臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度侵上更一字第6號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 莊英正選任辯護人 王瀚誼律師
莊曜隸律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度侵訴字第13號，中華民國109 年7 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第12760 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○係址設高雄市○○區○○○街○○號之17「○○推拿館」之推拿師。代號0000甲000000號之成年女子（年籍資料詳卷，下稱甲女）於民國107年9月30日13時38分（起訴書誤載同日14時30分）許，抵達上開推拿館後，由乙○○進行推拿。乙○○於推拿過程中，未經甲女同意，基於強制猥褻之犯意，於甲女仰臥時，違反甲女之意願，擅自以手接續按壓、搓揉甲女之左、右乳房外側，甲女察覺有異後，詢問乙○○：「今天怎麼跟以前不一樣」等語，惟乙○○並未回應，繼續進行其他部位推拿。之後，當甲女再次仰臥時，乙○○復承前開強制猥褻之犯意，違反甲女之意願，先擅自以手搓揉甲女之鼠蹊部，經甲女以不悅語氣表示：「莊先生！」等語後，再擅自將甲女短外褲拉下，接續以口舔吻甲女恥骨部位（起訴書誤載為恥部），而以上開方式對甲女為強制猥褻行為。甲女見狀後即表示不欲繼續推拿，並當場給付乙○○新臺幣（下同）800元後離去。嗣約30分鐘後，甲女由其夫陪同再次返回該推拿館，找乙○○理論，並報警處理而查獲上情。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告乙○○、辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第66頁）；或於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、訊據被告乙○○否認有何強制猥褻犯行，辯稱：當天有幫告訴人即甲女推拿，因一時忘記故未戴手套，當時只有按壓告訴人的後背、膻中穴、腰部、腋下淋巴，但沒有按壓、搓揉告訴人的左、右乳房及鼠蹊部，也沒有脫告訴人短褲，舔吻告訴人鼠蹊部或恥骨部位，且已完成推拿療程，過程中沒有發生不愉快。當天告訴人離去後大約半小時再返回推拿館，告訴人說我對她性騷擾，要求6,000 元和解，我不接受。後來鄰居建議我息事寧人，才傳簡訊予告訴人，提出和解條件等語。經查：
㈠被告係址設高雄市○○區○○○街○○號之17「○○推拿館」
之推拿師。告訴人即甲女於107年9月30日，抵達上開推拿館後，由被告進行推拿等情，業據被告於原審及本院準備程序中自承在卷（詳原審侵訴卷一第50頁以下之不爭執事項；本院侵上更一卷第66頁），並經證人即告訴人於警詢中陳述在卷（詳警卷第16頁）。又告訴人係於107年9月30日13時38分許，騎乘機車抵達「○○推拿館」，於同日15時2分許，騎乘機車離開「○○推拿館」（經警員查訪後，監視器時間比中原標準時間慢13分鐘），在「○○推拿館」停留時間約84分鐘之事實，有監視器擷取畫面相片、高雄市政府警察局楠梓分局偵查隊查訪紀錄表在卷可參（詳警卷第47頁以下；原審侵訴卷一第171頁），並經原審當庭播放監視錄影畫面勘驗屬實，有原審勘驗筆錄可證（詳原審侵訴卷一第117頁以下）。另告訴人當日離開「○○推拿館」時，曾給付800元予被告之情，亦經被告於警詢中自陳在卷（詳警卷第9頁），核與告訴人於偵查中之證述相符（詳偵卷第22頁）。因此，此部分之事實，均堪認定。
㈡關於被告在「○○推拿館」為告訴人推拿之經過：
⒈告訴人於警詢中證陳：被告問我今天哪裡不舒服，我說我坐
骨神經痛，我先換上自己的短褲；被告說今天不會拔罐；會用一種材料幫我治療；剛開始我先趴在醫療床上，我發現被告沒有戴醫療服務用的手套幫我整脊；約莫10分鐘後，被告叫我仰躺，被告手直接摸到我的膻中穴，接著摸著我的心窩處；按完心窩後，被告開始在我左胸外圍作按壓，我發覺不對，接著他已經直接按壓到我的胸部，搓揉我的左乳房，接著又很深度搓揉我的右乳房：他說今天沒有拔罐，妳最近比較累吼，我們將近15分鐘沒有對話；接著他又按壓我的心窩，我覺得很想吐，我和他講今天的服務我不想繼續了；接著他摸到我的腰部以下（我這時是趴著），進行腰部以下的整脊，整脊治療進行快25分鐘的時候，我發現他的手在我的短外褲外圍接近鼠蹊部的地方，開始更用力地進行搓揉，將近有1 分鐘；之後被告再次要求我翻到正面，所以我呈現仰躺的姿勢，他把我的短外褲拉下來，我發現我的鼠蹊部有濕濕的感覺，我睜開眼睛看到他在我鼠蹊部做舔吻的動作，我肚臍以下的地方是濕的，我覺得是他用口水塗抹在我的肚臍下方，我覺得很不舒服，不想再繼續做治療，我付錢給他對他講，你的中醫都是偏了，你不要再做了；當下我就直接離開去洗手間換了長褲，當時時間約15時10分，我當時是哭著離開的。被告還有隔著我的外褲搓摸我的鼠蹊部等語（詳警卷第16頁至第17頁、第18頁）。
⒉告訴人於偵查中證稱：被告在我兩側乳線外擴搓揉，我覺得
很奇怪，因為之前沒有這樣過，我跟被告說今天怎麼跟以前不一樣，但被告沒有回應繼續做，這時我是仰臥姿勢；當時我跟被告說我肩頸酸痛，推拿過程不到20分鐘，後來我又變成伏臥，被告又變成按壓我頸肩部位；後來被告要我仰臥，我發現在推拿過程中，我鼠蹊部有被被告撫摸，我就用不悅語氣說「莊先生！」，後來我覺得恥部濕濕滑滑的，不對勁，我張開眼睛發現被告正用舌頭舔我的恥部；被告有脫掉我的短褲到膝蓋處，但我內褲的褲頭在恥部下方，雖然內褲穿在身上但被告仍能舔到我的恥部，這時我趕緊拉起我的短褲，然後跟被告說你的中醫已學偏了，但被告回應我說口水也可以治療；我很生氣，800 元給他後，我人就走了，當天我就去報警。我更正警詢所說的筆錄，被告是舔我的恥部，而鼠蹊部被告是用搓揉的不是用舔的等語（詳偵卷第22頁、第23頁）。
⒊告訴人於原審審理中證述：我穿長褲進去，整個推拿過程要
換衣，所以我換短褲，依他的要求會有仰面或趴面；一開始他沒有問原因哪裡不舒服，就從我胸部的地方很用力的搓揉，這個過程我就已經覺得很奇怪了，我還沒制止的時候，我發現該整脊的關節沒做，反而是用口水治療，把我的短褲退去舔恥部；他沒戴手套的手直接搓揉兩側的胸部；他是伸手到胸罩裡的皮膚，直接皮膚接觸；恥部是我的肚臍下方；被告先摸膻中穴，這部分就3 至5 分鐘，其他過程在手臂、肩頸有停留，接觸皮膚的機會很多，肩頸之後腹部搓揉，接著下肢關節；下肢關節是大腿跟膝蓋；進行到大腿就莫名的鼠蹊部搓揉；這個過程我有仰臥也有趴臥，再仰臥的時候就是鼠蹊部被搓揉；在治療過程中有拔罐療程；先拔罐後來滑罐；鼠蹊部先被搓揉，接著是恥部，被舔吻是恥部，就是肚臍以下；鼠蹊部跟肚臍是連著的；當天不到40分鐘，正常要一個小時，當天沒有完成療程我就離開；我跟先生說推拿館沒有經過我同意，掀我的褲子，還有口水治療；我錢丟了就離開，忘記是多少錢；一個小時整脊療程為600 元；我只想趕快離開；沒有算（錢）等語（詳原審侵訴卷一第310 頁、第
311 頁、第312 頁、第316 頁、第318 頁、第322 頁、第32
4 頁、第325 頁、第326 頁）。⒋觀之告訴人上開證述，關於告訴人遭被告以手按壓、搓揉左
、右乳房外側；以手搓揉鼠蹊部部分，告訴人前後所述一致。關於告訴人遭被告以口舔吻之部位；被告有無實施拔罐等治療，告訴人前後所述並不一致。先證稱是鼠蹊部；被告未實施拔罐治療等語。再改證陳是恥部（應係指恥骨部位，肚臍下方）；被告曾實施拔罐、滑罐治療等語。另關於告訴人有無對其夫表示遭被告口水治療部分，證人即告訴人之夫於原審審理中證稱：當天質問（被告）時，都沒有提到口水治療；我不知道口水還什麼，這些我不清楚等語（詳原審侵訴卷第330 頁），核與告訴人於原審審理中之證述不符。此外，依「德隆推拿館」之收費標準，推拿每小時收費600 元，告訴人平常推拿療程約1 小時，案發當天告訴人在該推拿店停留84分鐘，已超出平常診療之時間，且依比例計算，應收費800 元，告訴人亦給付800 元，則告訴人是否已完成療程，故依約付款，尚有疑義。
㈢被告於警詢及本院審理中自陳：我要開始做腰部以下診療時
，告訴人即稱不想做了，我便沒有繼續診療；告訴人大約下午3 點10分離開，她自己要給我800 元的，我也莫名奇妙，我問她為何給我800 元，她回答「就給你800 元」，告訴人診療不到一個小時就離開。從開業後，告訴人之診療方式都是推拿背部1 小時等語（詳警卷第8 頁、第9 頁；本院侵上更一卷第216 頁）。其中關於平常診療時間約1 小時部分，被告所陳核與告訴人前開證述相符。其中關於告訴人於推拿過程中曾對被告表示：不想再繼續做治療等語之事實，被告所稱亦與告訴人上開證述相符。如告訴人接受被告推拿後，確實完成整個療程；或應告訴人之要求，中止推拿療程，且推拿過程中並無任何糾紛存在，被告於完成整個療程或中止療程後，應有相當時間可與告訴人核對時間，確認本次療程時間為84分鐘，按每小時600 元收費標準之比例計算，向告訴人收取費用800 元或有所折扣。被告應不至於表示案發當日推拿療程不到1 小時，且不知告訴人為何給付800 元。基於上開論述，並參以被告結束推拿後約30分鐘，告訴人由其夫陪同再次返回該推拿館，找被告理論，並報警處理等情，業據被告於警詢中自陳在卷（詳警卷第10頁），核與告訴人、證人即告訴人之夫、證人即到場處理員警陳瑞良於原審或本院前審審理中證述之情節相符（詳原審侵訴卷第312 頁、第329 頁；本院侵上訴卷第112 頁）。堪認被告不知療程確定時間，且不知告訴人為何給付800 元之原因，應係推拿過程中，告訴人與被告發生糾紛後，告訴人突然要求中止療程，並急欲離去，尋求家人協助，故匆匆給付被告800 元，未與被告核對推拿療程時間、費用所致。被告在此情形下，才會以平日為告訴人推拿時間約1 小時，本次未完成療程，故判斷推拿時間不到1 小時，質疑告訴人為何給付800 元。被告嗣後改辯稱：已完成推拿療程等語，無法為其有利之認定。
㈣被告雖於本院審理中陳稱：之前曾向告訴人推銷生前契約，
告訴人向我購買2 份，大約是4 年前（約105 年）之事，2份將近50萬元；告訴人買幾個月後就後悔，希望轉手，但我都沒有找到合適對象，告訴人也因這樣而數落我，但沒跟我吵；之後告訴人就比較少找我按摩，大約半年才來1 次，到案發時大約來找我按摩7 、8 次；4 年前告訴人購買生前契約，後悔想請我轉賣後，甲女來按摩時，我們之間沒有發生爭執，告訴人來消費都正常等語（詳本院侵上更一卷第211頁、第213 頁、第215 頁）。但縱使被告所言屬實，被告於案發日至少2 年前與告訴人就生前契約之事發生爭執後，告訴人仍多次前往被告經營之推拿館，由被告進行推拿，期間未與被告發生爭執。可知縱被告與告訴人就生前契約存有糾紛，但尚未達到彼此結仇怨懟之程度，亦不影響告訴人接受被告推拿之意願，否則在雙方有仇怨之下，告訴人應不至於再多次前往被告經營之推拿館，由被告推拿，以解決傷痛問題。因此，尚不能因雙方存有生前契約糾紛，即認本件係告訴人構陷被告。
㈤被告於案發當日即拆下推拿館之布條、看板等情，業據被告
於警詢中自陳在卷（詳警卷第10頁）。又被告於案發翌日（即107 年10月1 日）上午，傳送「我願意跟你私下和解，你的條件是什麼」、「條件1 賠你6 千元；條件2 推拿永遠不用錢。2 選1 我很有誠意的，跑法院很辛苦的，你想一下」、「和解須要到加工區附近的派出所喔！」等簡訊予告訴人之事實，亦有簡訊翻拍照片在卷可參（詳警卷第37頁）。關於被告拆下推拿館之布條、看板之原因，被告於警詢中自陳：因為不想要再影響別的客人對這件事的看法，所以當天就拆下布條、看板，暫時歇業等語（詳警卷第10頁）。關於被告傳送簡訊、希望和解之原因，被告於本院前審及更審審理中自稱：當時6,000 元是告訴人提出的，我覺得要息事寧人才同意給她；我傳簡訊是因為鄰居的建議，要息事寧人：我是想息事寧人，我還想繼續做推拿這個行業等語（詳本院侵上訴卷第69頁、第70頁；本院侵上更一卷第214 頁、第215頁）。且證人即被告鄰居兵○○○亦於原審審理中證陳：我在撿回收，被告家門口不遠處有空地，我在那邊聽到他們裡面在吵架；他們吵架很大聲，不然我怎麼聽到；聽到那個女人跟被告要6,000元；後來經過以後，我問被告幹嘛不給，給了就不會這樣囉唆了；被告說他沒怎樣，為什麼要賠6,000元，我說做生意難免遇到，對方就要錢而已，我才會這麼勸他；我在被告家對面撿回收，隔一個車可以跑的路，他們很大聲，所以都可以聽到；我後來有進我家，後面我就不知道；沒有看到警察等語（詳原審侵訴卷一第353頁、第354頁、第355頁）。本院審酌：
⒈被告一方面表示其於案發當日拆下推拿館布條、看板之原因
，係不想要再影響別的客人對這件事的看法，暫時歇業；一方面卻於希望和解之原因，表示是想息事寧人，還想繼續做推拿這個行業。就案發後是否繼續經營推拿事業，前後所述已有矛盾。如被告係遭告訴人誣陷，並未對告訴人為任何侵害行為，被告在清清白白從事推拿工作多年後，實在無理由因告訴人一時陷害，在真相未被釐清下，即突然於案發後當日，拆下推拿館布條、看板，欲停止經營多年之推拿事業。⒉因證人即告訴人之夫於原審審理中證稱：當天被告太太沒有
出現等語（詳原審侵訴卷第332 頁）。且證人即被告之妻龔○○亦於原審審理中證述：本案發生時，我在推拿室隔壁的房間；在房間看電視；告訴人離開後沒多久，我就上樓睡覺；不知道告訴人與她先是否有到推拿館，因為我先生沒有叫我；在2樓都沒有聽到任何聲音、爭吵；告訴人走後沒多久，我就上2樓了等語（詳原審侵訴卷一第346頁、第349頁、第350頁、第352頁）。堪認告訴人與其先生返回被告所經營之推拿館後，在該推拿館停留期間，被告之妻並不在場。如告訴人與其先生返回被告所經營之推拿館時，在該推拿館樓內，與被告發生爭執後，爭執音量大聲，證人龔○○縱在推拿館2樓睡覺，在同屬屋內且距離不遠下，理應聽聞該聲響或被該聲響驚醒，而下樓關心被告，瞭解發生何事。然證人龔○○卻未聽聞該聲響，復未下樓關心，則被告與告訴人夫婦之爭執音量是否大聲，實有可疑。證人龔○○在該推拿館2樓內，尚無法聽聞被告與告訴人夫婦之爭執聲音及內容，證人兵○○○於室外之推拿館對面空地，撿拾回收時，卻能清楚聽聞告訴人向被告要求給付6,000元之聲音，並進而於事後建議被告給付該款項，以息事寧人，亦有可疑。
⒊關於告訴人是否曾在案發現場，向被告提及給付6,000 元之
事，證人即告訴人之夫於原審審理中證陳：當天與告訴人過去質問被告時，沒有談到賠償的問題等語（詳原審侵訴卷第
332 頁）。另證人即到場處理員警陳瑞良亦於本院前審審理中證稱：製作職務報告之黃清煌沒有到現場；職務報告提到被告表示告訴人趁機要凹他的錢，我有問承辦人黃清煌，黃清煌說是被告自己跟他講的；我們在現場沒有談到錢；承辦的同事說被告在派出所製作筆錄時，有這樣跟他講等語（詳本院侵上訴卷第113 頁、第116 頁）。整體而言，本件依現場證據資料，僅有被告及證人兵○○○表示曾在現場聽聞告訴人向被告要求給付6,000元。且觀之被告傳送予告訴人之簡訊內容，亦係被告主動提及賠償6,000元。由於證人兵○○○關於此部分之證述，是否屬實，已有疑問。且告訴人如遭被告為侵害行為，在身心受創之下，卻僅僅向被告要求賠償6,000元，實與常情不符。如告訴人未遭受被告為侵害行為，其目的係向被告藉端勒索6,000元，則其應積極向被告索取金錢以達到目的。但當被告於案發翌日上午，傳送簡訊予告訴人，表明欲和解賠償之意時，告訴人卻傳送「給莊先生：程序已進入司法程序了！你的來電！一律經錄音做檔，不要做騷擾我的事！看到你我就想吐！」等簡訊予被告，拒絕被告和解賠償，亦有違常情。綜上，本件除被告之陳述，及證人兵○○○尚難遽信之證述外，並無證據證明告訴人曾在案發現場，向被告提及給付6,000元之事。被告此部分之答辯，尚無法為其有利之認定。
㈥本件縱使被告與告訴人就生前契約存有糾紛，但應未達到彼
此結仇怨懟之程度，亦不影響告訴人接受被告推拿之意願，已如前述。又告訴人於案發當日，前往被告經營之推拿館，接受被告推拿後，突然要求中止療程，匆匆給付被告800 元，急欲離去，並於離去後約30分鐘，由其夫陪同再次返回該推拿館，找被告理論，並報警處理。嗣被告於案發當日拆下推拿館布條、看板；於案發翌日上午，主動傳送簡訊予告訴人，表明欲和解賠償之意之事實，復經本院認定如前。整體而言，如被告為告訴人推拿期間，彼此並無糾紛存在，被告未對告訴人為猥褻行為，告訴人應不會突然中止推拿療程，急欲離去，尋求家人協助，並與其夫返回推拿館，找被告理論，並就被告涉嫌對告訴人猥褻一事，報警處理。被告如自認清白，告訴人所為純屬構陷，在不認可告訴人之行為下，於案發當日私下拆下多年經營推拿館之布條、看板；並於案發翌日上午，主動傳送簡訊予告訴人，表明欲和解賠償之意，實與常情不符。因此，本院認為告訴人前開關於遭受被告為猥褻行為之證述，應可採信。基於上開事實，並參以：
⒈關於告訴人遭被告以手按壓、搓揉左、右乳房外側；以手搓
揉鼠蹊部；以口舔吻部分，告訴人前後所述均一致。雖被告以口舔吻告訴人之部位，告訴人先於警詢中證稱是鼠蹊部；再於偵查中改證陳是恥部（應係指恥骨部位，肚臍下方）。惟恥骨位置係指女性陰部長毛凸起來的那塊，位於大腿根部和小腹的交界處，正中間就是恥骨聯合等情，有網路資料可參（詳原審侵訴卷一第67頁以下），並為被告所不爭執。而鼠蹊部則是指人體腹部連接腿部交界處的凹溝，位於大腿內側生殖器兩旁。因此，恥骨、鼠蹊部係相鄰部位，若人成仰躺姿勢，雙腿並未張開，恥骨部位與鼠蹊部係呈相連狀態。由於告訴人已於警詢中證陳：我肚臍以下的地方是濕的，我覺得是他用口水塗抹在我的肚臍下方等語（詳警卷第17頁）。而肚臍下方應該是恥骨部位，如告訴人肚臍下方有被告口水殘留，呈現濕濕的現象，被告應該係以口舔吻告訴人恥骨部位，而非鼠蹊部。告訴人於警詢中，不無因恥骨部位與鼠蹊部係呈相連狀態，一時將被告以口舔吻之部位，誤述為鼠蹊部。再者，告訴人於偵查中經確認後，已更正被告以口舔吻之部位是恥部（應係恥骨部位，肚臍下方），而非鼠蹊部（詳偵卷第23頁）。且如告訴人刻意構陷被告，在得知其於警詢中係陳述被告以口舔吻其鼠蹊部，為避免其被認為說法歧異，影響其證詞之真正性，應不至於更正其陳述。綜合上情，本件尚不能因告訴人於警詢中誤述被告以口舔吻之部位，即認被告未以口舔吻告訴人恥骨部位，並因此瑕疵即認告訴人未遭被告以手按壓、搓揉左、右乳房外側；以手搓揉鼠蹊部。
⒉本件經警方將告訴人案發當日所穿著之內褲及運動褲送驗結
果，其中A1棉棒（採自運動褲左側褲管內），經萃取DNA 檢測，未檢出男性Y 染色體DNA甲STR 型別；其中A2棉棒（採自內褲左側部位），經萃取DNA 檢測，人類男性Y 染色體DNA定量結果，未檢出DNA 量，未進行DNA甲STR 型別分析等情，固有高雄市政府警察局楠梓分局108 年3 月16日高市警楠分偵字第10870684400 號函所附內政部警政署刑事警察局108年3 月6 日刑生字第1078021881號鑑定書可參（詳原審審侵訴卷第41頁以下）。嗣本院前審再將案發當日告訴人所穿著之藍色運動長褲、藍色運動短褲、紅色三角內褲各1 條送鑑定結果，經多波域光源及唾液澱粉酶檢測法檢測結果，均未發現可疑唾液斑之事實，亦有內政部警政署刑事警察局110年1 月18日刑生字第1098031482號鑑定書可參（詳本院侵上訴卷第153 頁）。惟唾液需多少量才能附著，並無一定之標準；又唾液並不穩定，附著後亦有可能會自然損壞或遭破壞，而無法採集鑑驗等情，有內政部警政署刑事警察局承辦本件鑑定人員侯儒君回答本院問題之書面可參（詳本院侵上更一卷第189 頁）。因此，本件被告以口舔吻告訴人恥骨部位後，或有可能唾液未殘留在送驗物品上；或有可能唾液曾殘留在該送驗物品上，但因自然損壞或遭破壞，而無法採集鑑驗，尚難因此即為被告有利之認定。
⒊由於告訴人於案發當日遭被告以手按壓、搓揉左、右乳房外
側；以手搓揉鼠蹊部；以口舔吻恥骨部位之事實，業經本院認定如前。而左、右乳房外側，位於胸部部位；鼠蹊部、恥骨部位位於腰部以下，被告應係分次猥褻該部位。告訴人遭被告以手按壓、搓揉左、右乳房外側後，為何不立即要求被告停止推拿，仍由被告繼續推拿，固有疑問。惟告訴人接受被告推拿多年，於案發之前，並未因推拿問題發生爭執，被告初始搓揉告訴人左、右乳房外側時，告訴人雖覺可疑，但在未完成確認被告之意向下，僅先口頭提出質疑，避免誤會。嗣因被告仍以手搓揉告訴人鼠蹊部；以口舔吻告訴人恥骨部位，告訴人確認被告自始即為猥褻行為後，故以不悅口氣回應被告，並要求被告停止推拿行為，尚非悖於常情。因此，告訴人於推拿過程中，面對被告為猥褻行為時，關於被告以手搓揉其左、右乳房外側時，先詢問被告：「今天怎麼跟以前不一樣」等語；關於被告以手搓揉其鼠蹊部時，以不悅語氣表示：「莊先生！」等語；關於被告以口舔吻其恥骨部位後，即表示不欲繼續推拿等等應對之證述，應可採信。
⒋因告訴人於被告推拿過程中，遭被告為猥褻行為，故告訴人
將記憶著重在猥褻行為等主要事實之經過，對於其他非主要事實之枝微末節等事，偶有疏漏，並非悖於常情。因此，被告於推拿過程中，是否曾對告訴人施以拔罐、滑罐治療；告訴人於推拿後返家時，是否曾對其先生表示遭被告為口水治療；及其他推拿細節，告訴人雖有前後所述不一致之情形，亦屬枝微末節之事，尚無法推翻告訴人關於猥褻行為等主要事實之證述。
㈦綜上所述，被告前開所辯，均無法為其有利之認定。本件事證明確，被告對告訴人為強制猥褻之犯行，應洵堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與
決定之自由，因性侵害犯罪係侵犯他人之性自主權，即任何他人在法律範圍內，得自主決定其是否及如何實施性行為而不受他人強迫及干涉之權利，屬人格權之範疇。關於性自主權之內容，至少包含拒絕權（指對於他人無論善意或惡意的性要求，均可拒絕，無須任何理由）、自衛權（指任何人對於指向自己之性侵害皆有防衛之權利）、選擇權（指任何人均享有是否進行以及選擇如何進行性行為之權利）、承諾權（指任何有承諾能力之人對於他人提出之性要求，有不受干涉而得完全按自己意願作出是否同意之意思表示）等內涵。我國刑法第221 條及同法第224 條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。故如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」（最高法院107 年度台上字第3348號刑事判決參照）。
㈡本件被告以手按壓、搓揉告訴人左、右乳房外側；以手搓揉
告訴人鼠蹊部；以口舔吻告訴人恥骨部位，在客觀上已足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足被告自己性慾，應屬猥褻行為。至於膻中穴、心窩、腋下淋巴等處，被告縱有按壓或搓揉之行為，應非猥褻行為，此部分亦不在本件起訴之猥褻行為範圍內。被告未經告訴人之同意，對告訴人為上開猥褻行為，依前開判決意旨，應已違反告訴人之意願，對告訴人為猥褻行為。因此，核被告所為，係犯刑法第224 條之強制猥褻罪。被告對告訴人為上開猥褻行為，係基於同一強制猥褻犯意所為之接續動作，應僅論以一罪。
四、被告應已違反告訴人之意願，對告訴人為猥褻行為，業如前述。原審以不能證明被告犯罪為由，而為被告無罪判決之諭知，尚有未洽。檢察官以被告應成立犯罪為由，提起上訴，指摘原判決為不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為專業之推拿師，應具有一定之專業水準及職業道德，竟利用推拿之機會，違反告訴人之意願，對告訴人為猥褻行為，不僅違反其職業道德及病患對其之信任，且侵犯告訴人之性自主權，造成告訴人心理創傷，留下陰影，行為惡害非輕。並參以被告犯後否認犯行，被告雖曾傳送簡訊予告訴人，表達和解、賠償之意，但觀其內容及被告整體答辯，被告並非基於反省或以彌補告訴人所受傷痛之心情，為上開行為，反而係以息事寧人之態度，欲打發告訴人，以求事情儘快落幕；及其於本院審理中自陳高職畢業，現從事廟祝工作，約收入約15,000元，現與太太同住等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資警惕。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官倪茂益提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 陳億芳法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
書記官 林佳蓉附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第224 條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。