(銀行法第125條修正說明二參照),即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」,不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本,違法吸收資金所允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等,均非屬取得資金之對價,自無扣除之必要。2、可責性在於違法吸金之事實:未經允許之收受資金行為以刑罰制裁,蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序,是須以刑罰手段遏止之,該行為之可責性在於違法吸金之事實,而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑,無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大,而有嚴懲之必要,自與行為人犯罪所得之利益無關,本無扣除成本之必要。3、不符人民法感情,有罪刑失衡之虞:吸金金額超逾1億元,事後謹慎經營守成者,仍須科處重刑;任意揮霍胡亂花用投資,致資金花費完盡者,反可諉稱所得未達1億元而獲邀寬典,此豈符事理,當非立法意旨。4、犯罪行為既遂之時點:於經營收受存款業務時,犯罪行為即已既遂,自應以所收受之存款數量計算犯罪所得,不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法理論,自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之,不應以事後損益計算(最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照)。是以,於計算本件AMT公司在臺灣地區吸收資金之數額,就AMT公司所付出之營業處租金及其他公司管銷等支出,僅係其所付出之犯罪成本,要與核算吸金規模無關,且縱有投資人曾取得紅利或佣金等,亦均不應予以扣除。

4、共犯被吸收之資金,應列入其非法吸金數額,不應扣除:我國金融法規中關於處罰犯罪之規定,雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展,維持金融秩序之穩定,然因對社會肩負不同之引導任務,而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開,避免少數壟斷之要求,使投資大眾享有均等獲取資訊之機會,以維護交易公平者,例如:內線交易之禁止;或為落實金融監理,有效控管資金供需中介者金融機構,以彌補市場機制自我修復功能之不足,防止系統性風險所肇致之市場失序,保護投資大眾者,例如:禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者,共同參與犯罪之行為人,因無資訊不對稱可言,自非受規範保護之人;後者,無關乎資訊公開之問題,舉凡提供資金而為非法聚資之來源者,不論是否共同參與犯罪之人,均屬市場投資者之一員,其地位應屬相同。從而,共同正犯被吸收之資金,既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金,而享有與其他存款人相同之權利與義務,則其被吸收之資金,與其他存款人被吸收之資金,在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一,原屬於該共同正犯個人所有,但該資金一旦被吸收以後,其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物,應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分,而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有,該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利(例如本金償還請求權及利息支付請求權),而不能以該資金原係其所有,而認為非其犯罪所得(非法吸金數額)。故銀行法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為,共同正犯被吸收之資金,自應列入其犯罪所得(非法吸金數額),不應扣除(最高法院102年度第13次刑事庭會議參照)。

㈡、依上開原則及相關卷證計算本案AMT公司在臺非法吸金數額如下:

1、起訴書固以臺南市調處依據被告G○○筆記型電腦中之投資名冊(即扣押物編號16-12)檔案所製作AMT公司不法吸金金額統計表作為起訴書附表二之各被告下線體系暨不法所得統計表等語(參起訴書第31頁、第33頁至第58頁),而該扣押物編號16-12之檔案具有證據能力,業經本院認定如前,然關於該檔案內容之證明力程度,經本院核對起訴書附表二所載內容,有與投資人之證詞不一致之處,茲例示如下:

⑴證人地○○於原審審理中證稱其所投資AMT公司之金額共計3 萬

元美金等語(參原審卷七第434頁),並提出與其證述內容相符之投資憑證為佐(參原審卷七第453頁至第455頁),惟起訴書附表二序號0061、0657則記載其投資金額共計2萬美元,容有錯誤之處。

⑵證人午○○○於原審審理中證稱其係由被告申○○之母親張素桂介

紹方投資AMT公司,其並不認識被告曾祥熙等語(參原審卷七第374至384頁),惟起訴書附表二-4則記載其為被告曾祥熙所推薦,且為被告曾祥熙之下線體系,亦有違誤。

⑶證人U○○於原審審理中證稱其有一次5萬元美金之投資,嗣經A

MT公司不知何故又匯回,其又再行交付AMT公司等語(參原審卷六第62至63頁),而經本院比對起訴書附表二-1序號0658至0662所示之5 萬元美金確屬重複列計之情形(詳後述「

肆、五、㈢」不另為無罪之諭知部分)。

2、準此,起訴書附表二所載內容既有如上之投資金額、筆數、推薦人、下線體系等錯誤之處,顯見扣押物編號16-12之內容並非絕對正確而毫無瑕疵可指,是本院認該扣押物編號16-12固具有證據能力,惟其證明力仍未達得單憑此一證據即足認定為真實之程度,尚須有其他證據相互佐證,方可認定為真實,是本院所採之認定標準如下:

⑴如起訴書附表二所載內容為本案被告所不爭執者,則得以之作為被告自白之補強證據而認定為真實。

⑵如起訴書附表二所載內容,雖依本案被告或證人之指述或卷

內相關書物證可認定某位投資人曾投資AMT公司,惟對於該投資人所投資之金額已記憶不清或並無其他相關證據佐證,則依罪證有疑利於被告之原則,關於該投資人之投資金額則以AMT之最低投資金額即5,000美元認定之(關於最低投資金額部分參見本院卷八第116頁證人即被告丁○○之證詞、第448頁證人即投資人蔡銀財之證詞)。

⑶起訴書附表二所載之推薦人或下線體系,亦依投資人之證詞

或函覆內容,或卷內相關書物證以資認定,並非僅以起訴書附表二所載為唯一依據。

⑷再證人黃○○雖於原審審理時證稱:伊不知道AMT公司,因為伊

幾年前生病,記憶上可能沒辦法想到這些事情,惟起訴書附表二黃○○欄位所留之電話為其曾使用之電話等語(參原審卷七第357頁至第360頁),而本院參酌卷附104年3月分紅結算表資料(參扣押物卷第222頁至第223頁)及被告G○○之書狀所陳內容(參原審卷三第35頁),可見黃○○應有投資AMT公司之情形,且起訴書附表二序號152號欄位之電話亦為黃○○所使用之電話,顯見黃○○應確有投資AMT公司,可能僅係如其所稱因病而不復記憶,是本院仍將黃○○之投資金額列入本判決附表二序號152號之投資明細中,併此敘明。

3、本院爰依上開標準認列製作本判決附表二「被害人投資明細表」,並於該附表二之「證據出處」欄位列明本院認定被害人投資情形之相關依據,且於附表二之「體系」欄位記載係歸屬於何人之下線體系;再依各被告推薦會員投資所屬下線體系製作如本判決附表三之各被告「下線體系表」。又部分證人即投資人曾證述其有投資AMT公司,並提出相關投資證明為憑,而經本院認定確有投資情形者(詳如本判決附表二序號908至1039號之「證據出處」欄位所示),然卻未經檢察官列入起訴書附表二之投資明細中,而因此部分與起訴書附表二中經本判決認定有罪部分(即本判決附表二序號001至907號所示)具有集合犯之實質上一罪關係(詳後述「參、四、㈠」),認皆為起訴效力所及,本院自得併予審究,並列入本判決附表二之「被害人投資明細表」內(即序號908至1039號)。準此,本院認定被告丁○○等人自103年1月起至105年5月25日遭查獲時止,為AMT公司在臺灣地區招攬投資而使該公司非法吸收資金達231,618,240元(以美元兌新臺幣之匯率1比30計算)。

㈢、被告丁○○等7人共同吸金金額之認定被告丁○○等7人雖於原審及本院均主張就本案應負共犯吸金責任之數額,應以其各自招攬之下線體系計算等語,惟查:

1、按刑法上責任共同原則,係指共同實行犯罪的行為人,在合同意思範圍以內,各自分擔一部分的犯罪行為,而相互利用他人的行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生的結果共同負責。亦即刑法之共同正犯,其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則,而依一般採用之犯罪共同說,共同正犯之成立,各參與犯罪之人,在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡(即共同行為決意),客觀上復有行為之分擔(即功能犯罪支配,於同謀共同正犯場合,某程度上亦有此情),即可當之。換句話說,共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」,即在於共同正犯間,存有「相互利用、補充關係」。從而,於數人參與犯罪之場合,只須各犯罪行為人間,基於犯意聯絡,同時或先後參與分擔部分行為,以完成犯罪之實現,即應對整體犯行負全部責任,不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要。具體以言,銀行法第29條第1項、第29條之1係關於禁止非法經營收受存款業務之立法規範,依其旨趣不論以任何名目,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者,均應以收受存款論,在實務所見不乏有多人參與、分工細密、層級明確之組織化、集團化的情形,此「一部行為全部責任」原則之運用,即至關重要,因此,只要行為人在收受存款犯罪之合同意思範圍內,與其他共同正犯間存有「相互利用、補充關係」,對於犯罪構成要件的實現,具有重要影響力,即應同負共同正犯之責,非僅有實際經手取得、運用資金、支付利息之人,始能成立,亦不論其事前有無參與招攬投資、事後有無額外取得報酬,而異其責。又銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪後段規定「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」之加重處罰條件,係著眼於非法吸收資金規模之大小,犯罪所得越多,顯示其犯罪規模越大,危害社會金融秩序之犯罪情節愈重大,因而有加重處罰之必要,其規範目的既在處罰達一定規模之吸金行為,故行為人非法吸金之數額,自應解為行為人對外所吸收之全部資金,不生扣除行為人或業務人員報酬、佣金或管銷費用等成本之問題;若係多人共犯,所吸收之資金依共同正犯責任共同之原則,應合併計算之;又被害人所投資之本金,不論犯後已否及何時返還,亦均應併予計入,俾如實反映違法吸金之真正規模與對社會金融秩序之影響程度,而無悖於其規範意旨。此與共同正犯之各行為人「犯罪所得之沒收」,係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則,而以各該共同正犯實際取得者為準,無民法連帶觀念之適用,乃屬不同二事,不容混淆(最高法院110年度台上字第5

134、6048、6049號判決意旨參照)。

2、本件被告丁○○等人固然係依其各自下線體系組織發展狀況領取一定比例之佣金,然而,依照前述被告丁○○等7人於本案之分工情形:被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○於高雄營業處尚未成立前,即已與侯圓滿共同籌劃AMT公司在臺招攬投資之體系組織,謀定由渠等4人為AMT公司在臺投資業務之四大線頭(創始會員),渠等4人參與本案期間為103年1月間至104年5月25日查獲時止;由被告丁○○擔任AMT公司臺灣地區之負責人,主導AMT公司在臺吸收投資之經營、人事及招攬業務,掌管營業處之人員聘僱、工作內容分配、薪資決定及發放,並處理投資人之紅利、佣金發放事宜;被告巳○○係負責臺灣地區之講師事務、傳授新進講師授課內容、舉辦說明會等事宜,並親自擔任講師,對外招攬多數人或不特定人投資,並以線頭身分推薦下線投資以發展組織,復提供附表一編號1所示帳戶予AMT公司使用,供AMT公司匯入款項以發放投資人紅利、佣金,及供投資人匯入投資款,期間並有經手同案被告張原禎、寅○○提供予AMT公司之附表一編號2、3所示帳戶內款項,且有發放紅利予投資人;被告卯○○、庚○○均擔任業務人員,負責對外招攬投資人,並以線頭身分推薦下線投資以發展組織,且被告卯○○為便利下線投資,尚有自行以其如附表一編號4、5所示帳戶,供投資人匯入款項,再由其將該等投資款項交予AMT公司,另由被告庚○○負責承租高雄市○○○路000號13樓之1,再以轉租形式供AMT公司作為高雄營業處;另被告辛○○自104年2月底起至同年7月止(同年8月離職)之期間,於AMT公司高雄營業處擔任講師,負責在說明會上對多數人或不特定人宣傳AMT公司投資方案,藉由公開招攬他人投資之方式,使AMT公司得以拓展推廣投資業務,其並提供附表一編號6、7所示帳戶予AMT公司使用,供投資人匯入投資款後,由其辦理外匯支出匯至AMT公司海外帳戶,並供AMT公司匯入紅利及業務獎金(佣金),再由其結匯成新臺幣提交予被告丁○○或被告巳○○發放予投資人及業務人員;被告G○○、申○○自103年3月10日起至105年5月25日查獲時止,均擔任AMT公司之業務人員,親自說明AMT公司投資方案以招攬投資,被告G○○更擔任AMT公司在臺灣地區之顧問,並應被告丁○○之邀而擔任AMT公司在臺營業處所之行政人員,負責收受傳送AMT公司在臺吸收資金之投資人電腦資料,而被告申○○為便利下線投資,亦自行以其如附表一編號10所示帳戶供投資人匯入款項,再由其將該等投資款交付予AMT公司;上開被告丁○○等7人與侯圓滿、其餘同案被告杜啓薇、張原禎、曾祥熙、孫家德、沈金臺等人,各自基於上開業務分工行為,相互利用及互為補充,因而使AMT公司在臺投資業務得以順利拓展。再者,因AMT公司在臺吸收之所有資金,係由AMT公司在臺負責人即被告丁○○主導發放紅利(利息、報酬)、佣金(獎金)予全體投資人,並非由各自下線體系獨立運作而分別收受投資款及發放紅利、佣金,且AMT公司係仰賴各體系在臺吸收之全部資金,作為在臺營業處之人事、行政等管銷支出及發放紅利、佣金之來源,此由證人即共同被告申○○於偵訊時證稱:AMT公司發放予投資者的分紅、獎金來源,應該是後金養前金等語在卷(見偵三卷第13頁),即可徵之,亦足認被告丁○○等7人主觀上就此情均知之知甚明。由此可見,AMT公司在臺各個下線體系之紅利、佣金來源,本可獲得其他體系吸收資金之挹注,故各下線體系間乃彼此互利、補充之關係,藉由各體系積極對外招攬客戶投資,以支應AMT公司每月應發放予各投資人之紅利、業務人員之佣金,而逐步擴大AMT公司在臺營業處所招攬投資之資金規模。此外,依據證人即共同被告辛○○於偵查中證稱:

公司會開會,當時要改獲利及獎金制度,侯圓滿會過來公司,參與的人有丁○○、巳○○、杜啓薇、G○○、卯○○、孫家德、庚○○、我及其他業務量比較大的業務員,就我所知比較上游的業務員有孫家德、G○○、申○○、庚○○、卯○○、巳○○、杜啓薇等人,每月各業務員會根據他自己招攬體系的投資人計算出當月可以獲利的紅利及業務獎金,拿給巳○○去核算,若核算無誤,丁○○就會將現金交給各業務員,各業務員再轉發給投資人等語(見偵五卷第131頁),以及證人即同案被告張原禎調詢時證稱:丁○○(「宋哥」) 與曾祥熙、卯○○、辛○○、杜啓薇、孫家德、申○○都是AMT公司的幹部,他們有時會前來高雄營業處找巳○○開會等語(見偵三卷第19頁),亦可見被告丁○○等7人與同案告杜啓薇、曾祥熙、孫家德等人均可參加AMT公司在臺營業處之會議,共同參與討論公司獲利獎金制度或其他業務事項,已非屬單純之投資人身分,而均對於本案違法吸金之犯罪構成要件實現具有功能上不可或缺之重要性。是以,被告丁○○等人對於其參與之AMT公司投資方案而對外向多數人或不特定人吸金行為,彼此間具有犯意聯絡,而以上開分擔行為相互利用、補充,對於本案違法吸金犯罪構成要件的實現均有重要影響力,應屬共同正犯,其等為AMT公司在臺吸收之資金,依共同正犯責任共同之原則,自應合併計算之,則認定被告丁○○等7人應負共犯責任之非法吸金規模,自應以其「參與期間」AMT公司在臺所吸收之全部資金來計算,而非僅就其個人非法吸收之資金負責。至於被告丁○○等人所屬下線體系所吸收之資金,係AMT公司核算發放其等各自可領得一定比例佣金之基礎,以資計算被告丁○○等人因本案各自實際獲取之犯罪所得,此節與認定被告丁○○等人應負共犯責任之非法吸金數額,係屬二事,被告丁○○等人及其辯護人主張應以各自下線體系所吸收資金認定共犯責任數額,並不可採。

3、承上所述,被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○於其參與期間即103年1月起至104年5月25日查獲時止,共同非法吸金數額達231,618,240元;被告G○○、申○○於其參與期間即103年3月10日起至104年5月25日查獲時止,共同非法吸金數額達223,518,240元;又被告辛○○參與期間為104年2月底起至同年7月止(同年8月離職),因卷內並無足夠證據可認其於104年2月底到職之正確日期,依罪疑有利於被告之原則,爰以104年2月之末日即104年2月28日起算,計算至104年7月31日止,認定被告辛○○於參與期間共同非法吸金數額為101,930,880元(參附表二「被害人投資明細表」中「註二」之記載、附表五「被告吸金金額暨沒收」中「吸金金額」欄之記載)。是以,被告丁○○等7人於參與本案期間共同非法吸收資金之金額,均達1億元以上,堪予認定。

八、本案被告是否知悉AMT公司未於我國辦理分公司登記而有違反公司法第371條之情形:

1、按外國公司非經辦理分公司登記,不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務;違反前項規定者,行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金;公司法第371條第1項、第2項定有明文(本案應適用該現行公司法之規定,詳後述「參、一、㈡新舊法比較」之說明),是如行為人主觀上知悉外國公司未經辦理分公司登記,客觀上亦仍以外國公司名義在中華民國境內經營業務,即與該條之構成要件相符。查AMT公司為外國公司,業如前述,且本案被告丁○○等7人均有為AMT公司招攬投資而有此從事經營業務之客觀行為存在,並經本院認定如前,爰就本案被告丁○○等7人主觀上是否知悉AMT公司未辦理分公司登記,分述如下:

⑴被告丁○○前於調詢時供稱:AMT公司的總公司在英國,只有在

香港註冊,在臺灣沒有登記,也沒有政府許可經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產等業務等語(參偵六卷第50、51頁、偵五卷第26頁反面);且於原審審理時亦供稱:那時候侯圓滿有說他要申請臺灣分公司,但後來問他才知道沒有申請等語(參原審卷九第464頁至第465頁),顯見被告丁○○係於明知AMT公司並未經我國設立分公司之情形下,猶以AMT公司之名義對外招攬投資人投資,且觀投資人之投資憑證觀之,係由AMT公司所出具(參扣押物卷第297頁至第309頁),及AMT公司之簡介中所載其服務項目包含:「黃金外匯平台」(參原審扣押物卷第503頁),足證被告丁○○所為之招攬行為,係屬AMT公司所經營招攬投資人投資黃金期貨方案業務之經常性、反覆性之商業活動,故被告丁○○確有以未經設立分公司登記之AMT公司名義在中華民國境內營業之情形,至堪認定。

⑵被告巳○○前於調詢時供稱:AMT公司於102年在香港成立,在

臺灣沒有註冊登記等語(參偵五卷第26頁反面),並於偵訊時供稱:AMT公司在台灣沒有辦公司登記,因為他註冊在香港,侯圓滿是AMT公司亞洲地區的執行長,侯圓滿要我們對外說明AMT公司的總部在英屬維京群島,在香港註冊,受賽普勒斯證交會監管等語(參偵五卷第45至46頁),顯見其對於AMT公司之設立登記情形十分瞭解,且參以其係擔任講師,則其基於授課需要而知悉AMT公司之設立登記情形,自屬與常情相符;而被告巳○○雖嗣於原審審理中翻異前詞改稱:

伊不清楚AMT公司在臺灣有無登記等語(參原審卷九第468頁),然本院審酌被告巳○○前於調詢時已供稱其明知AMT公司在臺灣未經設立登記,且此部分供述係屬對己不利之陳述,而被告巳○○復未抗辯有何遭強暴脅迫方為上開自白之情事,顯見被告巳○○於調詢及偵查當時並非處於意志不自由或遭受外在壓力之狀態,況倘上開自白非屬被告巳○○之親身經歷,則其應無虛偽陳述以構陷己入罪之必要,是其於原審審理時所辯上情應非可採;且被告巳○○上訴後,於本院已坦承犯行而不再爭執此節。從而,被告巳○○係於明知AMT公司並未經我國設立分公司之情形下,仍以AMT公司之名義對外招攬投資人投資,確屬以未經設立分公司登記之AMT公司名義在中華民國境內營業之行為甚明。

⑶被告卯○○前於調詢中供稱:「(問:AMT公司對外宣稱AMT 總

部設於英屬維京群島,且以在香港註冊,並經賽普勒斯證券交易委員會授權且監管,有無相關證明資料?) 侯圓滿在說明會進行AMT公司的簡報時,有秀出相關投影片給投資者看,此外並無相關證明的書面資料」等語(參偵三卷第143 頁),即其知悉就AMT公司之註冊相關資料,僅有以投影片顯示係在香港註冊並經賽普勒斯證券交易委員會授權且監管,而別無其他證明文件,則其理應知悉AMT公司並無在臺灣設立登記之相關文件;復由被告卯○○於說明會中陳述之內容:

「(旁人:)臺灣總部在哪裡?(被告卯○○:)臺灣總部?就一個辦公室一個點而已,就在高雄,就在中正路那邊,中正中華。(旁人:)是臺灣的總部?(被告丁○○:)只做服務啊。」等語,此有調查局之錄音檔譯文可稽(參偵二卷第48頁反面),益徵被告卯○○應知悉AMT公司在臺灣僅有成立高雄營業處,而未設立總部或其他分公司地點此節,堪可認定。至被告卯○○雖於原審審理中辯稱:伊不知道AMT公司未經我國認許或登記等語(參原審卷九第480頁),然此應僅為卸責之詞,不足憑採;且被告卯○○上訴後,於本院已坦承犯行而不再爭執此節。從而,被告卯○○係於知悉AMT公司並未經我國設立分公司之情形下,猶以AMT公司之名義對外招攬投資人投資,而屬以未經設立分公司登記之AMT公司名義在中華民國境內營業之行為,洵堪認定。

⑷被告庚○○前於調詢中供稱:伊知道AMT公司在臺灣根本沒有設

立登記,因此沒有符合銀行法及公司法等語(參偵十一卷第

149 頁),且於原審審理中供稱:侯圓滿當時有說AMT公司在臺灣的認許程序尚在申請中等語(參原審卷九第479頁至第480 頁),顯見其係於明知AMT公司尚未經我國設立分公司之情形下,即以AMT公司之名義對外招攬投資人投資,而屬以未經設立分公司登記之AMT公司名義在中華民國境內營業之行為甚明。

⑸被告辛○○前於調詢時供稱:我擔任AMT講師期間,會向投資人

說明AMT公司是在英國所創立,並授權侯圓滿發展AMT公司亞太業務,AMT公司是國外公司,在臺灣應該沒有正式登記等語(參偵五卷第1、93頁),足見其亦於知悉AMT公司未經我國設立分公司之情形下,仍以AMT公司之名義對外招攬投資人投資,係屬以未經設立分公司登記之AMT公司名義在中華民國境內營業之行為,堪可認定。

⑹另被告申○○雖曾於偵查中供稱:「(問:AMT公司有無依銀行

法或公司法規定申請辦理收受存款或受託經理信託資金等業務?)就我所知應該沒有。」等語(參偵三卷第12頁),惟此僅係其陳述AMT公司並未申請辦理收受存款或受託經理信託資金之業務,並非陳述AMT公司有無經辦理分公司登記之事宜,是有關其主觀上是否明知AMT公司並未辦理分公司登記此節仍屬有疑,且復查卷內亦無其他證據可資證明其主觀上確實知悉AMT公司未辦理分公司之登記此情,則本院自無從遽為其不利之認定,而逕認其有於明知AMT公司未於我國設立分公司之情形下,即以AMT公司之名義對外招攬投資人投資而為營業之犯行。

⑺再被告G○○未曾供稱其於招攬投資時已知悉AMT公司未經我國

設立分公司登記之情,且卷內亦無相關證據足資證明其確已明知上情,則本院自無從逕為被告G○○不利之認定,遽認其有於明知AMT公司未於我國設立分公司之情形下,即以AMT公司之名義對外招攬投資人投資而為營業之犯行。

2、綜上,被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○等5人主觀上均知悉AMT公司未於我國設立分公司登記,惟仍以AMT公司名義在臺對外從事招攬投資業務,均屬違反上開公司法之規定,至為明確,亦堪認定。

九、綜上所述,被告丁○○等7人在我國以AMT公司名義共同非法吸金犯行,堪予認定。被告丁○○等7人雖於原審均否認犯行;惟被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、G○○、申○○於本院均已坦承犯行(但均就應負共犯責任之吸金數額計算有爭執),渠等所為任意性自白核與事實相符,足以採信;至於被告辛○○仍於本院否認犯行,所為辯解核屬卸責之詞,要難採信。從而,本案事證明確,被告丁○○等7人上開犯行,均堪認定,應依法論科。

參、論罪

一、新舊法比較

㈠、按被告行為後,銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布,並於同年2月2日施行,將原第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」,修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」,觀其立法理由,其所謂「因犯罪獲取之財物」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」,與修正前「犯罪所得」於立法理由中所包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益」之範圍較為限縮,此等犯罪加重處罰條件既有修正,涉及罪刑之認定,自屬犯罪後法律有變更,非僅屬純文字修正,且修正後之法律較有利於行為人(最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照),依刑法第2條第1項後段規定,本件應適用修正後銀行法第125條第1項之規定。

㈡、又被告行為後,公司法第371條業於107年8月1日修正公布,並經行政院發布自同年11月1日起施行。修正前公司法第371條原規定:「外國公司非在其本國設立登記營業者,不得申請認許(第1項)。非經認許,並辦理分公司登記者,不得在中華民國境內營業(第2項)。」,而修正後公司法第371條則規定:「外國公司非經辦理分公司登記,不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務(第1項)。違反前項規定者,行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金,並自負民事責任;行為人有2人以上者,連帶負民事責任,並由主管機關禁止其使用外國公司名稱(第2項)。」其修正理由以:「一、配合廢除外國公司認許制度,爰刪除原第1項。二、原第2項修正移列第1項。依原第377條規定,外國公司準用第19條規定,為利適用,將原準用第19條第1項之情形納入本項規範,另配合廢除外國公司認許制度,刪除『認許』之文字,並酌作文字修正。三、增訂第2項。基於處罰明確性原則,法制體例上,罰責規定不宜以『準用』之立法方式為之。依原第377條規定,外國公司準用第19條規定,爰將準用第19條第2項之法律效果,明定於第2項。」是現行公司法已廢除外國公司認許制度,並將外國公司未經辦理分公司登記,而以外國公司名義在中華民國境內經營業務者,其行為人原依公司法第377條規定準用同法第19條第2項處罰之規定,不再予以準用,而將其完全相同之文字,明文增列於第2項。是為符合此次修正廢除外國公司認許制度之現狀,且公司法第371條修正後增列第2項之規定,並無有利不利之情形,不生新舊法比較問題,應適用現行有效之裁判時法即修正後公司法第371條第2項規定。

二、所犯罪名

㈠、銀行法第29條第1項規定,除法律另有規定外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務;其違反此項規定者,應依同法第125條規定論處;所謂「收受存款」,依同法第5條之1規定,係指向不特定多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為;又同法第29條之1規定,以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論;銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營(視同)收受存款業務之規定,祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者,即足當之,原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要。又按「自然人」違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定者,係犯銀行法第125條第1 項之罪。「法人」違反上開規定者,處罰其行為負責人,同法第125條第3項定有明文,所規定「處罰其行為負責人」,並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人,係因其負責人有此行為而予以處罰。倘「法人」有上述違法吸金之行為,而其「負責人」有參與決策、執行者,即為「法人之行為負責人」,應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人違反非銀行不得經營(視同)收受存款業務之規定」之罪,而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營(視同)收受存款業務之規定」之罪。再銀行法第125條第3項之法人犯銀行法之非法經營(視同)收受存款業務罪時,所處罰其行為負責人,係指實際參與決策、指揮或執行之法人負責人(即公司法第8條所定之負責人),若法人負責人未參與決策、指揮或執行者,或其他知情承辦或參與吸收資金業務之人員,固不具法人「行為負責人」身分,如與法人之行為負責人有犯意聯絡或行為分擔,依刑法第31條第1項規定,仍應論以該罪之正犯。

㈡、AMT公司為外國公司,未於我國辦理分公司登記,依公司法第371條第1項規定,不得以該外國公司名義在我國境內營業,且該公司亦非金管會所核准得辦理收受存款之銀行業,依銀行法第29條第1項、第29條之1規定不得在我國境內經營(視同)收受存款之業務。被告丁○○等7人均知悉AMT公司並非依銀行法組織登記經營銀行業務之機構,且被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○等5人亦明知AMT公司並非依法在我國設立分公司而可在我國境內營業之外國公司,被告丁○○等7人與侯圓滿、同案被告張原禎、曾祥熙、杜啓薇、沈金臺、孫家德等人,竟共同以AMT公司名義在臺以黃金期貨投資方案向多數人及不特定人招攬投資,並約定給付每月2%而與本金顯不相當之報酬,被告丁○○等7人各自參與期間AMT公司之吸金金額均達1億元以上(各如附表二「註二」、附表五「吸金金額」欄所載)。又被告丁○○為AMT公司之實質經理人,其為AMT公司在臺吸收資金之執行職務範圍內,依公司法第8條第2項規定,亦為AMT公司之負責人,而與侯圓滿同屬銀行法第125條第3項所稱之「法人行為負責人」。是以,被告丁○○所為,係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪;被告巳○○、卯○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○等6人,雖不具有法人行為負責人之身分,但其等6人與具有法人行為負責人身分之被告丁○○及侯圓滿共同實行銀行法第125條第3項、第1項後段之犯罪,依刑法第31條第1項前段規定,仍均以正犯論,是其等6人所為,係與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務罪。又被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○等5人,均另犯公司法371條第2項之非法以外國公司名義營業罪。

㈢、起訴書固漏論被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○等5人涉有公司法第371條第2項之罪名,且就被告丁○○等7人前述非法吸金犯行,認應以銀行法第125條第1項後段之規定論罪,亦有未合;惟起訴書犯罪事實欄業已敘及AMT公司為英屬維京群島商,且被告丁○○等人明知AMT公司並非依公司法規定經我國政府認許在我國境內營業之外國公司,而仍以投資AMT公司之黃金期貨方案為由在臺吸收資金等事實,此部分即屬檢察官起訴之範圍,且經原審及本院當庭告知前揭罪名(參原審卷八第340頁、卷十第15頁、第132頁、第182頁、本院卷三第23、101、159、267、317頁卷四第15頁),無礙於被告丁○○等人防禦權行使,本院自得併予以審究,且就被告丁○○等人非法吸金部分,因起訴之社會基本事實同一,爰變更起訴法條而為判決。

三、犯罪參與

㈠、按銀行法第29條第1 項所謂「經營」,本兼含親自經手辦理,及居於幕後負責籌劃等情形,此為法律文義之當然解釋,況且法令雖對經營銀行事業係採行核准制,惟非謂違法經營銀行業務者,限於公司組織之形態,個人如違反銀行法相關規定,猶可逕依該法規定處罰,自更無所謂相關處罰規定只適用於事業負責人及事業內部之決策、管理人員,不及於實際從事業務人員可言,是不僅參與決策、管理者,實際執行業務之人亦皆包含在內(可參最高法院106年度台上字第2777號判決見解);再者,共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責,而共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與(最高法院34年上字第862號判例意旨參照);共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間接之聯絡者,亦包括在內,如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照)。

㈡、本案係由侯圓滿來臺發展AMT公司投資業,向被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○告知AMT公司之黃金期貨方案,渠等共同籌劃AMT公司在臺招攬投資之體系組織,謀定由被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○擔任AMT公司在臺之四大線頭,而分別為推薦下線投資之招攬業務,以發展AMT公司在臺灣吸收資金之體系組織,且經AMT公司負責人侯圓滿授權由被告丁○○擔任該公司在臺灣地區之負責人(即AMT公司之實質經理人),主導AMT公司在臺吸收投資之經營、人事及招攬業務,並由被告巳○○、辛○○與同案被告張原禎、曾祥熙等人擔任講師,以於說明會上講解AMT公司投資內容之方式對招攬投資人,另由被告G○○、申○○與同案被告杜啓薇、孫家德、沈金臺等人擔任業務人員,負責招攬投資人投資AMT公司,被告G○○並擔任行政人員協助處理客戶投資之電腦相關資料,且渠等均係為與投資人約定由AMT公司給付與本金顯不相當報酬(紅利、利息),以此方式吸收資金而一同經營視同收受存款之銀行業務,可見渠等係與侯圓滿基於共同犯罪之意思,各自負責上開事務並相互利用、補充,以達向多數人或不特定人吸收資金之目的。是以,被告丁○○等7人於各自參與期間內,與侯圓滿及同案被告張原禎、曾祥熙、杜啓薇、孫家德、沈金臺等人間,確有犯意之聯絡及行為之分擔,應依刑法第28條、第31條第1項前段規定,論以共同正犯。

四、罪數

㈠、按刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者(最高法院95年度台上字第1079、3937、4686號判決意旨參照)。被告丁○○等人於上述期間,先後多次共同非法以外國公司名義營業、共同非法經營視同收受存款銀行業務之行為,依一般社會通念,該等營業性、業務性行為符合反覆、延續性之行為概念,依前揭說明意旨,均認具集合犯之性質,而均屬實質上一罪。

㈡、被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○等5人均係以一行為同時觸犯上開二罪名,為想像競合犯,依刑法第55條規定,應從一重以銀行法第125條第3項、第1項後段之罪論處。

五、犯罪事實之擴張(起訴效力所及範圍)、減縮(不另為無罪諭知部分)

㈠、按裁判上一罪案件,檢察官就犯罪事實一部起訴者,依刑事訴訟法第267條規定,其效力及於全部,受訴法院基於審判不可分原則,對於未經起訴之其餘事實,應一併審判,此為犯罪事實之一部擴張;同理,檢察官所起訴之全部事實,經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時,僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知,毋庸於主文內為無罪之宣示,此為犯罪事實之一部縮減(最高法院92年度台上字第4031號判決意旨參照)。

㈡、本判決附表二序號908至1039號之投資人部分,然卻未經檢察官列入起訴書附表二之投資明細中,而因此部分與起訴書附表二中經本判決認定有罪部分(即本判決附表二序號001至907號所示)具有集合犯之實質上一罪關係,即為起訴效力所及,本院自得併予審究。

㈢、公訴意旨固另略以:被告丁○○等7人與侯圓滿、同案被告張原禎、曾祥熙、杜啓薇、孫家德、寅○○等人,有共同招攬如起訴書附表二所記載中之如本判決附表九所列之投資人,投資如附表九各編號所示款項,因認其等均涉犯銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪等語。惟查:

1、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯罪或其行為不罰者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。

2、訊據本案被告丁○○等7人於原審均就起訴書附表二所列投資明細之正確性有所爭執等語。經查:

⑴依證人U○○於原審審理中到庭證稱:伊在經過申○○及G○○介紹A

MT投資方案後,有先投了5萬元美金,但後來這5 萬元美金不知為何AMT公司又把這筆錢還伊而撥回來伊的帳戶,所以伊又把這筆錢匯到AMT公司等語(參原審卷六第62頁至第63頁),且觀證人U○○前於刑事陳明狀㈠中所列之投資明細,其係於103年10月13日投資5萬美金、104年3月25日投資65,000元美金、104年4月1日投資5萬美金、104年4月29日投資15萬美金(參原審卷二第60頁至第71頁),而並未認列起訴書附表二-1序號0658至0662所示於104年4月13日共5萬元美金之投資金額,顯見該起訴書附表二-1序號0658至0662所列5萬元美金部分,應極可能為證人U○○上開所證述之AMT公司先將5萬元美金歸還後,其再交予AMT公司,是前揭104年4月13日之5萬元美金投資金額部分,應與其前一次投資即104年4月1日之5 萬元美金之投資金額係屬重複登載,實則證人U○○僅係於104年4月1日投資5萬元美金,故104年4月13日之5萬元美金投資金額部分應為虛列,並無再行投資之事實,自不應計入本案被告之吸金金額內,而依前揭說明,此部分原應為無罪之諭知,惟因與本案被告丁○○等7人上開有罪部分係屬集合犯之一罪關係,爰不另為無罪之諭知。

⑵起訴書附表二所列之內容並非毫無瑕疵可指,業如前述,而

其中關於本判決附表九所示除U○○以外之投資人亦多無年籍資料或聯絡方式可得特定為何人,且原審曾依卷內僅有之電話號碼撥打後多為空號或無人接聽,有原審電話紀錄存卷可佐(參原審卷五第309頁至第315頁),復綜觀本案卷證,亦無其他證據可資佐證如附表九所列之被害人確有因被告丁○○等7人與其他同案被告等人之招攬行為而受有如附表九所列之損失,是起訴書此部分所載事實即屬不能證明,依前揭規定,本應就此部分為無罪之諭知,惟因此部分與本案被告丁○○等7人上開有罪部分,係屬集合犯之一罪關係,爰不另為無罪之諭知。

六、就檢察官移送併辦事實之說明檢察官就被告巳○○、庚○○移送本院併辦案理部分(本院卷二第63至69頁),即M○○經由不知情之A○○(由檢察官另為不起訴處分)推薦,於104年2月起投資AMT公司美金2萬元(本人名義1萬元,另以何明治名義投資1萬元,均登記在庚○○下線體系),與上開被告2人起訴經論罪部分(即附表二序號619、620)為同一事實,本院亦應一併審理。

七、刑之加重、減輕事由

㈠、累犯部分

1、受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二分之一,刑法第47條第1項定有明文。關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定,依司法院釋字第775號解釋意旨,不生違反憲法一行為不二罰原則之問題,並未宣告刑法累犯規定全部違憲而失效,祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑,又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時,始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節,具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責,經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑,而無過苛或罪刑不相當之情形者,即與上開解釋意旨無違(最高法院111年度台上字第4124號判決意旨參照)。

2、查被告庚○○前因背信案件,經本院以99年度上易字第232號判決處有期徒刑2年確定,入監執行後,於101年12月26日縮短刑期假釋出監,於102年7月21日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢;又因違反期貨交易法案件,經臺灣屏東地方法院以99年度金訴字第2號判處有期徒刑1年,並減刑為有期徒刑6月,嗣經本院以101年度上訴字第1523號駁回上訴確定,並於102年10月21日易服社會勞動執行完畢等情,有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(參原審紅色卷宗第39頁至第40頁),是被告庚○○於受上開徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯。本院審酌被告庚○○未因前案徒刑執行完畢而有所警惕,未逾半年即再為本案犯罪,可見其對刑罰之反應力薄弱,且依被告本案犯罪情節,並無因累犯加重其最低本刑致生超過其所應負擔罪責之情事,爰依刑法第47條第1項規定,加重其刑。

3、最高法院刑事大法庭111年4月27日110年度台上大字第5660號裁定意旨,已於理由揭示:本院刑事大法庭之裁定,除因依法院組織法第51條之10規定,對提案庭提交之案件有拘束力外,基於預測可能性及法安定性之精神,並無溯及既往之效力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判,與本裁定意旨不符者,尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以,於本裁定宣示前,下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下,業依職權調查,因而論以累犯,本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量,只須滿足其一,其評價即足,上級審法院自不能據以撤銷原判決,應予指明。經查,原審係於上開統一見解前即已辯論終結,且經原審及本院就該前案紀錄表依法提示並告以要旨時,被告及辯護人並未就其上記載構成累犯之前科有何爭執,並均表示「沒有意見」等語(見原審卷十第29至30頁、本院卷四第276頁),且被告庚○○及其辯護人於本院科刑辯論時,亦未就原審論以累犯並加重其刑主張有何違法不當(見本院卷第292頁)。是原審係於最高法院大法庭上開刑事裁定前,已依職權調查,並因而就被告庚○○論以累犯應加重其刑,依據前開說明,本案之事實審法院依職權調查論以被告累犯並加重其刑,尚無違背前開裁定意旨可言,不能援此作為撤銷事由,併予指明。

㈡、無身分共犯之減輕刑法第31條第1項規定:「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行、教唆或幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」查被告巳○○、卯○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○等6人,與法人之行為負責人即侯圓滿、被告丁○○間有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法第28條、第31條第1項前段規定,論以共同正犯(惟各被告彼此間應共同負責之吸金數額如前所述),業如前述。本院考量上開被告巳○○等6人均非法人負責人,且其等參與情節均較侯圓滿、被告丁○○輕微,均依刑法第31條第1項但書規定,分別減輕其刑;其中被告庚○○部分,依法先加重(累犯)而後減輕之。

㈢、本案無違法性認識錯誤減輕其刑(或免除刑事責任)之適用

1、按刑法第16條規定:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑。」學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤,其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許,及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀,可見係依違法性錯誤的情節,區分為有正當理由而無法避免者,阻卻其犯罪的成立,應免除其刑事責任;至於非屬無法避免者,猶然不能阻卻犯罪的成立,僅得視個案的具體犯情,減輕其刑(最高法院106年度台上字第3462號判決意旨參照)。又國家之法律,一經公布施行,國民即有應知及遵守之義務,不得因不知法律而免除刑事責任,否則無知者即可隨心妄為,而知法者反處於不利之地位,洵非法理之平,苟許不知法律者動輒免除其刑事責任,則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存。是以,依「法律秩序不可破壞性」原則,刑法規範係以「不知法律亦不能免除責任」為原則。只有在行為人於規範層面未認識其行為係刑法禁止,且其錯誤係無法避免而期待不可能之情形,始可謂其不具罪責之可非難性,而構成排除罪責事由。從而除綜合行為人社會地位、個人能力、才智等項,在可期待之範圍內,運用其認識能力及價值判斷,於客觀上足認有刑法第16條所定無法避免之正當理由外,仍不能以不知法律免除罪責(最高法院107年度台上字第1289號判決意旨參照)。而行為人對於禁止錯誤之發生,究竟有無迴避之事由存在,應依個案情節判斷,倘其欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行為合法,且無迴避之可能性者,則依上述規定前段應免除其刑責,但若行為人可以透過更進一步的諮詢與探問,了解其行為的適法性,而得到正確的理解,此時就可以認為屬於可迴避的禁止錯誤,法院得審視個案情節,判斷迴避可能性之高低程度,於迴避可能性較低時,得於處斷刑部分減輕其刑,若迴避可能性明顯極高時,法院則不應予以減刑。至於行為人若無誤信其行為合法之事實,即無禁止錯誤可言,本無刑法第16條規定之適用,充其量僅於量刑時,審酌其犯罪動機、目的是否具有公益性質等因子,而為其宣告刑輕重之參考(最高法院109年度台上字第5405號判決意旨參照)。

2、被告丁○○於本院、辛○○之辯護人於原審及本院均主張其等不知本案觸法,請求依刑法第16條但書規定減輕其刑等語。被告G○○、申○○之辯護人則於原審主張其2人均自信其行為屬法律所許可而有正當理由,依刑法第16條規定應「免除其刑」(按:此為刑法於94年修正前之舊規定,依現行刑法第16條規定,其主張應屬「免除刑事責任」,即阻卻犯罪之成立)。查銀行收受社會大眾鉅額存款業務,須受銀行法等相關法令之嚴格規範,以確保大眾存款之利益,倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息,實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務,將使銀行法相關法令之規範成為具文,金融秩序勢將紊亂,大眾資金無從保障,故而銀行法第29條第1項、第29條之1分別予以禁止及規範。上述規定屬有關社會投資大眾權益及金融秩序之相關金融法規,具有專業性,一般社會大眾並非金融法規專業人士,固未當然知曉規定之法律名稱、條次及具體內容。然被告丁○○、G○○、申○○、辛○○等人既參與招攬投資人加入投資AMT公司之黃金期貨方案,而為AMT公司向投資人吸收資金,渠等主觀上顯然知悉所為係屬經營與金融有關之業務,本應對此部分法規詳加瞭解以避免觸法;況衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況,各國中央銀行等金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策,頻頻降息,使得市場游資氾濫,只需高於金融機構定期存款之利率,即極易吸引資金,又社會上以高投資報酬率假借投資相關新興產業等名義向大眾吸收資金之案件仍層出不窮,對於不知情之投資人造成損害甚鉅,銀行法因此有相應入罪化之規範,均廣為報章披露,係眾所週知之事實,是非法集資吸金為法律所禁止,已為一般民眾所知悉。被告丁○○、G○○、申○○、辛○○等人於本案行為時均為具有一定智識社會經驗之成年人,渠等自應知銀行所經營之收受存款業務係屬金融監管制度之核心領域,須經許可始得為之,以達保障資金安全之目的,AMT公司既屬外國公司且所收收之資金均匯往境外,客觀上即顯見該公司未經我國許可得以在臺吸收資金,且因違法吸金案例時有所聞而屢為檢警查緝,本案約定每月固定給付2%報酬(年息24%)而遠高於當時銀行定存利率水準之投資方案,乃典型違法吸金之態樣,被告丁○○等人就此實難諉為不知,何況以被告辛○○自承於本案之前即曾在銀行任職(見偵五卷第1頁)之經歷,愈徵其就此節實屬知之甚明。是以,被告丁○○、辛○○、G○○、申○○等人主觀上並無不知其行為違法甚或誤信其行為合法之違法性認識錯誤,自無刑法第16條減輕其刑或免除刑事責任之適用。

㈣、本案無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用銀行法第125條之4第2項前段規定:「犯第125條之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕其刑」(按:107年1月31日修正前之銀行法第125條之4第2項前段原規定「犯同法第125 條之罪,在偵查中自白,如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者,減輕其刑」,嗣為配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正如上),係指犯銀行法第12

5 條之罪而有所得者,除在偵查中自白外,尚須自動繳交全部犯罪所得,始能依該規定減輕其刑。雖上開規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新,解釋上不宜過苛,以免失立法良意。故被告在偵查中自白,但無犯罪所得,或雖有犯罪所得,但於最後事實審言詞辯論終結前已自動賠償被害人,而毋庸宣告沒收犯罪所得時,亦應有該規定之適用。惟於有多數被害人之情形,係指被告已針對所有被害人為賠償,若被告並未賠償所有被害人,而僅針對某特定或部分被害人為賠償,即令賠償之金額已超過其犯罪所得,但既有部分被害人並未獲得賠償,未受賠償之被害人的民法上求償權既未獲得彌補,不發生利得封鎖之效果,法院仍應對該部分實際利得諭知沒收、追徵,此種情形,解釋上難認等同已自動繳交全部犯罪所得,自無上開減刑規定之適用(最高法院111年度台上字第1977號判決意旨參照,111年度台上字第4265號亦同此意旨)。本件被告丁○○、G○○、申○○雖分別與附表五所示被害人達成和解並賠償損害,且賠償金額已超過本院認定其各自所獲之犯罪所得(參附表五「犯罪所得」欄、「和解賠償情形」欄之記載,詳後述),惟其等均僅針對部分被害人為賠償,仍有部分被害人並未獲得賠償,依上揭說明,難認等同已自動繳交全部犯罪所得,是被告丁○○、G○○、申○○自無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用,併予敘明。

㈤、被告丁○○等7人均不符合刑法第59條酌減其刑之要件按刑法第59條規定,係賦予事實審法院特別之裁量權,以調和個案量刑的妥適,惟為防止酌減其刑之濫用,已嚴定其適用條件,而特加一「顯」字,以免法定刑形同虛設,破壞罪刑法定原則。是以此之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境等,因在客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者,始有其適用,而濟法定刑之窮,俾符罪刑相當。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當,尚難僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。換言之,刑法第59條酌量減輕其刑之規定,係推翻立法者之立法形成,就法定最低度刑再予減輕,為司法之特權,適用上自應謹慎,未可為常態,其所具特殊事由,應使一般人一望即知有可憫恕之處,非可恣意為之。又此所謂法定最低度刑,固包括法定最低本刑;惟遇有其他法定減輕之事由者,則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。被告丁○○等7人本案共同吸金金額均達1億元以上,對於國家金融秩序所生危害甚鉅,犯罪情節均屬重大,且關於各被告之角色分工、素行、家庭、經濟、生活狀況、身體健康、已否坦承犯罪、是否和解賠償等情,本屬刑法第57條所定科刑輕重標準應斟酌之範圍,單憑該等情狀,難認被告丁○○等7人就本案犯罪有何特殊之原因與環境,客觀上並無顯然足以引起一般同情之情狀,尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。尤以被告丁○○最先與AMT公司負責人侯圓滿接觸而引進該公司投資業務,除身為在臺為AMT公司吸收投資之四大線頭之一而發展體系組織外,並擔任AMT公司在臺灣地區之負責人,主導AMT公司在臺吸收投資業務之經營、人事及招攬業務,掌管在臺營業處之人員聘僱、工作內容分配、薪資決定及發放,並處理投資人之紅利報酬發放事宜,其與侯圓滿同屬本案犯罪之核心人物,衡情其犯罪更無足資憐憫之處,實無從恣意援引刑法第59條規定予以酌減。而被告巳○○、卯○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○等6人,均非屬AMT公司之法人行為負責人,經依刑法第31條第1項但書均予減輕其刑後,其最低法定刑已大幅降低至有期徒刑3年6月(或3年7月),益難認有何法重情輕之處,自均無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是以,被告丁○○等7人及其辯護人均請求依刑法第59條規定酌減其刑,均無可採。

八、附帶說明本案並未構成非法多層次傳銷

㈠、按公平交易法雖於104年2月4日修正公布全文(除第10、11條條文自公布30日後施行外,自公布日施行),刪除關於「多層次傳銷」之相關規定,並刪除第23條(多層次傳銷之管理)及第35條第2項(罰則)之規定。然多層次傳銷管理法乃於103年1月29日制定公布施行,該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2項,乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條:「多層次傳銷事業,應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主,不得以介紹他人參加為主要收入來源。」,同法第29條第1項:「違反第18條規定者,處行為人7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 億元以下罰金。」,且同法第39條亦明定:「自本法施行之日起,公平交易法有關多層次傳銷之規定,不再適用之。」。據此,修正前公平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除,係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法,而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定,改移列於多層次傳銷管理法,故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用,與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致,先予敘明。

㈡、按多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項分別規定:「本法所稱多層次傳銷,指透過傳銷商介紹他人參加,建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式」、「本法所稱傳銷商,指參加多層次傳銷事業,推廣、銷售商品或服務,而獲得佣金、獎金或其他經濟利益,並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務,或介紹他人參加,而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者。」,同法第18條規定:「多層次傳銷事業,應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主,不得以介紹他人參加為主要收入來源」。據上,所謂多層次傳銷之行銷方式,係由傳銷事業之傳銷商,向事業購買商品或服務,而本於自行使用消費或轉售他人以獲取合理利潤,另再經由推薦他人加入,建立多層級銷售組織,以團隊方式推廣、銷售商品或服務,獲領合理報酬。又多層次傳銷管理法已刪除修正前公平交易第8 條第1項所定多層次傳銷之傳銷商須「給付一定代價」之要件,以防免不肖業者以未要求參加之傳銷商給付一定代價為由規避法令,或託稱法有明文而要求參加之傳銷商須給付一定代價,以遂行不法(多層次傳銷管理法第3條規定立法理由參照)。但無論依修正前公平交易法第8條第1項抑或多層次傳銷管理法第3條之規定,所謂多層次傳銷,均以「推廣或銷售商品或服務(勞務)」為其基本要件,亦即多層次傳銷須為一販售商品或服務之行銷制度,並同時吸收人員加入銷售行列,藉著階層利益扣緊組織,讓消費者本身成為下一層之經營者,再分別運用其個別之人際關係,期能層層發展出具有複製作用之行銷網路,提高銷售量。而合法或非法多層次傳銷之差別,在於前者之參加人或傳銷商之主要報酬源自其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價;後者之獲利來源則非商品、勞務販售之合理利潤,而主要(非全部)來自介紹他人加入,藉由不斷招募組織外之人員以貢獻給組織內之既有成員,其多層次傳銷事業不具備合法銷售之功能,為維護交易秩序及消費者權益,故就後者之行為明文禁止。因此,倘其制度雖有銷售商品或服務之設計,但其商品或服務已流於虛化,因該傳銷制度非以銷售商品或服務為目的,而係主要基於介紹他人加入傳銷事業之行銷活動,即違反多層次傳銷管理法第18條規定,依同法第31條涉及行政責任,及同法第29條涉及刑事責任。惟若該組織之運作方式無涉商品或服務之推廣銷售,而只有資金之收取,僅係拉人繳交入會費作為上線獎金之來源,其性質與多層次傳銷管理法第3條有關多層次傳銷之定義尚屬有別,屬非法吸金行為。

㈢、公訴人於原審結辯論告時,雖主張被告等人本案所為尚構成多層次傳銷管理法第18條、第29條之非法多層次傳銷罪(見原審卷十第31、137至138、323頁)。惟觀諸本件起訴書之犯罪事實欄並未記載被告等人招攬下線投資有何推廣、銷售商品或服務之事實,且起訴法條欄亦未列引多層次傳銷管理法第18條、第29條之規定。參酌被告丁○○等人之供述及相關證人證述情節,本案AMT公司在臺招攬投資之制度,係投資該公司之黃金期貨方案,藉由該公司操作黃金期貨之獲利(含交易口數退佣),保證按月領取投資金額2%之報酬,如有成功招攬他人投資,則另可獲取下線投資金額0.5%之佣金,足徵本案被告等人所招攬者,乃在於投資該黃金期貨方案本身,而無涉任何商品買賣或服務之提供,亦即被告等人均已由推廣、招攬他人加入AMT公司之投資黃金期貨方案而獲取佣金,並非因售出何種商品或服務。又遍查卷附事證,猶難認定AMT公司之投資黃金期貨方案原為具備商品或服務之傳銷事業,嗣因商品或服務流於虛化,始淪為變質之多層次傳銷事業,而屬多層次傳銷管理法規範禁止之範疇。再者,依照上開制度之內容,因招攬下線投資所可獲取之佣金僅為下線投資金額之0.5%,相較於自身投資黃金期貨方案可按月獲取報酬2%而言,僅占其4分之1,亦難認介紹他人參加之獲利已達其主要收入來源之程度。從而,被告等人為AMT公司在臺招攬之投資案自始即無商品或服務之銷售,亦非以介紹他人參加為主要收入來源,則該投資案之參與者自無成為多層次傳銷之業者或傳銷商之餘地,殊難就本案被告等人逕以非法多層次傳銷之罪責相繩,則原審之公訴人主張被告等人本案所為尚構成非法多層次傳銷,容有誤會,併予指明。

肆、上訴論斷

一、本院撤銷原判決關於被告丁○○等7人部分之理由原審審理結果,認被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○等7人犯行罪證明確,分別予以論罪科刑,並為相關沒收、追徵之諭知,固非無見。惟查:

㈠、原審就被告丁○○等7人於本案共同吸金數額之認定,僅以其各自招攬投資所屬下線體系計算,而非以各被告於參與期間內共同為AMT公司在臺吸收之資金合併計算,此與原審認定被告丁○○等7人於本案各自以其分擔行為負共犯責任之論述自相矛盾,尤以原審既同認被告丁○○為AMT公司臺灣地區之負責人,主導臺灣地區吸收投資之經營、人事及招攬業務,以及被告巳○○、辛○○身為講師,有於說明會上對不特定之公眾為廣泛之招攬投資行為而言,顯見被告丁○○、巳○○、辛○○上開分工行為並非僅就其所屬下線投資人具有影響力而已,其理至明。是以,原審就被告丁○○等7人共同吸金數額之認定,不僅與本案事證不符,且與其論證渠等為本案共同正犯之理由矛盾,並進而誤認被告丁○○之共同吸金金額僅113,200,740元、被告巳○○共同吸金金額僅26,948,050元、被告卯○○共同吸金金額僅78,526,850元、被告辛○○共同吸金金額僅1,350,000元、被告庚○○共同吸金金額僅10,600,700元、被告G○○共同吸金金額僅44,003,580元、被告申○○共同吸金金額僅30,795,130元(即除被告丁○○共同吸金金額達1億元以上外,其餘被告6人共同吸金金額均未逾1億),再據此就上開被告均依刑法第59條酌減其刑,則原審就被告丁○○等7人之認事用法均有違誤,所為量刑自屬過輕。

㈡、本案非法經營銀行業務的行為主體,應為屬外國法人之AMT公司,被告丁○○則與侯圓滿同屬該法人之行為負責人,被告巳○○、卯○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○等6人均不具法人行為負責人身分而與之共犯,依刑法第31條第1項前段規定,仍以正犯論。惟原審認AMT公司於我國未經認許及辦理分公司登記,即非屬銀行法第125條第3項所指之法人,因而就被告丁○○等7人逕以銀行法125條第1項自然人為吸金主體之規定論罪,而未變更起訴法條依銀行法第125條第3項、第1項(無身分之被告應依刑法第31條第1項前段論以正犯)規定論罪,即有違誤。

㈢、依被告丁○○本案犯罪情節,客觀上並無法重情輕而顯然足以引起一般人同情之處,原判決適用刑法第59條酌減,容有未當。被告巳○○、卯○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○等6人經依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑後,依其犯罪情狀,已不宜再依刑法第59條規定酌減其刑,原審因就行為主體之認定,有上述㈡之不當,故未依刑法第31條第1項但書規定對上開被告減輕其刑,而是依刑法第59條規定予以酌減,亦有未妥。

㈣、被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○等4人參與本案之起始時間,應係自「103年1月間」起,惟原判決事實欄認定係自「103年1月29日起」,顯與本案於103年1月29日前即有投資人之情形不符(參附表二「被害人投資明細表」序號0001至0010),此部分事實認定即有錯誤。

㈤、被告辛○○本案參與期間係至104年7月止,其於104月8月離職而中斷參與,原判決於理由欄亦同此認定,惟事實欄卻記載其參與期間至104年8月止,顯然有誤。又原判決於理由中敘明辛○○亦有提供如附表一編號6、7所示帳戶予AMT公司,供該公司作為收受投資款項之用,惟於事實欄漏未記載,亦有未合。

㈥、原審就被告G○○參與本案之起始時間,認與四大線頭即被告丁○○等4人相同,惟卷內並無相關證據可認其自始即參與本案,此部分採證認事亦有違誤。

㈦、原判決附表二、附表三就被告丁○○等人相關下線體系暨佣金計算有下列錯誤:

1、被告丁○○等人本身首次投資之佣金係由上線領取,不應列入附表三,並相應更正附表二:

⑴附表三-1丁○○體系刪除序號910丁○○,並更正附表二被害人投資明細表序號910之體系為團隊。

⑵附表三-5G○○體系刪除序號25G○○,並更正附表二被害人投資明細表序號25之體系為丁○○。

⑶附表三-6申○○體系刪除序號26申○○,並更正附表二被害人投資明細表中序號26之體系為丁○○-G○○。

⑷附表三-8卯○○體系刪除序號994卯○○,並更正附表二被害人投資明細表中序號994之體系為團隊。

⑸附表三-9辛○○體系刪除序號635辛○○,並更正附表二被害人投資明細表中序號635之體系為卯○○。

⑹附表三-10庚○○體系刪除序號951庚○○,並更正附表二被害人投資明細表中序號951之體系為團隊。

⑺附表三-11巳○○體系刪除序號649巳○○,並更正附表二被害人

投資明細表中序號649之體系為丁○○。附表三-1丁○○體系增列序號649巳○○。

2、被告申○○、G○○一致主張序號932J○○、966張育芳、序號983李秀灑、序號985J○○係屬被告G○○之下線,不應列入被告申○○之下線體系(見本院卷二第79頁、本院卷三第37頁),核與卷證資料相符,爰就附表三-6申○○體系刪除序號932J○○、966張育芳、序號983李秀灑、序號985J○○,並更正附表二被害人投資明細表序號932、966、983、985之體系為丁○○-G○○。

3、佣金計息日數錯誤⑴更正附表三-6申○○體系序號943U○○,佣金計息日數為170日,原審誤載為230日。

⑵更正附表三-7沈金臺體系序號943U○○,佣金計息日數為170日,原審誤載為230日。

4、被告巳○○於本院主張序號460、461、462之投資人非其下線(見本院卷三第103頁),經查,序號460、461、462所示投資人係經王秀萍推薦,而王秀萍屬酉○○體系之下線,此有推薦人及會員名冊在卷可參(見偵二卷第97反頁編號47、第98頁編號86),應歸屬再上線即被告卯○○之體系,故就附表三-11巳○○體系刪除序號460、461、462,並更正附表二被害人投資明細表序號460、461、462之體系為卯○○。

㈧、被告G○○、申○○、卯○○於本院與部分下線被害人達成和解及賠償,計算被告G○○、申○○、卯○○應沒收之犯罪所得時,應自其就該等下線被害人所領得之佣金中予以扣除,原審未及審酌此情;另就被告丁○○、卯○○於原審和解部分,均僅賠償部分下線被害人,原審就其未受償之下線被害人所領得之佣金未予沒收,致被告丁○○、卯○○仍保有此部分犯罪所得;此外,被告巳○○、辛○○均另有領取薪資,亦為其等本案犯罪所得,原審漏未諭知沒收;原審所為上開沒收認定,均有未合(詳後述)。

㈨、綜上所述,被告辛○○上訴猶執前詞否認犯行,並不可採,已如前述,其上訴為無理由。被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○上訴後,雖於本院均已認罪(惟均就共同吸金數額之計算有爭執),並均請求酌減其刑、從輕量刑及宣告緩刑,然渠等應共同負責之吸金規模均達231,618,240元,原審僅以其各自下線體系計算,所為量刑顯屬過輕(況被告巳○○、卯○○、庚○○均應改依銀行法第125條第1項後段論處),渠等上訴亦無理由。檢察官就被告G○○、申○○上訴部分,認原審所為量刑過輕及宣告緩刑不當,因被告G○○、申○○應共同負責之吸金規模為223,518,240元,亦均達1億元以上,原審就此認事用法有誤,且致量刑不當,檢察官上訴即屬有理。此外,原判決亦有其餘上述可議之處,自屬無可維持,應由本院就原判決關於被告丁○○等7人部分,均予撤銷改判。

二、本院撤銷改判之量刑

㈠、本院爰以行為人之責任為基礎,審酌被告丁○○等7人均不思以正途賺取財物,竟貪圖不法利益,並斟酌下列量刑情狀:

1、被告之智識程度、工作經歷、家庭及經濟狀況:⑴被告丁○○自述為國中畢業之智識程度,曾從事賣果汁、麵攤

、直銷、業務等工作,103年間除從事AMT公司業務外並無其他工作,於原審期間從事直銷行業,約月入幾萬元,於本院期間擔任雜工,須扶養未同住之母親及太太,目前與其小舅子同住,患有高血壓、心臟病、冠狀動脈血管疾病、心律不整、高血脂等疾病及具有猝死風險之胸、腹主動脈瘤等情,並提出醫師診斷證明為憑(參偵六卷第173頁、原審卷十第24頁、本院卷四第274、303至307頁)。

⑵被告巳○○自述為大學畢業之智識程度,曾從事證券營業員、

保險公司理財專員等工作,目前從事保全工作,月薪約新臺幣27,200元,與太太同住,有房貸負債,無須扶養他人等情(參原審卷十第25頁、本院卷四第274頁)。

⑶被告卯○○自述為高中畢業之智識程度,曾從事過保險業,本

案發生期間係在從事保險業及參加傳直銷等工作,於原審期間從事類似轉介紹保險,經濟狀況月收入約不到2萬元,於本院期間從事直銷工作,與太太同住,需要照顧扶養中風的岳母等情(參原審卷十第135頁、本院卷四第274頁)。

⑷被告庚○○自述為初中畢業之智識程度,曾從事過車床、油漆

,於103年、105年間從事木材買賣工作,於原審結辯時稱當時無工作,經濟狀況非佳,無須扶養他人,於本院期間從事傳銷工作,與兒子、媳婦、孫子同住,須幫忙照顧孫子等情(參原審卷十第28頁、本院卷四第274頁)。

⑸被告辛○○自述為大學畢業之智識程度,曾從事過銀行櫃檯、

一年的理專等工作,於原審期間從事保險經紀人工作,月收入不穩定,業績好的話約有5至6萬元,業績不好的話不到1萬元,於本院期間擔任銀行員,與其小孩及姑姑同住,須扶養小孩及父親,小孩現年兩歲半,並提新生兒出生證明書等情(參原審卷十第322頁、本院卷四第274、349、357至359頁)。

⑹被告G○○自述為高職畢業之智識程度,曾從事百貨業行政業務

員,於原審期間從事百貨業,月收入約2萬餘元,單親有二個小孩,一個小孩剛大學畢業無工作,另一個小孩正要就讀大學,於本院期間無工作,目前與朋友同住,無家人需要其扶養照顧等情(參原審卷十第27頁、本院卷四第275頁)。

⑺被告申○○自述為大學畢業之智識程度,為職業軍人退伍,先

前在家中照顧失智之父親,兼一些清潔公司臨時工,目前從事保全人員,月收入約26,500元,已離婚,兩個小孩均已有工作,現在與女友即被告G○○同住,因其父親臥病在床,故請被告G○○辭職擔任其父親之白天看護等情(參原審卷十第27頁、本院卷四第275頁)。

2、被告之犯罪手段、分工情形、貢獻程度、所生危害、所獲利益:

⑴被告丁○○、巳○○、卯○○及庚○○等人為AMT公司在臺灣之創始會

員(即四大線頭),以其四人為首開始發展AMT公司在臺吸收投資之體系組織,並以高雄營業處、臺南營業處等處所為招攬投資之地點,渠等為圖自己利益賺取佣金,招攬不特定人投資,使AMT公司能在臺灣順利拓展業務,並擴大違法吸金事業,危害金融秩序及投資人財產甚烈。其中被告丁○○最先與侯圓滿接觸而引進AMT公司在臺收受投資業務,並擔任AMT公司臺灣地區負責人,主導AMT公司在臺吸收投資之經營、人事及招攬業務,犯罪情節最為嚴重;被告巳○○為講師,並就新進講師授課內容之傳授、舉辦說明會、提領帳戶款項及分配款項等節,係在被告丁○○之下居於指揮之角色,且亦提供帳戶供投資人匯入投資款項及AMT公司匯入款項之用,犯罪情節次於被告丁○○;被告卯○○係擔任業務招攬他人投資,且代為收受投資人款項並轉交AMT公司;被告庚○○亦係擔任業務招攬他人投資,且將其所承租之高雄市○○區○○○路000號OO樓之1房屋,轉租予侯圓滿以作為AMT公司在高雄之營業處所等情,而認被告卯○○、庚○○之參與情節及犯罪貢獻程度應均較被告丁○○、巳○○為低,於量刑上亦應有所區別。⑵被告辛○○係擔任講師,藉由於說明會講課宣傳AMT公司投資方

案之獲利方式及獲利百分比,使AMT公司得以拓展吸收投資業務,雖其直接推薦之下線投資人僅有2人(不包含以自己為下線投資部分,參附表三-5),雖其並未全程參與本案,惟其於說明會上對多數人或不特定人進行解說而公開招攬投資,且提供帳戶予AMT公司,供投資人匯入投資款後由其匯至AMT公司境外帳戶,或供AMT公司自香港或新加坡匯回操作期貨所得利潤及退佣之款項,由其提領交由丁○○、巳○○等人發放每月報酬及佣金,而有經手本案非法吸收資金之情形,是在其參與本案期間,其犯罪貢獻程度應較被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○等人為輕,惟應較其餘擔任業務人員之被告為重,再依其參與期間較短、共同吸金金額較少等情節衡酌之。

⑶被告G○○、申○○均係擔任業務並招攬投資人投資,兼衡被告G○

○亦擔任行政人員而處理客戶投資之電腦相關資料,被告申○○並有交付投資人所投資之款項予AMT公司之情形等參與情節,而因渠等均非初始將AMT公司之投資業務引進臺灣之人,犯罪貢獻程度亦均較被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○等人為低。⑷再考量被告各自參與期間之共犯吸金數額(參附表五),及

因其推薦投資所生下線體系之資金規模,暨各自因此獲得佣金之犯罪所得情形(參附表三至五),另被告巳○○、辛○○擔任講師另獲有薪資所得(參附表五),在量刑上予以斟酌。

3、犯罪後之態度:⑴被告丁○○、卯○○、G○○、申○○等4人雖於原審否認犯行,惟於

本院則已坦承犯行(但均就共犯吸金數額之計算方式有所抗辯),且與其下線之部分投資人達成和解,賠償情形如本判決附表五編號1、3、6、7 「和解賠償情形」欄所示(詳後述)。

⑵被告巳○○、庚○○雖於原審否認犯行,惟於本院則已坦承犯行

(但均就共犯吸金數額之計算方式有所抗辯),目前尚未與其下線投資人達成和解或實際賠償。

⑶被告辛○○於原審於本院均矢口否認犯行,且未與其下線投資人達成和解或實際賠償。

㈡、是以,本院考量被告丁○○等7人上開量刑情狀,暨各自之前科素行(參各被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表,惟被告庚○○構成累犯部分不予重複評價)等一切情狀,就各被告分別量處如主文第二項至第八項所示之刑,以資儆懲。又被告丁○○等7人之宣告刑均逾有期徒刑2年,均不符合緩刑之要件,渠等之辯護人請求予以宣告緩刑,尚難憑採,併予敘明。

三、沒收

㈠、被告丁○○等人於行為後,刑法、刑法施行法相關沒收條文(下稱刑法沒收新制)已於104年12月30日、105年6月22日修正公布,並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」等規定,沒收應直接適用裁判時之法律,且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定,均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後,即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後,倘其他法律針對沒收另有特別規定,依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則,自應優先適用該特別法之規定;但該新修正之特別法所未規定之沒收部分,仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告丁○○等人行為後,刑法沒收新制已生效施行,本應依前揭說明,逕行適用沒收新制相關規定;但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正公布為:「犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之」,並於同年2月2日生效。上揭修正後銀行法第136條之1規定,既在刑法沒收新制生效之後始修正施行,依前述說明,本案違反銀行法之犯罪所得沒收,自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定;至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式,仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。

㈡、數人共同犯罪時,因共同正犯皆為犯罪行為人,所得屬全體共同正犯,應對各共同正犯諭知沒收,然因犯罪所得之沒收,在於避免被告因犯罪而坐享利得,基於有所得始有沒收之公平原則,故如犯罪所得已經分配,自應僅就各共同正犯分得部分,各別諭知沒收(最高法院107度台上字第2542號、104度台上字第3937號判決意旨參照)。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額,係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定,因非屬犯罪事實有無之認定,並不適用嚴格證明法則,只須綜合卷證資料,依自由證明程序釋明其合理之依據即足(最高法院107年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號判決意旨參照)。

㈢、沒收新制係基於「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則而制定。犯罪所得之沒收、追繳或追徵,在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益),使其不能坐享犯罪之成果,以杜絕犯罪誘因,可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施,性質上屬類似不當得利之衡平措施,著重所受利得之剝奪。依刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵」之規定,可知一旦犯罪利得全數發還被害人,行為人即不再坐享犯罪利得,業已產生特別預防之效果,合法財產秩序亦經回復,利得沒收之目的已臻達成,法院自無再予宣告沒收犯罪利得之必要,因此前揭發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。行為人(即連帶債務人中之一人)對被害人為清償而生「利得沒收封鎖」效果,法院無庸再對該行為人為此部分犯罪所得之沒收,亦係基於該行為人之犯罪所得因清償被害人而受剝奪不再保有之原因,苟其他行為人(即連帶債務之他債務人)並未因清償或依民法上連帶債務人互相分擔之原則為清償,而仍保有犯罪所得時,該其他行為人即不應因連帶債務人中之一人之清償行為而得以保有犯罪所得。又在被害人為多數時,除非彼此間屬連帶債權,否則被害人民法上之求償權係個別獨立,行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付(賠償)時,縱給付(賠償)金額已超過其實際犯罪全部利得,惟就尚未獲得賠償之被害人而言,因其民法上之求償權既未獲得彌補,此時即不發生「利得沒收封鎖」效果,法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收、追徵。至是否適用刑法第38條之2第2項過苛條款豁免對行為人利得之沒收,則屬法院得依職權自由裁量之事項。又為澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因,現行刑法就屬於犯罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義,僅於已實際合法發還被害人時,始例外不予宣告沒收或追徵。而有無此例外情形,屬對犯罪行為人有利之事項,且一般而言犯罪行為人最清楚,是如卷內並無相關事證顯示業已發還,犯罪行為人亦未主張或提出證據釋明,法院自可認該犯罪所得未經實際合法發還被害人,而對之為沒收、追徵之諭知(最高法院108年度台上字第3576號、111年度台上字第1977、3227、4265號判決意旨參照)。

㈣、被告丁○○等7人本案犯罪所得之認定:

1、查被告丁○○、巳○○、卯○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○所招攬投資人之投資款項,係匯往AMT公司之帳戶或交予AMT公司,業如前述,是上開被告所獲取之犯罪所得,應係其等推薦下線投資所獲取之佣金(獎金)。又本案被告巳○○、辛○○均承認於AMT公司擔任講師期間,每月有以現金方式領取薪資(詳後述),其餘被告丁○○、卯○○、庚○○、G○○、申○○則均供稱參與本案期間並無薪資而僅有領取推薦投資之佣金等情,核與證人即同案被告張原禎證稱其擔任講師每月可領得講師薪資等語(見偵三卷第17、33頁)、證人即同案被告杜啓薇證稱其出借帳戶予AMT公司所匯入之款項有用來支付講師薪水等語(見偵六卷第7、35頁、原審卷九第491頁)、證人即共同被告丁○○證稱:講師巳○○、張原禎、曾祥熙、辛○○每月都有薪水,侯圓滿時常拿給我叫我發薪水給講師,我沒有給其他人薪水,我自己、卯○○、庚○○都沒有領薪水,我們三人的收入是招攬業務賺取佣金,我沒有看過G○○領薪水等語(見偵六卷第62、66頁、原審卷二第183頁、原審卷三第135頁反面至137頁反面)相符,堪認被告巳○○、辛○○除佣金外,尚有擔任講師每月領取薪資之犯罪所得,其餘被告丁○○、卯○○、庚○○、G○○、申○○則僅有領取佣金而無薪資所得。

2、參酌AMT公司多係早於104年7、8月間已未能如期領取報酬,此有投資人亥○○○、T○○等、未○○之證詞可稽(參偵一卷第33頁、偵十一卷第95頁反面、第125頁);佐以被告辛○○於調詢時供稱:AMT公司公104年7、8月間無法按原定計畫發息等語(偵五卷第1頁反面),被告卯○○於偵訊時供稱:紅利發放到104年7月間停止,之前都有正常發放等語(見偵三卷第159頁),以及被告G○○於調詢時供稱:從104年7月間就沒有收到每月2%的分紅等語(見偵三卷第77頁),上開被告之供詞亦與前揭投資人所證大致相符;準此,依AMT公司係按月結算給付上個月之紅利及佣金之情,堪認被告丁○○等人獲得AMT公司之佣金,係自其下線投資人進行投資時起至104年5月31日止(原判決誤載為6月30日為止),惟期間若有投資人出金,則該筆佣金應僅計算至出金時止,以下線投資總額每月0.5%之比例(詳前述)按日計算,此乙計算方式亦為被告丁○○等7人於本院均予是認(見本院三卷第164至166、268至270、318至319頁),爰認列被告丁○○等7人本案所實際獲取之佣金犯罪所得總額,即如本判決附表五「佣金金額」欄所示(詳細認列計算情形,參照附表三各被告之「下線體系暨佣金統計表」所載)。

3、被告辛○○雖於本院辯稱並未領得任何下線佣金等語(見本院卷三第162頁);惟查,被告辛○○於本院初稱:黃得瑋部分我有領到一次佣金等語在卷(見本院卷三第31頁),已堪見被告辛○○前揭所辯並不實在;且除被告辛○○外,其餘被告就附表三計算至104年5月31日止(除出金外)之佣金均有發放乙節,均於本院予以是認(見本院卷三第270頁),而被告辛○○於調詢時亦供稱AMT公司是於104年7、8月間才無法按既定計畫發息等語(見偵五卷第1頁反面),復於原審供稱:我投資的2%利息領到104年6月等語(見原審十卷第322頁);又被告辛○○既係於AMT公司擔任講師,並將帳戶提供予公司匯入應發放予投資人之報酬(即紅利、利息)、佣金(即獎金)等款項,由其交予被告丁○○或被告巳○○發放,而於該期間對於AMT公司之投資業務推廣及運作具有相當之貢獻,衡情實無僅有被告辛○○獨自一人未領得其下線佣金之理;則被告辛○○於本院辯稱並未領得任何下線之佣金等語,自難採信。

4、被告巳○○於羈押庭及原審均供稱其講師薪資為每月3萬元(見押二卷第7頁、原審卷三第157頁、原審卷十第25頁),核與證人即共同被告丁○○於原審證稱:巳○○之薪資好像是3萬元等語相符(見原審卷三第136頁),堪認被告巳○○於擔任AMT公司講師期間每月獲有3萬元薪資。另被告辛○○於調詢時供稱:第1個月只領1萬元,第2個月起領2萬元至3萬元不等,每月月初領取上月薪資等語在卷(見偵五卷第94頁),其於原審及本院並稱每月固定薪水2萬5,000元等語(見原審卷二第7頁反面、本院卷四第353頁);參酌被告辛○○係於104年2月底方至AMT公司擔任講師,未滿1月,其供稱第1個月只領取1萬元,應可採信;又其於原審及本院均稱每月固定薪水2萬5,000元,即其於調詢時所稱每月2萬元至3萬元不等之中間值,亦堪採認,是其於104年3月起之薪資即應以每月2萬5,000元認列。因AMT公司實際發放之紅利、佣金僅能計至104年5月31日止,已如前述,則關於AMT公司講師薪資之實際發放期間,依前揭事證應採同樣之認定標準,亦即僅有104年5月以前(含當月)之薪資實際發放予講師。準此,被告巳○○自103年1月起至104年5月止,獲有薪資之犯罪所得為51萬元(計算式:3萬元×17個月=51萬元);被告辛○○自104年2月底起至104年5月止,獲有薪資之犯罪所得為8萬5,000元(計算式:2萬5,000元×3個月+1萬元=8萬5,000元);均堪認定。

㈤、被告丁○○等7人應沒收之犯罪所得:

1、本件雖有部分投資人已取回投資之出金情形(參附表三「備註」欄所載),惟此節係AMT公司返還投資款項予部分被害人,被告丁○○等7人就該部分如未提出其個人清償或依連帶債務內部關係與AMT公司分擔清償債務之事證,即屬仍然保有所獲佣金之犯罪所得,參照犯罪所得沒收新制係為澈底剝奪利得以杜絕犯罪誘因之立法目的,被告丁○○等7人並不應因連帶債務人中之一人即AMT公司之清償行為而得以保有犯罪所得,自仍應就此部分佣金所得諭知沒收。

2、又被告丁○○、卯○○、G○○、申○○等4人,均有與其下線之投資人達成和解之情形,實際賠償金額詳如本判決附表五「和解賠償情形」欄所示(於附表三「是否和解/退還佣金」欄、「備註」欄一併標註和解賠償情形)。觀諸被告丁○○等4人均僅針對部分被害人賠償,並非就其所屬下線之全部被害人予以賠償,由於本案投資人對被告之民事求償權非屬連帶債權而屬個別獨立,依前揭說明意旨,被告丁○○等4人各自賠償金額僅針對特定被害人發生「利得封鎖之效果」,而可自其因推薦該特定被害人所領得之佣金予以扣除,惟如賠償金額超過其因推薦該被害人投資所領得之佣金,其超額部分不能溢為其他下線被害人之返還金額,就未受償下線被害人部分所領得之佣金,仍應諭知沒收。再者,因沒收制度目的係在剝奪被告之犯罪所得,是縱然被告業與被害人和解,倘其賠償金額少於實際犯罪所得(如被告卯○○與其下線投資人酉○○、丙○○和解賠償部分),或者被害人免除其賠償責任(如被告卯○○與其下線投資人Z○○和解部分),被告既仍保有該部分犯罪所得,依法仍應諭知沒收。

3、準此,本院就被告丁○○等7人依其下線體系各自獲取佣金之犯罪所得,按照上述說明,扣除被告丁○○等4人賠償部分被害人之情形,據以認定被告丁○○、巳○○、庚○○、辛○○、G○○、申○○等6人尚保有附表三「應沒收金額(美金)」欄之「換成新台幣(美金以1:30兌換成新臺幣)」欄所示總額之佣金犯罪所得,被告卯○○尚保有附表三「應沒收金額合計」欄所示金額之佣金犯罪所得;又被告巳○○、辛○○尚分別保有51萬元、8萬5,000元之薪資犯罪所得。茲將被告丁○○等7人尚保有之全部犯罪所得(即佣金或加計薪資)彙整如附表五「應沒收金額」欄所示,且該等犯罪所得均未據扣案,應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定,於被告丁○○等7人罪刑項下,就附表五其各該編號「應沒收金額」欄所示之犯罪所得,分別諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

㈥、扣案物沒收予否之說明按犯罪工具物須屬被告所有,或被告有事實上之處分權者,始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收;至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵(最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照)。經查:

1、被告申○○持有如附表六編號35至46所示扣押物部分⑴扣案如附表六編號36⑴所示之AMT聘書(侯圓滿聘G○○為AMT公

司臺灣區顧問),係屬被告G○○所有之物,業經被告G○○、申○○等人供承在卷(參偵三卷第78頁、第106頁),且據被告G○○於偵查中供稱:這份聘書是要利用我們這些早期的投資人來讓新加入的投資人更信任公司,只是一個宣傳手法而已等語(見偵一卷第191頁、偵三卷第106頁),足認係被告G○○為本案犯行所用之物,應依刑法第38條第2項規定,於被告G○○所犯罪刑項下宣告沒收。

⑵扣案如附表六編號46所示之物,為被告G○○所有,且為被告G○

○處理本案AMT公司相關資料所用之物,業經被告申○○、G○○供陳在卷(參偵三卷第6頁、第78頁、第108 頁),應依刑法第38條第2項規定,於被告G○○所犯罪刑項下宣告沒收。

⑶扣案如附表六編號35所示之AMT客戶憑證,並非被告申○○所有

之物,業經被告申○○陳述在卷(參偵三卷第5頁),爰不予宣告沒收。

⑷編號36⑵所示之AMT報聘表,係被告申○○至AMT公司營業處帶回

存證使用(參偵三卷第5頁),僅係證明文件,尚非供其犯罪所用之物,爰不予宣告沒收。

⑸扣案如附表六編號37至42、44所示之物,均僅為證明本案AMT

公司招攬投資人之相關證明文件,業經被告申○○陳述在卷(參偵三卷第5頁至第6頁),並非犯罪所用之物,爰不予宣告沒收。

⑹扣案如附表六編號43、45所示之物,經核與本案無關,亦經

被告申○○陳述明確(參偵三卷第6頁),亦均不予宣告沒收。

2、被告巳○○持有如附表六編號61至65所示之扣押物部分⑴扣案如附表六編號61所示巳○○之存摺8本,其中固有被告巳○○

所提供予AMT公司使用之如附表一編號1之帳戶存摺2 本,然因存摺僅係紀錄帳戶金額流動之證明文件,非屬犯罪所用之物,爰不予宣告沒收;至其餘存簿均與本案無關,爰不予宣告沒收。

⑵扣案如附表六編號65所示之物,僅係其與被害人戌○○間之契約文件,並非本案犯罪所用之物,爰不予宣告沒收。

⑶另扣案如附表六編號62至64所示之物,經核均與本案無關,

並經被告巳○○陳述在卷(參偵五卷第30頁至第31頁),爰均不予宣告沒收。

3、至於附表六其餘編號所示之扣押物,或與本案無關,或非屬被告丁○○等7人所有或具有共同處分權,均無從宣告沒收。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,判決如主文。

本案經檢察官林志祐提起公訴,檢察官許育銓移送併辦,檢察官姜麗儒提起上訴,檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 4 月 27 日

刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘

法 官 黃宗揚法 官 林書慧以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 112 年 4 月 27 日

書記官 林昭吟◎、附錄本判決論罪科刑法條:

《銀行法第125條》違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。

《銀行法第29條第1項》除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

《銀行法第29條之1》以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。

《公司法第371條》外國公司非經辦理分公司登記,不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。

違反前項規定者,行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金,並自負民事責任;行為人有二人以上者,連帶負民事責任,並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。

◎、卷宗代號編號 卷宗字號 代號 1 高雄地檢署104年度他字第10674號 偵一卷 2 高雄地檢署105年度他字第2984號(一) 偵二卷 3 高雄地檢署105年度他字第2984號(二) 偵三卷 5 高雄地檢署105年度他字第2984號(三) 偵四卷 6 高雄地檢署105年度偵字第13464號 偵五卷 7 高雄地檢署105年度偵字第13472號 偵六卷 8 高雄地檢署105年度偵字第15513號 偵七卷 9 法務部調查局台南市調查處卷一(105偵28678) 偵八卷 10 法務部調查局台南市調查處卷二(105偵28678) 偵九卷 11 法務部調查局台南市調查處卷三(105偵28678) 偵十卷 12 高雄地檢署105年度偵字第28678號 偵十一卷 13 台南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1050187078號 警卷 14 台南地檢署105年度核交字第2540號 偵十二卷 15 苗栗地檢署105年度他字第269號 偵十三卷 16 苗栗地檢署105年度他字第270號 偵十四卷 17 高雄地檢署105年度他字第7658號 偵十五卷 18 高雄地檢署106年度他字第4416號 偵十六卷 19 高雄地檢署106年度偵字第14013號 偵十七卷 20 高雄地院105年度聲羈字第309號 押一卷 21 高雄地院105年度偵聲字第344號 押二卷 22 高雄地院105年度聲羈字第321號 押三卷 23 高雄地院105年度偵聲字第345號 押四卷 24 高雄地院105年度聲搜字第890號卷證資料2宗(聲搜卷及證物卷) 聲搜卷 證物卷 25 扣押物卷1宗 扣押物卷 26 高雄地檢署109年度偵字第23041號 併辦偵卷 27 高雄地檢署109年度他字第5928號 併辦他卷 28 高雄地院106年度金重訴字第9號(卷一至卷十一) 原審卷一至 原審卷十一 29 本院109年度金上重訴第17號(卷一至卷四) 本院卷一至 本院卷四

裁判案由:違反銀行法等
裁判法院:臺灣高等法院
裁判日期:2023-04-27