臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度侵上訴字第48號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 林昱宏律師（義務辯護）上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度侵訴字第30號，中華民國110 年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第5658號、第5775號、第7127 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○乘機性交、教唆乘機性交部分暨其定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑伍年。
乙○○被訴教唆乘機性交部分，無罪。
其他上訴駁回。
上開第2 項撤銷改判所處有期徒刑伍年部分，與駁回上訴部分所處之刑（共同妨害秘密罪處有期徒刑拾月，共同散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪處有期徒刑拾月），應執行有期徒刑陸年貳月。
事 實
一、乙○○前因犯以藥劑強制性交罪，經最高法院以105 年度台上字第2767號判處有期徒刑8 年6 月確定，並於民國106 年
4 月11日因未到案執行而遭通緝後，即以假名「歐陽」至屏東縣恆春鎮躲藏，嗣乙○○在交友軟體BEETALK 上，以「歐陽靖衍」為名，結識代號0000000000號之成年女子( 真實姓名年籍詳卷，下稱甲) 。
二、乙○○於106 年9 月18日某時許，駕車搭載甲○至墾丁遊玩，兩人於同日晚間一同在墾丁某沙灘酒吧飲酒，甲○飲酒過量後，因不勝酒力而失去意識。乙○○於同日23時許將甲○帶回位於屏東縣○○鎮○○路○○號之ＯＯＯ旅店之民宿（下稱上開民宿，民宿管家為洪○○）309 號房投宿。其明知甲○因酒後失去意識，處於不知且不能抗拒之狀態，竟基於乘機性交之犯意，於同日23時許至翌（19）日1 時許間某時，先褪去甲○全身衣物後，再以生殖器插入甲○陰道來回抽動之方式，為性交行為一次。乙○○得逞後，竟邀洪○○進上開房間，洪○○見甲○全裸且毫無意識，旋對無意識之甲○萌生乘機性交犯意，以生殖器插入甲○陰道為性交行為一次（洪○○此部分犯行，業經原審判決確定）。
三、乙○○基於拍攝竊錄他人之非公開活動及身體隱私部位之犯意，在上開民宿，由乙○○先持其所有之GoPro Hero5 攝影機1 台，以錄影之方式，拍攝上開其與甲○性交行為之非公開活動及甲○之身體隱私部位之猥褻影像，並承前犯意，授意洪○○於性交過程中，持上開攝影機竊錄洪○○與甲○上開性交過程之猥褻影像，洪○○旋與乙○○共同基於拍攝竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯意聯絡，亦持上開Go
Pro Hero5 攝影機，以錄影之方式，拍攝其與甲○性交行為之非公開活動及甲○之身體隱私部位之猥褻影像。
四、乙○○與姓名年籍均不詳之成年人綽號「約哥」之大陸地區色情網站管理者，另共同基於散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位之犯意聯絡，於106年9月19日後某日之不詳時、地，由乙○○將前開照片及影片，經由網際網路上傳至「約哥」指定之網路空間，再由「約哥」將上開猥褻影像放置於「卡提諾論壇」（網址設在大陸地區），供不特定人觀覽而共同散布上開猥褻物品。
五、嗣甲之友人於107年2月10日下午9時30分許，在「卡提諾論壇」上，見發佈者:「醜男五金行」，名稱為:「臉紅心跳，身穿可愛水果內衣的大三學生妹被騙回房間亂幹一通，幹到一半還疑似醒了. . . . 」、標題照片為甲○之超連結網址，於連線觀覽後，驚覺係甲○遭他人乘機性交而拍攝之猥褻照片與影片，旋通知甲○報警處理，始為警循線查獲上情。
六、案經甲訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲○之身分資訊曝光，故本案被害人甲○之姓名、生日、住居所等相關資料，爰依上開規定不予完整記載，並以代號替之。
貳、被告有罪部分
一、證據能力
(一)上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人主張被告於警詢及偵查中所為自白雖出於任意性，但因與事實不符，故無證據能力云云（本院卷第146 頁）。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第
1 項定有明文。查被告於警詢及偵查時所為不利於己之自白，既出於任意性，且核與事實相符（理由詳後述），依前揭法條規定，自得為證據。
(二)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即原審共同被告洪○○於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，核證人洪○○於警詢時陳述內容，與其於偵查中及原審以證人身分具結後所為之證言相符，就使用證據之必要性而言，因有偵查中及原審之具結證述，可供替代證據使用，上開警詢陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要。被告及其辯護人對此陳述既不同意作為證據，則就證人洪○○於警詢時所為之陳述，依法自無證據能力。
(三)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人洪○○於偵查中經檢察官訊問時，以證人身分具結後所為之證述，固為被告以外之人於審判外所為陳述，被告及辯護人未釋明上開證述有顯不可信之情況，且證人洪○○於原審審理中已到庭接受交互詰問，是證人洪○○於偵查中經具結之證述，自有證據能力。至於證人洪○○於偵查中未經具結之證述，被告及辯護人既爭執其證據能力，本院不採為判斷之依據。
(四)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決其他所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第144 至146 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：我沒有對甲○為乘機性交行為，也沒有對甲○拍錄性交影片，也沒有傳送甲○性交影片供他人觀賞，在影片裡與甲○性交的男生，除洪○○外，另一個未露面的男生並不是我等語。經查：
(1)被告於事實欄之時、地，與甲○發生性交行為，嗣由洪○○與甲發生性交行為，且於洪○○與甲發生性交行為之過程間，被告將其所有之GoPro Hero5 攝影機交付洪○○拍攝兩人性交過程，且由被告將影片上傳姓名年籍不詳綽號「約哥」之大陸色情網站管理者，以換取該網站永久會員身分等之事實，業據被告於警詢、107 年5 月21日偵訊時坦認不諱，核與證人即原審共同被告洪○○於偵查中及原審以證人身分具結後證述內容相符，此外，並有被害人甲○影片遭上傳至網路畫面擷圖、影片內有洪○○畫面擷圖、影片內有被告身體刺青畫面擷圖、墾丁ＯＯＯ飯店房間特徵畫面擷圖、墾丁ＯＯＯ飯店房間照片、網路畫面擷圖照片、被告所使用之臉書、IG、Beetalk 網頁畫面擷圖、106 年9 月18日被害人甲○與被告合照之照片、刑事案件採證相片（ＯＯＯ飯店入住紀錄畫面翻拍照片）、刑事案件採證相片（勘驗被告身體照片）、警方製作之犯罪嫌疑人乙○○涉嫌妨害性自主等案影像檢視一覽表及原審於110 年4 月1 日所製作之勘驗筆錄一份（參原審卷第445-457 頁）等附卷可參，上開事實，首堪認定。
(2)被告雖以前詞置辯，惟查:
1、被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理中、再開辯論庭就所為之乘機性交、散布猥褻物品、竊錄他人非公開活動及身體隱私部位犯行，歷次供述如附表所示，觀諸其辯解內容前後不一，矛盾反覆，顯然無從採為被告有利之認定。另就其所犯各罪之事證，茲說明如下。
2、乘機性交部分:
A、經原審勘驗系爭網路猥褻影片檔名IMG_8608、檔名IMG_8609、檔名IMG_8610、檔名IMG_ 8611 後發現:甲甫遭被告放置於床上時，身穿無肩緊身上衣與短褲，此時即已毫無意識，又據原審勘驗檔名IMG_8608檔案及據警詢卷附檔名IMG_8608檔案之翻拍照片所示，於錄影時間00：31時，畫面左上方之浴室門開啟，被告從浴室內走出來，上半身赤裸，下半身圍著毛巾，胸前有刺青。洪○○之左手出現於錄影畫面中，被告拿起床邊之東西後離開錄影畫面。此時，甲○毫無意識且全身赤裸，遭性交過程中，甲○均毫無意識等節，此有被害人遭上傳檔名IMG_8608檔案之影片翻拍照片與原審於110 年
4 月1 日之勘驗筆錄可參（參恆警偵銘字第00000000000 號警卷第48頁背面-49 頁、原審卷第445-457 頁）。從而，告訴人甲○與被告返回民宿時，已毫無意識，於遭性交時，屬不知、不能抗拒之情形，已堪認定。被告辯稱，甲○甫回來時，乃有意識云云（參附表被告供述、偵5775卷第47-53 頁），顯屬卸責之詞。
B、洪○○對甲○乘機性交時，被告係在浴室內，故浴室門乃為關閉。
(a)被告於警詢、偵查初訊中辯稱略以：洪○○表示有我在場，無法勃起，接著我即進入浴室清理身上甲○的嘔吐物、洗澡等語（警卷2-3 頁、他卷第18頁）。核與洪○○於110 年4月1 日原審審理時供稱：「我跟被害人發生性行為時，乙○○在廁所裡，門是關上的」（參原審卷第444 頁）、被告於上開審理中亦供承: 「洪○○與被害人發生性行為時，我在廁所，門關著，我在廁所裡吐」（參原審卷第444 頁）等語相符。
(b)經原審勘驗檔名IMG_8608檔案所見:「錄影時間01：47至04:03間，洪○○靠近全裸之無意識被害人甲○之身體。畫面左上方之浴室門為關門狀態。」、勘驗檔名IMG_8609所見：「
00:30 時，洪○○臉部出現在錄影畫面中，並以右手將甲○臉上的毛巾拿開，露出甲○臉部，左上方浴室門為關閉」等情，核與被告、洪○○供述上情相符，堪信渠等所述為實。綜上，自洪○○開始與甲○發生性交行為，被告即進入浴室，故洪○○與甲○發生性交行為時，浴室門為關閉之事實，已堪認定。
C、甲遭洪○○與另一名男子（簡稱:拍攝人）乘機性交。
(a)經細譯檔名IMG_8609、檔名IMG_8610兩錄影檔部分畫面相同，故檔名IMG_8609、檔名IMG_8610影片兩檔案係經剪輯而成，非屬洪○○對甲○性交之單一連續畫面。從而，警製犯罪嫌疑人乙○○、洪○○涉嫌妨害性自主等案影片檢視一覽表上載: 「攝錄人：1.乙○○-0:27 秒；2.其餘時間攝錄人為洪○○」等節，即屬有誤，不為本院所採，先予敘明。
(b)原審勘驗檔名IMG_8609檔案結果如下：時間04:04-5:00，洪○○伸出右手，清晰可見洪○○右手腕配戴一條手鍊，此節亦據洪○○於審理中自承: 「手鍊為其所有，係彩色編織，墾丁大街都有賣」等語相符（參原審卷第447 頁）。洪○○於對甲○乘機性交時，右手腕配戴彩色編織手鍊一條之事實，堪以認定。
(c)原審續勘驗檔名IMG_8609檔案時間02:47 至3:53間拍攝人右手無手鍊，拍攝人右手手背有藍色印章與被害人甲○右手手上印章雷同，均為四方形印記。03:54 至04:25 間拍攝人特寫其與甲○性交畫面，且伸出右手觸摸甲○左側乳頭，該人右手無手鍊。錄影時間03:59 ，拍攝人持續特寫對甲○之性交過程，且將右手放置於甲○之肚子上，明顯可見該人右手並無手鍊一節，有110 年4 月1 日檔名IMG_8610檔案之原審勘驗筆錄一份可參（參原審卷第448-449 頁）。
(d)原審再勘驗檔名IMG_8610檔案時間於00:31 至02:38間，可明顯看出拍攝人之「右手手背」與被害人甲○之「右手手背」均有一藍色印記，且拍攝人之右手手腕並無手鍊。於錄影時間01：39時，拍攝人左手持攝影器材，拍攝其對被害人甲○之性交過程，且伸出右手，右手之手腕並無手鍊。於錄影時間01：44、02:25 、04:22 時，均見拍攝人左手持攝影器材，拍攝其與被害人甲○之性交行為，且將右手放置被害人甲○之肚子上。此時可明顯看出該人右手之手腕並無手鍊。於02：42時，錄影畫面中出現浴室門為「開啟」狀態。於錄影時間03：00時，錄影畫面中出現浴室門為「開啟」狀態。
拍攝人右手持攝影器材，左握住被害人甲○之右膝蓋對被害人甲○為性交行為。且被害人甲○仍為無意識狀態。於錄影時間03：29時，拍攝人左手持攝影器材，拍攝其與被害人甲○之性交行為，且將右手放置被害人甲○之肚子上。此時可明顯看出該人右手之手腕並無手鍊，且浴室門為開啟狀態。
(e)又原審勘驗檔名IMG_8611檔案時間00：14至01：27時，錄影畫面中出現浴室門均為開啟狀態。被害人甲○全祼出現錄影畫面中，右手放在肚子上，拍攝人右手持攝影器材，左手壓住被害人甲○之右大腿，對被害人甲○為性交行為。而被害人甲○為無意識狀態等，有原審於110 年4 月1 日檔名IMG_8611檔案之勘驗筆錄一份可參（參原審卷第454-457 頁）。
洪○○對甲○乘機性交時，廁所門乃關合，已詳述如前。然上開檔名IMG_8611檔案之拍攝人對甲○性交時，浴室門為開啟，且右手未戴飾品之特徵與洪○○不同，可信檔名IMG_8611檔案內之對甲○為乘機性交之拍攝人非洪○○。從而，甲○分別遭戴手鍊之洪○○，於浴室門關鎖時乘機性交外，另遭一名未戴手鍊、浴室門開啟之拍攝人乘機性交之事實，堪以認定。
D、衡諸被告、洪○○歷次供述與本案案發過程，案發時間僅有被告與洪○○在系爭民宿內，故上開檔名IMG_8609、檔名IMG_8610、檔名IMG_8611內，另一名乘機性交之人即屬被告乃屬無疑。從而，被告於警詢及偵查中坦認與甲○有發生性行為一詞，與事實相符，其警詢及偵查中之自白即堪信為真實。
E、至被告嗣於原審審理翻異前詞改稱:「甲在同一地方同樣狀態與兩人發生性行為，另一人不是我，我不知道那個人是誰，我現在想起來了，那個時間點我不在那裏。我在龍磐公園」云云、「我認為有第三個男子在那個時間在這間民宿裡」云云（參原審卷第450、第458頁），而為不在場之抗辯。然查，另一名於浴室門開啟時之男子乃性交至射精一節，有原審檔名IMG_8611檔案之勘驗筆錄一份可參（參原審卷第454-
456 頁），堪信該名拍攝者與甲○獨處，且性交時間充裕，本案除被告外，無人得有此機會。況果有誤入房間之他人對甲○乘機性交，絕更無持他人攝影機，拍攝乘機性交過程，而徒留犯罪事證之必要。故被告所辯，顯為狡卸之詞，毫無可信。被告乘甲○飲酒後毫無意識，不知抗拒時而為乘機性交行為，犯行明確，已堪認定。
(3)妨害秘密部分:
A、經原審勘驗所有錄影畫面結果均呈現甲○毫無意識癱軟於床上之情，有原審勘驗筆錄一份可參（參審卷第445-457 頁）。從而，甲○無同意被告、洪○○拍攝影片之可能，先予敘明。
B、就被告獨自犯妨害秘密罪部分被告之歷次供述前後不一，除如附表所言以外，另其於警詢中自白略以：上3 樓房間時，因為比較窄，所以我背她上樓，我上樓後與被害人在床上以女下男上之姿勢先接吻。. .. 我與被害人進房間後，我有拍攝，時間約由接吻時開始。
機器我已經賣掉了，記憶卡隨機出售，但影像我當時有另外儲存」等語（參警00000000000 卷第2 頁）。而經原審勘驗扣案之IMG_8608錄影光碟檔00:00:14畫面，甲○衣著整齊，無力躺臥在民宿床面，頭髮覆蓋臉面，後有一男性右手撥開甲○覆蓋於臉面之頭髮，其中時間00:18 之畫面，為一男子右手觸碰甲○之左肩之特寫照片，有警卷所附檔名IMG_8608錄影光碟檔案之翻拍照片2 張及扣案光碟一片可稽（參偵查不公開卷第3 頁）。據上開影片特寫甲○近照，此時甲○雖毫無意識，然衣著整齊，床面整齊，顯為甲○甫經被告揹回房間內，即由被告手持GoPro Hero5 攝影機近拍所得，應堪認定。堪信被告於警詢初訊之自白為真，被告嗣於審理中否認犯行云云，均悖乎事實，毫無可信之處。被告無故利用設備竊錄渠與甲○性行為之身體隱私部位之事實，亦堪認定。
C、被告與洪○○有妨害秘密之犯意聯絡部分:經原審勘驗扣案之IMG_8608錄影光碟檔，於錄影時間00：31時，畫面左上方之浴室門開啟，被告從浴室內走出來，上半身赤裸，下半身圍著毛巾，胸前有刺青。洪○○之左手出現於錄影畫面中，被告拿起床邊之東西後離開錄影畫面。於錄影時間00：54時，被告走向畫面左上方之浴室，洪○○將錄影器材置床上等情，此有原審於110 年4 月1 日之IMG_8608錄影光碟檔勘驗筆錄一份、警卷所附檔名IMG_8608錄影光碟檔案之翻拍照片2 張及扣案光碟一片可稽（參原審卷第446頁、偵查不公開卷第3 頁）。衡諸上開勘驗所見，被告明知甲○已無意識，邀約洪○○入內對甲○乘機性交，且由洪○○持被告所有GoProHero5攝影機拍攝對甲○乘機性交之情節，被告知之甚稔。
D、又上開檔名IMG_8608、檔名IMG_8609、檔名IMG_8610之3 部影片多次明顯攝得洪○○之臉部，甚至有錄影畫面無主題（即錄影機放置床上未對焦），顯見洪○○非熟諳此道之人，故洪○○拍攝對甲○乘機性交之畫面，並交付被告，係將其犯罪事證交由被告持有，對洪○○僅生困擾，且毫無益處，堪信洪○○無自願拍攝之動機。而被告若未授意或不欲洪○○拍攝渠對甲○性交過程，則被告逕行將之刪除即可，又有何存留上開影片之必要。衡諸本案被告出售錄影機後，尚拷貝影像留存，並傳送「約哥」之男子，是洪○○於原審證稱：被告原本要坐在旁邊側錄我和Ａ女發生性行為，因我不願意，被告就將攝影機交給我，等我和Ａ女發生完關係之後他才出來等語（參原審卷第288 頁）。是被告與洪○○有共同基於攝錄他人身體隱私部分之犯意聯絡，至為灼然。被告辯稱洪○○未經其同意即拍攝洪○○與甲○之性交過程云云，嗣後改辯稱其不知道洪○○有拍攝影片云云，均屬狡卸之詞，無足可採。
(4)散布猥褻物品罪、散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪部分：
A、被告於原審固不否認系爭上傳攝有乘機性交甲○之隱私部位影片為其持有，然對於散布猥褻影像之供述如附表所示，可知其所辯前後不一，不足為其有利之認定。
B、證人曾００於警詢證稱:「於106年11月至12月間與被告交往中。我用手機拍攝他電腦內的內容，就單純地拍攝相片而已，內容是影片，但是那只有資料夾的畫面，我並沒有點進去看資料夾的內容。因為當時乙○○有看到，他很生氣，就把我手機搶走摔壞，完全無法使用」等語；於原審審理中結證稱: 「我沒有備份被告的性愛照片。我對於電腦的操做、備份不熟悉。在警方提示的性愛影片，我沒有看過」等語（參原審卷第302-303 頁）。而衡諸常情，本件甲○遭性侵害之時間為106 年9 月18日，時間適為被告與曾００交往期間，則證人曾００無可能發現被告與其他女子發生性交行為，尚於107 年4 月8 日與被告共同外出而外宿於高雄之理（曾００於該次亦遭被告強制性交之事實，業經本院以108 年度侵上訴字第82號判決有罪確定），是被告之前辯稱可能是曾００上傳云云，顯與常情不合。況該4 部影片均僅攝得洪○○之臉孔，並無攝得被告臉部影像，上傳上開影片亦無從滿足曾００報復之意圖，從而，證人曾００亦無上傳該等影片之必要。是被告上開所辯，意指系爭猥褻影片為證人曾００散布一節，顯屬故意誣攀圖卸之詞。從而，被告於警詢中及偵查初訊中坦認上傳該影片為取得其他猥褻影片之觀覽權一詞可採，事後所辯為卸責之詞，不足採信。
(二)綜上，本件被告所犯上開罪名，事證明確，均依法論科。
三、論罪
(一)新舊法比較：被告行為後，刑法第315條之2第1項（同條第2項及第3 項之罪之法定刑同第1 項）於108 年5 月29日修正公布，同月31日施行，修正前法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科5 萬元以下罰金」，修正後法定刑則提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前刑法第
315 條之2 第1 項、第3 項規定論處。
(二) 被告傳送竊錄其與甲及洪○○與甲性交過程之影像，內容
係含有甲○非公開活動或身體隱私部位、裸體、性交等在客觀上足以刺激、滿足性慾，並令一般人感覺不堪之影片及截圖，核屬刑法第235 條所稱之猥褻影像、照片無訛，亦合於刑法第315 條之1 無故以錄影竊錄他人非公開之活動或身體隱私部位之內容甚明。核被告所為，係犯刑法第
225 條第1 項之乘機性交罪、同法第315 條之1 第2 款之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪、同法第235 條第1項之散布猥褻物品及同法第315 條之2 第3 項之散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪，而應依同條第1 項之規定處斷。被告竊錄拍攝其與甲○性交行為之非公開活動及甲○之身體隱私部位之猥褻影像後，又將攝影器具交由洪○○續行竊錄，先後竊錄犯行係基於同一時、地、密接而為，為接續犯，應以一罪論。又以一行為同時犯散布猥褻物品及散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪，為想像競合犯，此部分應依刑法第55條規定，從較重之修正前散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪1 罪處斷（最高法院109 年台上字第2414刑事判決意旨參照）。
(三)按法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載所犯部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴（最高法院10
1 年度台上字第4804號判決意旨參照）。查本案起訴書之論罪法條欄，雖漏載被告犯刑法第315 條之2 第3 項之散布竊錄之非公開活動、身體隱私部位罪，惟起訴書之犯罪事實欄已載明被告散布其所竊錄其與甲○性交之影像，是被告此部分犯行應認已經起訴。
(四)被告上開所犯乘機性交、竊錄非公開活動及身體隱私部位罪、散布竊錄非公開活動及身體隱私部位罪共3 罪，各次犯行時間有別、行為互殊，顯基於個別犯意所為，應予分論併罰。被告與洪○○就竊錄非公開活動之妨害秘密罪部分、被告與姓名年籍綽號「約哥」之成年男子就所犯修正前之散布竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，均有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
四、上訴論斷的理由
(一)原審就被告竊錄非公開活動之妨害秘密罪、散布竊錄非公開活動及身體隱私部位罪部分，認罪證明確，因而適用刑法上開規定，並審酌被告無視甲○身體自主權，已造成甲○心理上極大之苦痛，除拍攝甲○遭其乘機性交之畫面外，又提供錄影設備由洪○○拍攝甲○遭性交畫面，再將兩人攝得之與甲○之性交非公開活動及身體隱私部位上傳色情網站業者而散布之，毫無尊重女性身體及性自主權利，惡性重大，被告於審理中矢口否認犯行，供詞反覆，無中生有，毫無悔意，亦無與甲○和解，又為圖卸其刑責，於原審審理中之辯詞更影射其前女友曾００為散布系爭猥褻影片之人，牽連無辜，如此均非被告防禦權之適當行使，足信被告毫無悔意，兼衡被告智識程度及生活狀況（見原審卷第320 頁）等一切情狀，量處被告上開2 罪各有期徒刑10月。另以刑法第315 條之
3 規定，前2 條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，是刑法第315 條之3 規定為刑法第38條第2 項所指之特別規定，即應優先適用，本件拍攝甲○性交過程之GoPro Hero5 攝影機為被告所有一情，業據被告及洪○○供稱一致，從而被告儲存上開竊錄內容之GoPro Hero5 攝影機，係屬供犯本案犯罪所用之物，又存有竊錄內容，自亦屬於竊錄內容之附著物，雖未扣案，然並無任何積極證據足資證明業已滅失，應依刑法第315 條之3 規定，於被告妨害秘密罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，其上訴為無理由，應予駁回。
(二)原判決關於被告犯乘機性交罪部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告並未教唆洪○○犯乘機性交罪（理由詳後述），原判決於量處被告此部分刑度時，亦將被告教唆洪○○乘機性交部分，列為審酌被告惡性之事項，依法自有未合。被告上訴意旨否認此部分犯罪，雖為無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告乘機性交罪部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。審酌被告無視甲○身體自主權，危害甲○身心健康及造成甲○心理上極大之苦痛，被告前因妨害性自主案件經判處重刑，為逃避刑責而遭通緝，復為滿足自己一己之性慾，更於通緝中再犯本案乘機性交罪，惡性不輕。被告於審理中矢口否認犯行，供詞反覆，毫無悔意，犯後態度不佳，兼衡被告學歷、經歷、工作及生活狀況（見本院卷第306頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑5年。
(三)按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則、平等原則、責罰相當原則、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。本院酌量被告以上所犯各罪，犯罪時間均集中在
106 年9 月間，且係對同一女子為之，故就被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑6 年2 月。
五、被告聲請勘驗其下體與光碟影片未露面之性侵者之下體特徵是否相符，及可以證明其不在場之證人要傳喚作證、其警偵自白非出於任意性等事由，聲請再開辯論等情，本院認被告上開犯罪證據甚為明確，無再為無益調查之必要。
參、被告被訴教唆乘機性交無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於上開時地乘機性交甲○得逞後，另基於教唆乘機性交之犯意，邀約洪○○進入上開房間，向洪○○表示「甲○很開放，可以跟甲○發生性關係」等語，以此方式教唆洪○○對甲○為性交行為，使洪○○萌生乘機性交犯意，明知甲○已酒醉而陷於不知且不能抗拒之狀態，仍以生殖器插入甲○陰道來回抽動之方式為性交行為一次。因認被告涉犯法第29條第1 項、225 條第1 項教唆乘機性交之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有上開教唆乘機性交罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之供述，暨證人洪○○於警詢、偵查中之證述，並有洪○○對甲○為乘機性交之影片光碟，為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：我沒有教唆洪○○乘機性交甲○，我只是叫他進來房間幫我們換床單等語。被告辯護人為其辯稱：洪○○並未因被告之唆使而對甲○產生乘機性交之犯意，洪○○係因見甲○未穿衣服而產生衝動，非被告所唆使等語。經查：
(一)被告於警偵時均否認有教唆洪○○對甲○為乘機性交之行為，均辯稱是洪○○想與甲○為性交行為，我要洪○○自己去問甲○願不願意等語。查依據洪○○上開之證詞及上開影片勘驗結果，洪○○進入前開房間時，甲○已呈泥醉之狀態，故被告辯稱其要洪○○自己問甲○是否同意性交一節，雖與事實不符，然被告是否有教唆洪○○對甲○為乘機性交行為，仍應要有積極證據證明之。
(二)查證人洪○○於警詢時固證稱：我進到房間後，看到被害人躺在床上，被告說我可以和甲○發生性關係，我跟被告說要甲○願意我才願意，被告有向甲○詢問，甲○有發出「嗯、嗯」聲音，被告告訴我甲○願意了，但我不知道是不是真的可以，被告有說甲○比較開放等語（參警卷第10頁正背面）。於偵查中亦證稱：我沒有問甲○是否願意發生性關係，是被告幫我問的，被告問甲○，甲○「嗯」了一聲，被告進廁所後，我又問甲○可以嗎，甲○也發出「嗯」的聲音，當下被自己好色心態誤導，且太衝動，才決定相信甲○的反應是同意的，在一般的情況下，會認定甲○並不是有意識的同意等語（參偵一卷第9 至15頁），另證稱：被告一直跟我講甲○可以發生性關係，叫我進去房間，我進去後，看到現場甲○沒有穿衣服躺在床上，所以我就產生衝動等語（參偵二卷第181 至182 頁），另於原審審理時結證稱：「（你在二樓是乙○○主動下來帶你上去看這個女生很開放，你剛剛的意思是要叫你跟她發生關係，還是你本身也想跟這個女生發生關係？）是」、「（你本身也想？）因為本身在民宿待太久本來就有這樣的衝動，但不是遇到每個女生都這樣，是剛好乙○○有提到這個女生」、「（剛好乙○○覺得這個女生很開放，你也覺得可以跟這個女生發生關係，是否如此？）是」、「（你想要跟這個女生發生關係是乙○○叫你去做的，還是你自己本身也想做？）看到她全裸在床上之後有衝動想要做」（參原審卷第296 至297 頁）。綜合上開證人洪○○於警詢、偵查、原審先後之證述，可知洪○○於進入上開房間後，見甲○全裸躺在床上，即有與甲○發生性交之犯意，被告又假意詢問甲○是否同意，洪○○亦明知甲○當時並未有同意之意識，故意將錯就錯，而乘機與甲○性交，應可認定。
(三)按刑法教唆犯係以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其成立要件。依上開證人洪○○之證述，可知洪○○見甲○全裸躺在床上，即已產生對甲○乘機性交之犯意，再加上被告之慫恿，進而對甲○為乘機性交之犯行，故洪○○對甲○為乘機性交犯意之產生，並非起因於被告教唆所致，被告此部分所為，核與教唆犯構成要件不符，自難以教唆犯論罪。
四、綜上所述，公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告有此部分教唆乘機性交證據。此外，本院依卷內現存全部證據，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之教唆乘機性交之犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審未詳為推求，就被告被訴教唆乘機性交之部分，遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告教唆乘機性交之部分撤銷改判，並為被告此部分無罪之判決。
肆、原審同案被告洪○○業經原審判處罪刑確定，自不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭姿吟提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔法 官 王光照以上正本證明與原本無異。
妨害秘密罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 2 日
書記官 周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科9 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
修正前中華民國刑法第315條之2意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科5 萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而有前條第 2 款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第 2 款竊錄之內容者，依第 1 項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
附表:被告之供述┌──┬────┬──────┬──────┬─────┐│編號│供述時間│乘機性交 │妨害秘密 │散布猥褻物││ │ │ │ │品 │├──┼────┼──────┼──────┼─────┤│1 │107 年5 │甲○走路搖晃│1.被告乙○○│將前開完整││ │月21日警│。被告乙○○│ 有拍攝影片│影片傳給約││ │詢 │背甲○上樓。│ ，拍到與甲│哥大陸色情││ │（警 │我當天生殖器│ ○性交行為│網站管理者││ │00000000│有插入甲○陰│ 至甲○快吐│。 ││ │300 卷第│道，但沒有射│ 時就關機。│ ││ │1-3頁） │精，因為甲○│2.GoProHer │ ││ │ │嘔吐了。 │ o5攝影機是│ ││ │ │ │ 伊交付洪○│ ││ │ │ │ ○拍攝。 │ │├──┼────┼──────┼──────┼─────┤│2 │107 年5 │有發生性行為│我同意讓洪○│影片傳給大││ │月21日偵│，甲○吐了後│○拿我的攝影│陸的約哥。││ │查中 │停止。 │機錄影，因為│目的以一換││ │（他卷第│ │甲○沒有拒絕│多，想看一││ │17-21 頁│ │，但錄影與上│些網站上比││ │） │ │傳均沒有經甲│較少見的影││ │ │ │○同意。 │片。 │├──┼────┼──────┼──────┼─────┤│3 │107 年7 │並未經甲○同│因一時興起拍│影片我沒有││ │月24日上│意即與甲○發│攝甲○與他人│傳給任何人││ │午9 時47│生性行為。吐│性交影片。 │。之前上傳││ │分偵查中│完才沒有意識│ │的是下載的││ │（偵5775│。 │ │日本A 片。││ │號卷第27│ │ │懷疑是前女││ │-32頁） │ │ │友上傳的。││ │（偵5658│ │ │ ││ │卷一第33│ │ │ ││ │-43頁） │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼─────┤│4 │107 年11│被害人無法走│妨害秘密認罪│性愛影片不││ │月8 日上│上樓，我背A │。 │是我上傳的││ │午10時39│女上樓，到房│當天晚上有接│。 ││ │分偵查中│間被害人站在│吻、撫摸且有│ ││ │（有具結│廁所旁邊，然│攝影。 │ ││ │） │後坐在床上。│洪○○與A 女│ ││ │（偵5775│當時甲○還有│發生性行為時│ ││ │號卷第47│意識，還有性│有拍攝影片，│ ││ │-53 頁）│交甲○就吐了│被告乙○○拍│ ││ │ │。. . . 是隔│到一半，甲○│ ││ │ │天凌晨3 、4 │吐了，順便放│ ││ │ │點才發生性行│在床頭。洪○│ ││ │ │為。 │○看到，要洪│ ││ │ │ │○○試看看畫│ ││ │ │ │質。拍攝影片│ ││ │ │ │前被告乙○○│ ││ │ │ │沒有問過甲 │ ││ │ │ │○。（＊錄影│ ││ │ │ │機是乙○○交│ ││ │ │ │給洪○○的，│ ││ │ │ │非放在床頭。│ ││ │ │ │ ） │ │├──┼────┼──────┼──────┼─────┤│5 │108 年5 │同上 │當天沒有拍攝│ ││ │月10日上│ │影片。 │ ││ │午10時11│ │過一個星期有│ ││ │分偵查中│ │口交才有拍攝│ ││ │（偵5658│ │影片。 │ ││ │卷二第73│ │ │ ││ │-77 頁）│ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼─────┤│6 │108 年12│ │ │懷疑性愛影││ │月19日下│ │ │片為前女友││ │午2 時38│ │ │曾００上傳││ │分偵查中│ │ │。 ││ │（偵5658│ │ │ ││ │卷二第 │ │ │ ││ │151-158 │ │ │ ││ │頁） │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼─────┤│7 │109 年7 │當天沒有對A │1.我沒有拍照│我沒有上傳││ │月9 日下│女為性交行為│ 錄影。 │是曾００傳││ │午2 時40│，因為雙方都│2.洪○○是自│到網路上的││ │分原審準│很醉。是案發│ 己拿我的Go│。 ││ │備程序 │後兩三天我們│ ProHero5攝│ ││ │ │在我恆春租屋│ 影機拍照錄│ ││ │ │處發生１次合│ 影的，沒有│ ││ │ │意的性行為。│ 經過我的同│ ││ │ │ │ 意。 │ │├──┼────┼──────┼──────┼─────┤│8 │110 年4 │1.洪○○與A │否認 │否認 ││ │月1 日再│女發生性行為│ │ ││ │開辯論 │時，我在廁所│ │ ││ │ │，門關著（參│ │ ││ │ │原審卷第444 │ │ ││ │ │頁）。 │ │ ││ │ │2.後改稱:洪 │ │ ││ │ │○○、另一名│ │ ││ │ │男子對甲○乘│ │ ││ │ │機性交時，我│ │ ││ │ │在龍磐公園（│ │ ││ │ │參原審卷第 │ │ ││ │ │450-451 頁）│ │ ││ │ │3.後改稱: 於│ │ ││ │ │浴室門開著或│ │ ││ │ │關著與甲○發│ │ ││ │ │生性行為的，│ │ ││ │ │都不是我。（│ │ ││ │ │參原審卷第 │ │ ││ │ │458 頁）。 │ │ │└──┴────┴──────┴──────┴─────┘