臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度侵上訴字第56號上 訴 人即 被 告 呂宗禮（原名呂懿修）選任辯護人 樓嘉君律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
109 年度侵重訴字第1 號，中華民國110 年6 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第303 號、第4791號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
乙○○以藥劑對未滿十四歲之女子犯違反意願性交罪，處有期徒刑柒年肆月。
事 實
一、乙○○（原名丙○○）經由網路認識真實姓名年籍不詳之未成年女子（下稱乙女，較甲○年長，但確切年齡不詳），乙女又於民國108 年10月20日或21日在友人位於新北市不詳住處認識代號AV000-A000000 號女子（00年0 月生，姓名年籍詳卷，下稱甲○），甲○與乙女相約蹺家並自北部前往南投暫住數日後，與乙○○透過網路相約在高雄見面。待甲○、乙女於108 年10月24日清晨5 時33分許前稍早某時搭車抵達高雄後，乙○○即於同年月24日清晨5 時33分許帶甲○、乙女一起投宿位於高雄市○○區○○○路○○○ 號之儂來旅館。
二、乙○○明知「甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」均為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，並為主管機關公告之第二級管制藥品，均屬藥事法所稱之禁藥；另「4-甲基甲基卡西酮」則為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，並為主管機關公告之第三級管制藥品，屬藥事法所稱之偽藥，均不得非法轉讓，且明知甲○未滿14歲（當時年僅11歲又8 個月），性自主決定權尚未健全，竟基於轉讓禁藥、偽藥及以藥劑對未滿14歲女子違反意願性交之犯意，於同日清晨5 時33分許至晚間8 時3 分許之間某時，在上開儂來旅館房間內，先將含有「甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」、「4-甲基甲基卡西酮」等三種成分之咖啡包（下稱毒咖啡包）加水沖泡後給甲○飲用，以此方式轉讓上述禁藥、偽藥給甲○亦即對甲○施以藥劑，待甲○因毒咖啡包藥效發作引起異常之中樞神經興奮及性興奮，精神意識及行為舉止明顯異常脫序，致其本就不健全之性自主決定權更加欠缺之際，脫去甲○衣物，以手摳、以口舔甲○陰道口，違反甲○意願，對甲○為性交行為1 次得逞。
三、嗣乙女因故先行離去，乙○○於同日晚間8 時3 分許帶甲○離開儂來旅館，改投宿位於高雄市○○區○○○路○○○ 號之瑞宮飯店，因甲○家人輾轉得知甲○疑似在瑞宮飯店遂報警，經警於同日晚間9 時14分許在該飯店查獲乙○○及尋獲甲○，而循線查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、為保護被害人甲○，其姓名以代號方式記載，亦不揭露其詳細年籍及其他身分資訊（性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項規定參照）。
二、證據能力：㈠甲○之警詢陳述，不具證據能力。
1.按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被害人於審判中到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 ，性侵害犯罪防治法第17條第2 款固有明文。然此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指其先前所為之陳述，足為起訴犯罪事實存在與否之證明，且捨此陳述，無從再自同一陳述者取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資替代者而言（最高法院98年度台上字第7385號判決意旨參照）。
2.上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人爭執甲○之警詢陳述之證據能力（本院卷頁158 ），而該警詢，性質上屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，又甲○於原審審理時以證人身份到庭由檢察官、並被告及辯護人進行交互詰問時，就飲用毒咖啡包及被告乙○○對其違反意願性交之經過、被告對其年齡之認識等相關細節，有表示不記得、沒有印象之狀況（原審一卷頁458 、465 、467 、470 、472 、477 、48
0 、494 、495 、512 ，本件所引卷證出處之卷宗簡稱如附表），然因甲○於偵查中已就上述情節詳盡陳述，且甲○於偵查中之陳述經認具有證據能力（詳下述），而已有其他證據可資替代，準此，認甲○警詢中陳述，不具證據能力。
㈡證人甲○之偵訊陳述有證據能力：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。
2.查甲○於偵查中向檢察官所為陳述，雖因未滿16歲而未經具結，然業經檢察官於訊問前告以仍應據實陳述，且有社工人員全程在場陪同，依筆錄所載之偵訊過程，並無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未釋明檢察官偵訊過程有何顯有不可信之情況，且甲○已於原審審理中到庭接受詰問，被告之對質詰問權已獲保障，則依上開規定，甲○之偵訊陳述具有證據能力，被告及辯護人主張：甲○之偵訊陳述，未經對質詰問，不具證據能力云云（本院卷頁158 ），難以採認。㈢至於其餘被告以外之人於審判外之陳述經本判決引用採為認
定被告犯罪事實之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意其證據能力（見本院卷頁158 至162 ），審酌各該證據取證情形，均無違法或證明力明顯過低等瑕疵，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
㈣其他認定事實引用的非供述證據，都沒有證據證明是由公務
員違背法定程序取得，按照刑事訴訟法第158 條之4 規定的反面解釋，應該具有證據能力。
㈤至被告、辯護人另主張以下證據為審判外陳述，無證據能力（本院卷頁161 、227 至228 、231 ）：
1.高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民第一分局）109年7 月6 日高市警三一分偵字第10971892400 號函暨偵查隊職務報告
2.三民一分局109 年7 月23日高市警三一分偵字第1097197470
0 號函所附偵查隊職務報告（所載性侵部分）
3.三民第一分局109 年10月16日高市警三一分偵字第10972646
600 號函暨長明所職務報告、偵查隊職務報告
4.新北市政府警察局少年警察隊109 年7 月20日新北警少字第1091345212號函所附之附件
5.高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心109 年7 月17日高市家防性密字第10971275000 號函所附個案輔導報告因該等證據均未經本案採為認定事實之依據，爰不予贅述證據能力之有無。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於儂來旅館，甲○有飲用被告所有之毒咖啡包，及有脫去甲○衣物，用嘴巴舔甲○陰道口等事實。惟矢口否認有何轉讓禁藥、偽藥及以藥劑對未滿14歲女子違反其意願而為性交之行為，辯稱：我沒有拿咖啡包給甲○，也不知悉甲○有喝，應該是乙女叫甲○或甲○自己喝的；我不知道甲○未滿14歲，我認為甲○是國、高中生，但已滿14歲；我沒有用手摳甲○陰道口，我脫甲○衣服，用嘴巴舔甲○陰道口，甲○沒有反對和抗拒，沒有違反甲○的意願，僅是合意猥褻行為等語。然查：
㈠被告經由網路認識真實姓名年籍不詳之未成年乙女（較甲○
年長，其年齡逾11歲又8 個月，確切之年齡不詳），乙女又於108 年10月20日或21日在友人位於新北市之不詳住處認識甲○，二人相約蹺家並自北部前往南投暫住數日後，與被告透過網路相約在高雄見面。待甲○、乙女於108 年10月24日清晨5 時33分許前稍早某時搭車抵達高雄後，被告即於同年月24日清晨5 時33分許帶甲○、乙女一起投宿位於高雄市○○區○○○路○○○ 號之儂來旅館。於投宿儂來旅館期間，被告、甲○、乙女在該旅館房間內均有施用毒咖啡包（含有甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮等3 種成分），之後，被告脫去甲○衣物，並用手摳甲○陰道口，用嘴巴舔甲○陰道口。嗣乙女先行離去，被告與甲○於同日晚間8 時3 分許自儂來旅館退房，二人徒步前往鄰近之瑞宮飯店（位於高雄市○○區○○○路○○○ 號，距儂來旅館約220 公尺）投宿，因甲○家人輾轉得知甲○疑似在該飯店遂在北部報警協尋，經警方之間相互聯繫後，三民一分局長明街派出所（下稱長明所）警員於同日晚間9 時14分許在瑞宮飯店613 號房內發現被告及甲○等情，經被告於原審及本院審理中坦承（原審一卷頁93至94、343 、原審二卷頁
180 、206 至210 、424 至426 、本院卷頁157 ），並有以下證據有下列證據可參，足以認定：
1.證人甲○於偵訊及原審審理之陳述（偵卷頁33至35、原審一卷頁461 至511 、原審二卷頁183 至186 ）。
2.證人即在瑞宮飯店尋獲甲○之長明所副所長曾雄潮、證人即甲○經警帶回長明所後負責處理之該所巡佐黃啟瑞及警員蔡政諺於原審審理中之陳述（原審一卷頁514 至522 、523 至
529 、530 至535 ）。
3.甲○身分、外表、驗傷採證、尿液及血液檢驗資料：⑴高雄榮民總醫院109 年7 月24日高總管字第1093402750號函
及所附病歷資料、檢驗報告（原審一卷頁273 至281 ）：甲○經警員帶回後，委由高雄榮民總醫院醫事人員於108 年10月25日上午3 時36分許對甲○驗傷採證並採尿、抽血。
⑵高雄榮民總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書影本1 份（原審一卷頁75至79、偵彌卷31至35）。
⑶高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）108 年11月11
日濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷頁15至21）：甲○尿液中檢出甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（均為第二級毒品，亦為藥事法規定之禁藥），以及4-甲基甲基卡西酮（第三級毒品，亦為藥事法規定之偽藥）等成分。
⑷內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）109 年10月1
5 日刑鑑字第1090094070號鑑定書（原審一卷頁425 ）：甲○尿液中檢出咖啡因成分，血液中則未檢出酒精成分。
⑸儂來旅館、瑞宮飯店監視錄影畫面截圖6 張（偵彌卷頁19至23）。
⑹甲○經警帶回警所後，在警所拍攝之全身照5 張（偵彌卷頁25至27）。
4.被告之毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心108 年11月13日尿液檢驗報告（偵卷頁23至27）：被告遭查獲後，經警於108 年10月25日上午10時許對其採尿送驗，檢驗結果呈第三級毒品愷他命陽性反應，並檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分。
5.微物跡證檢驗結果：⑴刑事警察局109 年7 月2 日刑生字第1090067600號函及所附
該局108 年12月16日刑生字第1088011358號鑑定書（原審一卷頁179 至186 ）。
⑵刑事警察局109 年1 月9 日刑生字第1088026867號鑑定書（偵卷頁41至45）。
⑶刑事警察局109 年8 月10日刑生字第1090076456號函及所附
該局109 年8 月10日刑生字第10900764651 號鑑定書（原審一卷頁325 至331 ）。
⑷依上開函文及鑑定書所示：
採自甲○內褲褲底內層之二處斑跡（即經甲○穿上後會直接接觸甲○陰道口之處）及採自甲○外陰部之棉棒，均檢出同一男性Y 染色體DNA-STR 型別，且均與被告之型別相符，其中①採自內褲褲底內層之二處斑跡分別以前列腺抗原檢測法、唾液澱粉酶抗原法檢測結果，均呈陽性反應，研判分別來自精液、唾液之可能性較高，②但採自外陰部之棉棒經分別以Kastle-Meyer血跡反應檢測法（篩檢血液斑跡之初步檢測法）、酸性磷酸酵素法（篩檢精液斑跡之初步檢測法）、前列腺抗原檢測法（鑑別人類精液是否存在之方法）、唾液澱粉酶抗原法（篩檢唾液之方法）均呈陰性反應，以顯微鏡檢亦未發現精子細胞，研判並無精液、血液、唾液，或精液、血液、唾液量微無法檢出。③至採自甲○陰道深部之棉棒則未檢出男性Y 染色體DNA-STR 型別。
6.儂來旅館109 年5 月27日陳報之住宿紀錄（原審一卷頁65）。
7.原審當庭勘驗被告與甲○、乙女投宿儂來旅館；被告與甲○自儂來旅館退房、改投宿瑞宮飯店、經警到瑞宮飯店帶回被告及甲○之監視錄影光碟之勘驗筆錄（含附件及截圖，見原審一卷頁436 至437 、441 至454 、院彌卷頁117 至140 ）
8.三民一分局109 年7 月23日高市警三一分偵字第1097197470
0 號函所附偵查隊職務報告所載警員在瑞宮飯店帶回被告及甲○之時間部分（不含甲○指述遭性侵部分）。
㈡被告主觀上明知甲○未滿14歲：
1.甲○為00年0 月生之人，案發當時年僅11歲又8 個月，有其代號與真實姓名對照表可參（偵彌卷頁11）。被告雖辯稱：
我不知甲○未滿14歲，案發當天我跟甲○、乙女都是第一次見面，甲○沒有說自己只有11歲，乙女也沒有說甲○的年紀，她們二人都有化妝，我認為甲○為國、高中生，但已滿14歲等語。
2.證人甲○於偵訊及原審審理中一致證稱：我於108 年10月20、21日在新北市（詳細地點見警卷頁14）離家出走，在朋友家認識一個姐姐（指乙女），我朋友有把我的年紀告訴乙女。我與乙女都想蹺家，所以先一起到南投住了幾天，再搭計程車到高雄找被告，被告是乙女的朋友，乙女有向被告介紹我，說我是乙女的乾妹才11歲，我當天沒有化妝等語（偵卷頁33、35、原審一卷頁461 至463 、466 、481 至482 、48
6 至487 、492 ），審酌甲○與乙女原不相識，初次見面是因有共同之友人，則經由該共同友人介紹雙方的姓名、年齡等，核屬常情，嗣甲○、乙女相約蹺家並自新北市輾轉經南投再到高雄，而乙女選擇到高雄則是因乙女在網路上認識被告，欲到高雄找被告，準此，被告與甲○初次見面時，由乙女為雙方介紹姓名或年齡，甚屬正常，甲○上開所述過程顯為一般常態。
3、甲○於案發當時沒有化妝乙節，除據甲○證述如前外，並經尋獲甲○之證人即長明所副所長曾雄潮，及案發後第一時間接觸甲○之長明所巡佐黃啟瑞、警員蔡政諺於原審審理中一致證稱：甲○當時沒有化妝等語（原審一卷頁534 至535 ），證人黃啟瑞更進一步證稱：甲○瘦瘦小小的，滿臉稚氣，看起來很小，約國小五、六年級，最多國一，雖然跟我對答有點油條、好像是父母疏於管教或認為自己長大了什麼事都無所謂的樣子，但並沒有到年滿16歲高中生或像大學生的口吻，自外觀上判斷，甲○明顯就是小孩子，我敢肯定甲○一定是小朋友等語（原審一卷頁530 、532 至535 ）。參照甲○於109 年10月30日（案發後約1 年）之原審審理中自述身高僅約147 公分，體重僅約39公斤（原審一卷頁507 ），依一般兒童發育情狀判斷，甲○於108 年10月24日案發當時身型理應更加瘦小，核與證人黃啟瑞所述甲○外型瘦瘦小小的乙節相符。再觀之甲○於案發當天經警帶回長明所後所拍攝之全身、正面照片（偵彌卷頁25至27），甲○當時確未化妝，身型瘦小，自身型外觀一望即知甚為年幼，面容猶為青澀稚嫩、稚氣未脫，一般人自其外表、言談舉止觀察均能輕易斷定其未滿14歲，況被告與甲○兩人同處一室長達逾15個小時（108 年10月24日清晨5 時33分進入儂來旅館起至同日晚間9 時14分許在瑞宮飯店為警查獲止）之久，並非驟然瞥見以致無法細觀，綜上，足認被告顯然知悉甲○未滿14歲，被告辯稱：甲○當時有化妝，認為甲○是國高中生，但不知甲○未滿14歲等語，均與客觀事實不符，僅是事後卸責之詞，不足採信。
4.至被告另辯稱：甲○就有無以臉書告知年籍，證述前後不一，且未提出臉書證明；又甲○於證人曾雄潮詢問身分時，謊報身份證字號，可見甲○有意隱瞞年籍，自無可能告知被告其真實年齡等語（本院卷頁237 ）。然甲○業已證述其真實年齡係乙女於介紹認識時告知被告，已如前述，自不因是否另有臉書訊息而影響；又甲○在瑞宮飯店房間，於執行協尋勤務之長明所副所長曾雄潮詢問年籍時，謊報他人之身分證字號一情，固經證人曾雄潮於原審審理中證述（原審一卷頁
516 ），惟依甲○當時離家出走之狀態，為免遭尋獲，對警察隱瞞真實身分，乃情理之常，然而，乙女乃甲○之友人，被告則係甲○至高雄所結識之友人，均非警方協尋人員，當無從以甲○曾對警察隱瞞真實年籍予以推斷甲○會刻意對乙女或被告隱瞞年齡，被告此部分所辯，難認有理由。
5.綜上，被告主觀上明知甲○未滿14歲一情，應可認定。㈢被告對甲○所為該當性交行為，而非猥褻行為：
1.被告與甲○共同投宿於儂來旅館之期間，被告有脫去甲○衣物，以手摳及口舔甲○陰道口，與甲○發生性關係等事實，業據甲○於偵訊及原審審理中證稱：我喝下被告給的飲料後，開始覺得頭暈、身體熱熱的，之後我躺在床上，被告開始撫摸我的身體，最後把我的褲子、衣服連同內衣全部脫掉，接著被告用手摳及用舌頭舔我的陰道口等語在卷（偵卷頁34、原審一卷頁472 至473 、494 至495 ）。證人甲○上開證述內容，就其於上開時、地如何遭被告以手摳及口舔陰道口為等重要情節，證述均屬一致，而無瑕疵之處。並參以本案查獲經過，乃甲○經警協尋尋獲後，因員警專業判斷而認有可疑，而隔離甲○與被告，詢問甲○後而查知，此經證人黃啟瑞證稱：「同事到飯店找到被告和甲○後帶回所，甲○看起來很小，…因我們辦很多案子怕有性侵害的情形，所以在所內一樓上二樓的樓梯間，我有先向甲○了解，問她住哪裡，她回住臺北，…然後我再問被告有沒有，對她怎麼樣，她支支吾吾，我問到底有沒有、有沒有拿毒品給她吃，她說被告有泡一杯像咖啡的東西，…她喝掉，我再問她有無發生性行為，她說有發生，…後來就送去偵查隊，後續由偵查隊處理等語（原審一卷頁531 ），及證人蔡政諺證稱：依照經驗，先建議隔離詢問比較容易釐清事情，因為男生在場女生會害怕不敢說出事情，所以請專案巡佐黃啟瑞帶甲○到另一處單獨詢問她事情經過…；被告在場，甲○就滿害怕的等語（原審一卷頁524 、527 ），則被害人甲○乃經警協尋後，經警詢問而被動告知案情，且以證人甲○僅11歲之稚齡，且僅與被告甫為初識素無恩怨，若未親身經歷，應無於警員驟予詢問時，特意編造、誇大被告所為性侵手法之理。
2.甲○經警尋獲並委請醫事人員驗傷採證後，甲○之外陰部及內褲褲底內層處確實檢出被告之DNA ，外陰部採證處之被告
DNA 雖無法辨別是來自被告之精液、唾液或其他體液，然甲○內褲褲底內層二處斑跡所採得之被告DNA 確實分別來自被告之精液及唾液，有前述刑事警察局109 年7 月2 日刑生字第1090067600號函、刑事警察局109 年8 月10日刑生字第1090076456號函及鑑定書（原審一卷頁179 至181 、325 至33
1 ）可參。且一般而言，若被害人外陰部含有唾液，經被害人穿上內褲後，該唾液有可能沾染至內褲褲底，遺留於外陰部之唾液有可能因女性陰部自淨作用而致外陰部未檢出唾液反應等情，亦經刑事警察局以110 年4 月29日刑生字第1100040447號函說明在卷（原審二卷頁389 至390 ），並被告於本院審理中就有以口舔甲○陰道口之行為坦承不諱（本院卷頁236 ），而足以佐證甲○上述證述應屬真實可採。
3.再被告就除以口舔甲○陰道口外，尚有以手摳甲○陰道口一情，於警詢時即予坦承，且審視被告於警詢中之供述情形，「（問：被害人甲○報案指稱你於108 年10月23日18時許在儂來旅館〈高雄市○○區○○○路○○○ 號〉，先於該處施用混和型毒品咖啡包，…，並趁其意識模糊後將其全身衣服脫光，接著用手摳及以嘴巴舔被害人陰道處。是否屬實？你做何解釋？）屬實。沒有」等語（警卷頁5 ），可知被告於較少為日後訴訟攻防或對於可能所受罪刑輕重考量之警詢時，即以肯定之態度，正面回答上開警員訊問關於與甲○發生性行為方式之問題；並且在案件繫屬於法院後，被告於原審亦屢予坦承（原審一卷93頁、原審二卷頁207 ），於本院準備程序中亦就其於儂來旅館之期間，以手摳及以口舔甲○陰道口之行為供認不諱（本院卷頁157 ），而與前揭警詢自白互核相符，適足可認上開坦承之意思表示，均係在被告無任何外在壓力、完全意思自由之狀態下所為，且與核與甲○證述及上述事證相符。堪認被告於本院審理程序時翻異前詞改稱未以手摳甲○陰道口之辯解（本院卷頁236 ），係為脫罪之詞，無足採信。
4.又，以手摳陰道口，本不當然會遺留生物跡證，亦未必成傷；另高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心109 年7月17日高市家防性密字第100971275000號函所附該中心個案輔導報告（原審一卷243 至245 頁），其中「處遇情況」之「調查/ 輔導情形欄」記載，是社工陪同甲○接受詢（訊）問時所為之記錄，此觀該「調查/ 輔導情形」欄於起始即記載；「陪同偵訊時得知…」自明，故縱使該「調查/ 輔導情形」僅記載「被告一邊撫摸甲○身體，一邊用嘴舔甲○下體」，而與甲○警詢、偵訊筆錄中陳述另提及尚有以手摳甲○陰道口部分，有所不符漏記之處，然自應以經法定程序製作，甲○確認簽名之警詢、偵訊筆錄之記載，始屬甲○之完整陳述，故辯護人為被告辯稱：「個案輔導記錄記載並未提及手摳甲○陰道口，與甲○警、偵指訴不符合，卷附鑑定書未驗出甲○陰道有被告之指甲細胞，甲○診斷證明書顯示其陰部及其他部分並無外傷，故無法認定被告用手摳甲○陰道口之行為」等語（本院卷頁247 至251 ），尚難採信。
5.綜合上述各項事證，實已足補強甲○上述證詞，應與事實相符，而足認被告確有於上開時、地，脫去甲○衣物，以手摳、以口舔甲○陰道口之行為。被告於本院審理程序時否認以手摳甲○陰道口之辯解，無足採信。
6.按刑法第10條第5 項第2 款關於「性交」之定義，明文規定「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」，依此定義，男性之生殖器陰莖是否有進入女性陰道內，並非刑法上判斷有無完成性交之惟一標準。再按女性生殖器之大陰唇的中間凹陷處有二個較小的皮膚皺褶是為小陰唇，小陰唇上部包圍著陰蒂，故女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器（最高法院96年度台上字第5393號、97年度台上字第5052號判決意旨參照）。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、【陰道口】、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5 項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院106 年度台上字第2226號、110 年度台上字4050號判決意旨參照）。被告於上開儂來旅館房間內有與甲○發生性關係，先脫去甲○衣物後，以手摳甲○陰道口，以口舔甲○陰道口，並甲○內褲褲底內層檢出被告之精液，顯示被告曾射精等事實，業經認定如前，足認被告主觀上是為滿足自己之性慾，且客觀上其性器以外之身體部位（即手、口）已進入甲○大陰唇內側之性器（陰道口），依上述說明，已屬性侵入行為，而該當刑法第10條第5 項第2 款所指之性交行為，且其性交行為已經遂行完成甚明。被告辯稱僅構成猥褻行為云云，核屬卸責之詞，委無可採。
7.至被告於本院審理中另稱：有撫摸甲○胸部（本院卷頁236），辯護人並舉卷附刑事警察局109 年1 月9 日鑑定書（偵卷頁41至45）為佐證而辯稱被告僅有猥褻之故意，然被告所為業已構成性交已如前述，又上述辯護人所舉之鑑定書，其中鑑定結果2 、3 是記載：「2.涉嫌人丙○○體染色體DNA-
STR 型別經去氧核醣核酸資料庫比對結果，與婦幼警察隊10
8 年4 月20曰高市警婦證字第000000000 號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『0000000 妨害性自主案』被害人胸罩左罩杯內層處體染色體DN A-STR主要型別相符，該證物檢出男性Y染色體DNA-STR 型別與涉嫌人丙○○型別相符。3.結論2 『『0000000 妨害性自主案』被害人胸罩右罩杯內層處體染內色體DNA- STR檢測結果為混合型，研判混有該案被害人與涉嫌人丙○○DNA 。」而本案係「AV000-A108273 妨害性自主案」，上述108 年4 月20日採證之「0000000 妨害性自主案」之被害人並非本案甲○，核屬另案證據，且查被害人並未證稱被告另有撫摸胸部之舉，故而關於被告撫摸甲○胸部一節，僅有被告自白，自無法以此為被告另有撫摸甲○胸部之不利被告認定，併予敘明。
8.依上所述，被告在儂來旅館房間內，以手摳及以口舔甲○陰道口之方式對甲○為性交行為一次之事實，足以認定。
㈣被告轉讓禁、偽藥給甲○亦即對甲○施以藥劑後，對甲○性交：
1.按修正前刑法第221 條之強制性交罪，係將藥劑與強暴、脅迫、催眠術，同列為該罪之手段，嗣因社會通念認為以藥劑為之，情節較惡劣，應加重非難，乃予修正，單獨提出，移列第222 條，作為加重強制性交罪行之一種。此所稱藥劑，不以傳統上具有催情作用之藥劑為限，兼含迷幻、興奮劑及安眠、鎮靜劑等，祇要足以致人無法或難以自主決定、自由表達性意願，或超越正常表現性慾念者，均已該當。其給與時機，在性行為終了之前，任何時段均可，非謂必須先期備藥，而後投藥，再促成性交，依序進行；又其方式，暗中入藥、明白給藥、誘惑供藥，悉相同評價，僅情節輕重有別，量刑時允宜考慮而已。易言之，其因果關係，乃存在於行為人利用藥劑，結果致被害人性意思自主之能力受有妨害，要與行為人是否事先備藥，而後發生性行為無關（最高法院10
3 年度台上字第3066號判決意旨參照）。
2.被告於警詢中坦承有與甲○、乙女一同飲用毒咖啡包（警卷頁5 ），且於109 年6 月18日、110 年5 月7 日原審審理中自承：我跟甲○、乙女一起先去找我認識的藥頭「小寶」購買毒咖啡包後才進入儂來旅館，買4 、5 包共2 、3 千元，乙女有出幾百元，其他都是我出的，甲○沒有出錢。進入儂來旅館後，我們三人有一起飲用毒咖啡包，我是泡在酒裡喝，印象中甲○嫌加在酒裡太苦說要泡水喝，所以甲○是泡水喝，乙女好像也是泡水喝等語（原審一卷頁93、原審二卷頁
424 至425 ），核與甲○於偵訊及原審審理中一致證稱：在儂來旅館房間內有喝下被告給的毒咖啡包等語（偵卷頁33、原審一卷頁469 ）相符。該等毒咖啡包主要出資者既為被告，則其讓甲○泡水後飲用，自屬無償提供亦即轉讓毒咖啡包給甲○施用。至於甲○雖指稱其喝下的毒咖啡包是混在酒中，然經被告否認，並辯稱：甲○是泡水喝毒咖啡包等語（原審二卷頁425 ），證人即長明所巡佐黃啟瑞於原審審理亦證稱：我與甲○對話時，沒有發現甲○身上或嘴巴有酒精的味道等語（原審一卷頁533 ）。參以甲○之血液中並未檢出酒精成分乙節，有刑事警察局109 年10月15日刑鑑字第1090094070號鑑定書可參（原審一卷頁425 ），卷內亦無其他事證顯示甲○施用之毒咖啡包是混在酒類中，甲○此部分指述欠缺其他佐證，尚難採認，一併敘明。
3.被告雖於本院審理中辯稱：不知悉甲○有飲用毒咖啡包，毒咖啡包是甲○自己飲用，或者乙女讓她飲用的，甲○於原審審理中作證說是乙女讓她飲用等語，而否認轉讓毒咖啡包給甲○，然其此部分所辯與其上述供詞不符，與甲○證述內容亦屬歧異，且毒咖啡包主要既為被告出資購買，則如何施用、給何人施用之決定權自屬於被告，而被告較甲○年長許多（被告已為年滿19歲之青年，甲○僅是11歲之兒童），甲○於案發當時不僅與被告是初次見面、與乙女亦僅相識數日而已，堪稱是孤身一人處在陌生環境，被告若有意阻止甲○取用被告出資購買的毒咖啡包，當屬輕而易舉，足認被告辯稱未轉讓毒咖啡包給甲○、是甲○自行取用云云，與常理不合，難以採信。又證人甲○雖於原審審理中經辯護人反詰問時曾證稱：「（辯護人問：乙女有無要你飲用？）有。」（原審一卷頁491 ），然甲○於同次交互詰問之檢察官主詰問時已明確證稱被告有拿飲料給其飲用（原審一卷頁491 ），嗣於檢察官覆主詰問時更解釋稱：「（問：於第一間旅館即儂來旅舘時，究是被告或乙女拿咖啡包予妳飲用？）被告拿給我的。（問：方才表示是乙女要妳飲用，所指為何？）是被告拿給我之後，…，然後乙女就在旁邊說就喝。」，故以甲○整體回答意旨觀之，並無翻易前詞，改稱咖啡包為乙女轉讓之意，被告上述辯解，乃擷取證人片段證詞，而忽略證人整體陳述用意，自無可採，
4.被告轉讓給甲○施用之毒咖啡包內含之甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮及4-甲基甲基卡西酮等三種成分，均屬人工合成之卡西酮類化合物，被歸類為新興精神活化物質，合成卡西酮會產生與安非他命、搖頭丸（MDMA）相似的中樞神經興奮作用；使用者會覺得充滿能量感、欣快感、社交能力增進以及性興奮，過度濫用會產生妄想、錯覺、焦慮、興奮、血管收縮、血壓上升、多汗、四肢冰冷等症狀，有法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）109 年9 月9 日法醫理字第10900057840 號函及相關文獻報告、高醫109 年9 月16日高醫附法字第1090106137號函及相關文獻可參（原審一卷頁359 至381 ），顯然會影響施用者之精神及意識狀態，進而使施用者無法或難以自主決定、自由表達性意願，甚至引發異常性興奮，使其超越正常表現性慾念。而甲○遭被告為性交行為時，確因施用被告轉讓之毒咖啡包導致精神意識及行為舉止明顯異常脫序、性意思自主能力受到妨害乙節，有下列證據可參：
⑴甲○於偵訊及原審審理均證稱：我在儂來旅館喝下被告給的
飲料後，開始覺得頭暈、身體熱熱的，之後我躺在床上，被告開始撫摸我的身體，在我意識漸漸模糊情況下被告把我衣服全部脫掉，接著用手摳我的陰道口，用嘴舔我的陰道口等語（偵卷頁33至34、原審一卷頁471 至473 、503 ）。
⑵證人即長明所巡佐黃啟瑞於原審審理證稱：被告與甲○被同
事帶回長明所後，我有接觸甲○並大概瞭解案情，只是沒有做筆錄，當時和甲○聊天時發覺她反應有點遲鈍、腦筋沒有很清楚的樣子，我才問甲○被告有沒有給她藥或毒品，甲○說被告有泡一杯像咖啡的東西，被告喝了三分之二，剩下三分之一甲○喝掉，我再問有無發生性行為，甲○說有，我問說（發生性行為時）被告有無拿刀、恐嚇或壓制讓她不能抗拒，甲○說被告沒有強逼她，可能在精神意識沒有很清楚的狀況下就跟被告自然的發生了等語（原審一卷頁530 至532）；證人即長明所警員蔡政諺於原審審理亦證稱：我有處理同事帶回協尋少女即甲○之案件，當時被告與甲○講話明顯緩慢，且二人症狀相同，都一直抓身體及流鼻涕，就是人家說的「ㄎ一ㄤ掉（台語）」，經我們研判應該是有施用毒品。依照經驗，隔離詢問比較容易釐清事情，所以我請專案巡佐黃啟瑞帶甲○到別處單獨詢問事情經過，我有聽到甲○跟黃啟瑞說與被告一起喝完咖啡包，就和另一個姐姐（指乙女）一起跟被告發生性行為，就是所謂的3P，另被告也坦承有發生性關係等語（原審一卷頁523 至524 、526 ）。審酌甲○經警帶回長明所後，仍明顯殘留有施用毒咖啡包後之反應，亦足認甲○在儂來旅館遭被告為性交行為時，應是處於施用毒咖啡後藥效發作之狀態無誤。
⑶甲○與被告、乙女於108 年10月24日清晨5 時33分許一同步
入儂來旅館，在旅館櫃臺前等待被告辦理入住手續並付款時，甲○之神情、肢體動作、走路姿勢均屬正常，惟於同日晚間8 時3 分許要退房時，甲○從自房間走出、與被告一起沿走道前往櫃臺、被告交還鑰匙後二人移動至電梯前等候電梯之期間內，全程不斷仰頭並一直撥弄頭髮，不停的晃動身體及腳步，且步伐不穩，行走及站立時雙腳張開幅度均偏大，行走路徑不時出現S 形而非直線，與被告站在電梯前等待時，甚至主動貼近被告後，墊起腳尖仰頭親吻被告臉部下方（無法辨認親吻處是被告之嘴唇或下巴）一次。之後甲○與被告一同步行前往瑞宮飯店，從出現在瑞宮飯店外騎樓時起，至等候被告與櫃臺人員交涉住宿事宜、等候電梯上樓、沿走道進入房間時止，甲○仍不斷有上述頭後仰、撥弄頭髮、步伐不穩、行走路徑呈S 形等情形，經原審當庭勘驗被告、甲○及乙女等三人進入儂來旅館；三人在儂來旅館房間走道之情形；被告與甲○自儂來旅館退房；被告與甲○投宿瑞宮飯店時，從瑞宮飯店外騎樓進入大廳及在電梯前等待、進入房間後又幾度進出房間在走道走動之情形；警員獲報前往瑞宮飯店，進入613 號房將被告及甲○帶離飯店過程等監視錄影畫面無誤，有原審勘驗筆錄及附件、畫面截圖在卷可參（原審一卷頁436 至437 、441 至454 、院彌卷頁117 至140 ）。從甲○進入儂來旅館時（尚未施用毒咖啡包）與其自儂來旅館退房（已施用毒咖啡包完畢）之前後狀態相較，其行為舉止明顯有異。就此，甲○於原審審理中觀看上述儂來旅館、瑞宮飯店之監視錄影畫面後亦證稱：這不像平常的我，我想不起來為何當時走路會搖搖晃晃且一直撥頭髮，影像中我疑似親被告一下時，我只記得當時被告有跟我說一些話，但不記得到底說了什麼。從離開第一間旅館到第二間飯店期間，我幾乎都只有淺淺的意識，只能稍微記得我在幹嘛，但過個幾秒就忘了等語（原審一卷頁504 至506 ），參照上述法醫研究所、高醫之回函說明，以及警員黃啟瑞、蔡政諺在長明所內對甲○之觀察，更加證明甲○確實因施用毒咖啡包致其行為表現及精神意識均處於異常脫序之狀態，甚至主動對初次見面幾乎等同於陌生人之被告異常親密，顯然是受到毒咖啡包藥效之影響，引發異常能量感、欣快感、社交能力增進甚至是性興奮，致其表現出依其年齡不應有的過度性慾念。
⑷從而，被告先轉讓毒咖啡包給甲○施用，使甲○因藥效發作
導致精神狀態異常、引起超越正常表現性慾念之狀態下，再對甲○為手摳、口舔陰道口之方式對甲○性交，依前述說明，顯是利用藥劑（毒咖啡包）妨害甲○之性意思自主能力，使其增加依其年紀不應有的過度性慾，同時降低性抗拒能力後為性交，自屬以藥劑為之的性交行為。
5.公訴意旨雖認被告是以欺瞞方式使甲○施用內含第二級、第三級毒品之毒咖啡包（即前述屬於禁藥及偽藥之毒咖啡包），甲○於原審審理亦證稱：在儂來旅館喝下被告給的飲料時不知道裡面有添加毒品等語（原審一卷頁510 ）。惟經被告否認，並辯稱：毒咖啡包是我與甲○、乙女一起去向藥頭購買，甲○、乙女南下找我就是相約施用毒品等語（原審一卷頁93、原審二卷頁207 ），參以甲○曾於偵訊陳稱：我進儂來旅館後就睡覺，醒來後看到被告跟乾姐（指乙女）在施用混合型毒咖啡包，被告拿馬克杯倒酒再加入咖啡包，因為我在學校有聽過警察來宣導，所以知道那是毒咖啡包等語（偵卷頁33），甲○既認得毒咖啡包之外包裝，又親眼目睹被告及乙女將毒咖啡包混入液體中施用，則其飲用被告提供之液體時是否全然不知或無法預見內容物可能含有毒咖啡包成分乙節，實有可疑。準此，此部分除甲○之單一指述外，並無其他積極證據證明被告是以欺瞞方式使甲○施用毒咖啡包，則此部分公訴意旨尚難採認。然甲○施用之毒咖啡包是被告所提供乙節，業經認定如前，縱認甲○喝下毒咖啡包時明知或可得而知內含毒品成分（藥劑），可能影響其精神及意識狀況，亦即被告是明白給藥，而非暗中入藥或誘惑供藥，依前述說明，仍無礙於被告是以轉讓禁藥、偽藥亦即以藥劑對甲○為性交之認定。
㈤被告對甲○性交是違反甲○之意願：
1.法律要件之說明：⑴按刑法第221 條所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條
所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主決定權之其他強制方法為必要。又刑法第227 條對於幼年男女之性交或猥褻罪，係指行為人與幼年男女合意為性交或猥褻行為而言，苟非出於雙方合意，不得論以該條項之罪（最高法院102 年度台上字第2233號判決意旨參照）。⑵按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成
與決定之自由，因性侵害犯罪係侵犯他人之性自主權，即任何他人在法律範圍內，得自主決定其是否及如何實施性行為而不受他人強迫及干涉之權利，屬人格權之範疇。關於性自主權之內容，至少包含拒絕權（指對於他人無論善意或惡意的性要求，均可拒絕，無須任何理由）、自衛權（指任何人對於指向自己之性侵害皆有防衛之權利）、選擇權（指任何人均享有是否進行以及選擇如何進行性行為之權利）、承諾權（指任何有承諾能力之人對於他人提出之性要求，有不受干涉而得完全按自己意願作出是否同意之意思表示）等內涵。是刑法第221 條所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。故如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」（最高法院107 年度台上字第3348號判決意旨參照）。
⑶按刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主決
定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意之基礎上，絕對是「說不就是不！」、「說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動之一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何同行至單獨相處之空間，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」之模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立之爭議點。猶不得將性侵害之發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為之藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀，即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生之性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下之責任（最高法院110 年度台上字第229 號判決意旨參照）。
2.甲○於偵訊及原審審理均證稱：我喝了被告給的飲料後，開始覺得頭暈暈的，身體沒什麼力氣、熱熱的，之後我躺在床上，被告開始撫摸我身體，在我意識漸漸模糊情況下把我衣服全部脫掉，我說你在幹嘛，一直用手推開他，但他被告開始撫摸我身體，在我意識漸漸模糊情況下把我衣服全部脫掉，我說你在幹嘛，一直用手推開他，但他是用抱的，力氣很大，我沒辦法反抗，接著被告用手摳及用舌頭舔我陰道口。如果可以決定要或不要，我不會與被告發生性行為等語（偵卷頁34、原審一卷頁472 至474 ），明確指述並非出於自主意願與被告性交。就此，被告雖辯稱：我與甲○、乙女飲用毒咖啡包後，乙女先和我發生性行為，甲○原本坐在最旁邊的椅子，後來自己過來，我有脫甲○的上衣跟內衣，但甲○自己脫掉外褲跟內褲，我才摸甲○陰道口，當時甲○並沒有反對或抗拒，雖然甲○沒有主動表示願意讓我摸陰道口，但從她的動作表現，我認為她是自願的，她是自己靠過來的等語（原審二卷頁426 至427 、本院卷頁236 ），然查：
⑴甲○施用毒咖啡包前（進儂來旅館時）、施用後（自儂來旅
館退房時）之行為舉止明顯不同之事實，業經論述如前，而被告與甲○（及乙女）自108 年10月24日清晨5 時33分許一同投宿儂來旅館時起，至其二人於同日晚間9 時14分許在瑞宮飯店為警尋獲時止，二人近距離密切接觸逾15個小時，甲○更是在被告眼前飲下毒咖啡包，則甲○施用毒咖啡包之後精神狀態及行為舉止明顯異常乙節，被告理應有所察覺，且應知悉是因毒咖啡包藥效發作所致。是被告辯稱：甲○施用毒咖啡包之前、之後精神狀態、行為表現都一樣等語（原審二卷頁431 ），僅屬事後卸責之詞，不足採信。
⑵被告既知甲○因施用其轉讓之毒咖啡包導致精神狀態與行為
舉止出現異常，且甲○與被告於案發當時乃初次見面，於此之前從不曾聯繫，彼此間無任何關係，且案發後至今，甲○與被告不曾透過電話、網路聯絡或見面，亦未成為情侶，業據被告供述在卷（原審二卷頁422 ），則對甲○而言，被告僅為一名較其年長之陌生人，亦未因本次接觸而萌生好感致案發後仍有善意互動聯絡，衡情，甲○於案發當時並無任何主動親近被告之理由，遑論自願與被告發生性交行為，然被告卻逕自脫去甲○之衣物後，對年僅11歲又8 個月且因毒咖啡包藥效發作之甲○為性交行為，已難認被告所為並未違反甲○之意願或被告誤以為並未違反甲○之意願。
⑶雖甲○另證稱遭被告性侵時，被告用很大的力氣抱住甲○致
甲○無法推開乙節，經被告否認，且甲○於108 年10月24日晚間9 時14分許為警尋獲，於翌日上午3 時36分許由醫事人員驗傷採證時，全身含陰部等隱私部位均無明顯外傷乙節，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份可參（原審一卷頁75至79），卷內亦無其他積極證據證明被告對甲○性交時有使用刑法第221 條第1 項列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等
4 種手段，則雖難僅憑甲○單一指述即認被告有使用該等具強制力之手段，然違反意願性交並不僅限於上述手段，任何足以壓抑被害人性自主決定權之方法均屬之，該等方法違反意願之程度，亦不以類似於法條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，只要達於妨害被害人之意思自由，亦即侵犯被害人之性自主權者，即屬違反其意願。此乃因刑法第16章妨害性自主罪章所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，是基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利，亦即要求性主動之一方有責任確認對方是在擁有「完整」的性自主決定權、「完全清醒」的狀態下，出於真摯的同意，始得稱之為不違反意願之性交。本案發生時，甲○僅有11歲又8 個月，性自主決定權本就不成熟，更因施用被告轉讓的毒咖啡包，致中樞神經異常興奮，甚至進而引發依其年紀不應有的性興奮，顯然處於不具性自主決定權、精神意識狀態異常的狀態下，縱認甲○遭被告為性交行為時，並未積極反抗推拒，甚如被告所辯，是甲○主動靠近被告後脫掉外褲跟內褲，亦是受到毒咖啡包藥效發作所引起之不正常反應，並非出於甲○真摯之同意。
⑷從而，被告明知甲○不具性自主決定權且精神意識異常，仍
在此狀態下，對甲○為性交行為，自屬違反甲○之意願對甲○性交。
㈥辯護人雖為被告主張：被告與甲○施用毒咖啡包時，並非以
要發生性行為為目的，可能僅是好玩、喝喝看之心態，施用後被告先和乙女發生性行為，甲○靠在旁邊，被告對甲○所為不該當以藥劑強制性交，僅為乘機猥褻云云（原審二卷頁
431 、本院卷頁238 ）。然查：
1.被告以手摳、口舔甲○陰道口已該當性交行為，而非僅屬猥褻乙節，業經論述如前。又按刑法第222 條第1 項第3 款所規定對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交之罪，與第225 條第1 項乘機性交罪，其被害客體均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成為其判別之標準。設若被害人不能抗拒之原因，為犯罪行為人以詐術以外其他違反其意願之方法所故意造成者，應成立強制性交罪；如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以擷取意願之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處（最高法院102 年度台上字第5128號判決意旨參照）。依此相同之法理，若行為人故意對被害人施以藥劑，造成被害人精神陷於異常狀態後對之為性交，亦應認屬強制性交或違反意願性交，而非僅是乘機性交。易言之，刑法第222 條第1 項第
4 款所謂以藥劑犯之，投藥與性行為間有無因果關係，存在於行為人利用藥劑之結果是否致被害人性意思自主能力受到妨害，倘若因投藥造成被害人性慾念不當增加或性抗拒能力不當降低，亦即使被害人無法或難以自主決定、自由表達性意願，即屬該當（最高法院103 年度台上字第3066號判決意旨參照）。
2.被告於儂來旅館內是先轉讓屬於興奮劑類的毒咖啡包給甲○施用，隨後即在甲○因藥效發作而影響其精神意識及行為舉止，引起異常能量感、欣快感、社交能力增進及性興奮的狀態下，對甲○性交之事實，已認定如前。甲○之異常性興奮狀態既是被告故意造成，且明顯妨害甲○之性意思自主能力，則被告給藥（毒咖啡包）與對甲○性交二者之間自有因果關係，該當以藥劑違反意願性交，而非僅是乘機性交，辯護人此部分主張難以採認。
㈦綜上事證，被告辯解，均無可採，被告轉讓禁藥、偽藥給甲
○即對甲○施以藥劑（明白供藥，亦即提供毒咖啡包給甲○施用）之方式，違反甲○意願，對甲○性交之事實，足以認定。本案事證明確，應依法論科。
㈧至辯護人於原審請求勘驗甲○之警詢錄影光碟，以證明被害
人在警詢時並無任何哭泣表示遭被告下藥迷姦；及對被告進行測謊（原審一卷頁127 ）部分，均因事證已明而無再行調查之必要，一併敘明。
二、論罪科刑及上訴論斷的理由㈠新舊法比較：
1.被告轉讓同時摻雜調合屬於第二級毒品之「甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」，以及屬於第三級毒品之「4-甲基甲基卡西酮」之毒咖啡包給甲○後，毒品危害防制條例第9 條於109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日施行，修正後增列第3 項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，亦即如犯包含同條例第8 條轉讓毒品在內之罪而混合二種以上毒品者，應按最高級別毒品之法定刑加重其刑。經比較新舊法結果，修正後之規定並非有利於被告，依刑法第
2 條第1 項規定，應適用行為時即修正前之法律。
2.被告對甲○為違反意願性交行為後，刑法第222 條第1 項於
110 年6 月9 日修正公布，同年月11日施行，修正後增列第
9 款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」，但就被告所犯條款（刑法第222 條第1項第2 款、第4 款）並未修正，即無庸為新舊法比較，併此敘明。
㈡競合關係：
1.以藥劑犯違反意願性交罪與其他罪名之競合：按刑法第222 條第1 項第4 款之加重強制性交罪，係以藥劑犯強制性交罪為加重條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願，同為強制性交之方法，為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之加重條件行為時，即為加重強制性交罪之著手實行，該施藥劑行為，如另觸犯他項罪名，自屬一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從一重處斷（最高法院103 年度台上字第19號、第3066號判決意旨參照）。
2.藥事法與毒品危害防制條例之競合：⑴「甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」均為毒
品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，並經主管機關公告為第二級管制藥品，有行政院88年12月8 日
（88）台衛字第44501 號函、90年7 月3 日（90）台衛字第039083號函、104 年3 月26日院臺衛字第1040014011號函可參（原審二卷頁245 至272 ）。而第二級管制藥品僅得由衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）之製藥工廠輸入，如未經核准而輸入，即屬藥事法第22條第1 項第2 款規定之禁藥，此經藥事法第22條第1 項第2 款、管制藥品管理條例第4 條第1 項規定甚明，並有行政院衛生署管制藥品管理局（即食藥署之前身）98年12月2 日管證字第0980012568號函（原審二卷頁275 ）可參。查被告轉讓給甲○施用之毒咖啡包，其中內含之「甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」成分顯非經由食藥署之製藥工廠所輸入，自屬藥事法所定之禁藥。
⑵「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2 條第2 項第
3 款所列之第三級毒品，並經主管機關公告為第三級管制藥品，有行政院99年7 月29日院臺衛字第0990040996號函可參（原審二卷頁273 ）。而第三級管制藥品之製造或輸入，除應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證外，尚應逐批向食藥署申請核發同意書，始得製造或輸入並為醫藥上使用，藥事法第39條、管制藥品管理條例第20條分別規定在案。倘未經核准擅自輸入者，即屬藥事法第22條第1 項第
2 款規定之禁藥，若未經核准擅自製造者，即屬藥事法第20條第1 款規定之偽藥。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項定有明文，而醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。查被告轉讓給甲○施用之「4-甲基甲基卡西酮」成分是混在咖啡包內，顯非一般管制藥品之包裝方式，則上述咖啡包內之「4-甲基甲基卡西酮」成分顯非經合法製造並根據醫師處方所調劑之管制藥品，自屬藥事法所定之偽藥。
⑶被告明知「甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮
」為禁藥、「4-甲基甲基卡西酮」為偽藥而將含有該等成分之咖啡包無償提供予甲○，自屬轉讓行為，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項之轉讓第二級、第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪，分別屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑均為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；同條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑則為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6項規定之一定數量，或有同條例（修正前）第9 條第1 項規定成年人對未成年人轉讓之情形，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，自應優先適用處罰。
⑷經查，本件並無證據可資佐證被告轉讓予甲○之「甲基卡西
酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」數量已達毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定應加重其刑之數量（即淨重10公克以上，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2款規定參照），且甲○雖為未成年人，然被告行為時僅19歲（被告為00年0 月生），尚未成年，故亦無同條例（修正前）第9 條第1 項成年人對未成年人轉讓毒品應加重其刑規定之適用，依照上開說明，本件應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪論處。
㈢論罪：
1.被害人甲○，於案發時年僅11歲，未滿14歲，已如前述。核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款、第4 款以藥劑對未滿十四歲之女子犯違反意願性交罪；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、同條項之轉讓偽藥罪。被告持有「甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有二級毒品行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），且因藥事法既無處罰持有禁藥之明文，自無庸予以處罰；又被告持有「4-甲基甲基卡西酮」之行為，因毒品危害防制條例、藥事法均無處罰之明文，，自無吸收關係可言，均予敘明。
2.起訴書論罪法條欄雖記載被告涉犯刑法第224 條之1 、第22
2 條第1 項第2 款、第4 款之以藥劑對於未滿14歲女子為強制猥褻；毒品危害防制條例第6 條第2 款、第3 款以欺瞞方式使人施用第二級、第三級毒品罪嫌。然：⑴就其中加重強制猥褻罪嫌部分，業經公訴人於原審當庭變更起訴法條為刑法第222 條第1 項第2 款、第4 款以藥劑對未滿14歲女子為強制性交罪（原審二卷頁404 至405 ），自毋庸引用刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。⑵就被告所犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、同條項之轉讓偽藥罪部分，業如前述，公訴意旨漏未斟酌，而認以欺瞞方式使人施用第二級、第三級毒品罪，容有未合，惟此部分起訴意旨與本院認定之轉讓禁藥、偽藥罪，二者均是以禁藥、偽藥（毒品）交付他人為部分構成要件行為，所異者僅有前者是以欺瞞方式使人施用，後者乃基於雙方之合意，但均以禁藥、偽藥（毒品）為客體，且二者罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為二者基本社會事實具有同一性（最高法院97年度台上字第3640號判決意旨參照），爰依法變更起訴法條。
3.被告基於同一性交之犯意，於密接之時間，在同一地點，分別以手摳、以口舔碰觸甲○陰道口之數性交舉措，係侵害甲○之同一性自主法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應包括於一行為予以評價為接續犯，而論以一罪。
4.被告轉讓偽藥、禁藥（毒咖啡包）給甲○施用之舉，同時該當施以藥劑之行為，為加重強制性交罪之著手，自屬一行為觸犯以藥劑對未滿十四歲之女子犯違反意願性交罪及轉讓禁藥、偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之以藥劑對未滿十四歲之女子犯違反意願性交罪處斷。㈣刑之加重減輕事由
1.被告所犯之罪，侵害對象雖為兒童，然刑法第222 條第1 項第2 款已是針對被害人年齡特設之處罰規定，且被告行為時僅19歲，並非成年人，是並無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。
2.按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。則：
⑴按，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達
法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近統一之法律見解。而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命之情形，亦同有適用（最高法院109 年度台上大字第4243號裁定、110 年台上字第574 號刑事判決意旨參照）。
又本件被告行為後，毒品危害防制條例第17條於109 年1 月15日經修正公布，自同年0 月00日生效施行，原條文第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於該條項立法目的係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，向來實務見解認為係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1 次自白而言。至於修正後規定所謂歷次審判中均自白，依其修正之立法理由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。是修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字之修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬法律變更，經比較新舊法結果，修正前之規定較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定。而：被告對於前開轉讓「甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」、「4-甲基甲基卡西酮」之犯行，雖或未直言其等「轉讓」，然其等警詢、及原審審理中已有坦承其出資購買毒咖啡包，讓甲○一起施用讀該咖啡包等情節（見警卷頁5 、原審一卷頁425 至426 ），堪認已於偵查及審判中均自白犯罪，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽禁藥罪論處，然依前說明，仍符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之規定。
⑵惟因被告所為以藥劑對未滿十四歲之女子犯違反意願性交與
轉讓禁藥、偽藥罪之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，應從一重論以刑法第222 條第1 項第2 款、第4 款以藥劑對未滿14歲女子為強制性交罪（此詳如前述），則被告前開轉讓「甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」、「4-甲基甲基卡西酮」之輕罪犯行，依前說明，不能依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然仍應於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑之事由。
㈤原審據以論處被告罪刑，固非無見；然被告所犯藥事法第83
條第1 項轉讓偽禁藥罪，依最高法院109 年度台上大字第4243號裁定，仍有符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之規定應予適用，雖因屬想像競合之輕罪，無法逕予減輕其刑，然仍應與以論列，並量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，原審未及適用上述最高法院109 年度台上大字第4243號裁定意旨，而未能於量刑時審酌此部分，以為適當之量刑，容有未恰。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述違失，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知「甲基卡西酮、亞
甲基雙氧苯基甲胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮」分別為禁藥及偽藥，具有成癮性、濫用性及社會危害性，為法律嚴令禁絕之物，且自己與被害人甲○並不認識，僅因與網友乙女相約見面而一併遇見甲○，竟為滿足個人性慾，無視甲○僅為11餘歲之兒童，先故意提供內含上述藥物成分之毒咖啡包給甲○施用，戕害甲○身心健康，並使甲○因此陷於中樞神經過度興奮進而引發性興奮，精神意識及行為舉止均明顯異常脫序之狀態下，違反甲○之意願而為性交行為，其犯罪動機、手段，又其所為造成甲○心理陰影，甲○至今仍呈現創傷反應而必須持續接受輔導，甚至於原審審理到庭作證提及案發過程仍數度哭泣，業據陪同到庭之社工及告訴代理人陳述明確（原審一卷頁513 、原審二卷頁187 至188 ），且有原審
109 年10月30日審理筆錄可憑（原審一卷頁458 、465 、46
7 、470 、472 、477 、480 、494 、495 、512 ），足認被告犯罪所生危害、惡性非微，兼衡被告至今不曾賠償甲○或為其他實質填補犯罪所生損害之舉，被告於本院審理中坦承部分客觀事實（詳上述），然否認以藥劑對未滿十四歲之女子犯違反意願性交與轉讓禁藥、偽藥罪犯行之犯罪後態度，並被告轉讓含有「甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」、「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒咖啡包之輕罪犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定自白減輕其刑之規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），並考量行為時尚未滿20歲，年輕識淺，思慮較為不週，自述學歷高中肄業，從事駕駛堆高機工作，未婚無子女等家庭狀況，生活狀況、前科素行（本案行為前尚無因案判刑、執行之記錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收之說明：被告轉讓給甲○之毒咖啡包，並未扣案，且被告供稱已在儂來旅館全數施用完畢等語（原審二卷頁425 ），亦無其他證據證明現仍存在，業已滅失，爰不予宣告沒收。
四、至被告被起訴在瑞宮飯店以欺瞞之方式使被害人施用毒品以遂行其以藥劑強制性交之行為部分，經原審為無罪之諭知，並經確定，爰不再論列，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 方百正法 官 陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
書記官 陳慧玲附錄本案論罪科刑法條：
【刑法第222 條】犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
【藥事法第83條第1 項】明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
【附表】本判決所引用之卷證簡稱與全稱對照表┌────┬──────────────────────────┐│簡稱 │卷宗全稱 │├────┼──────────────────────────┤│警卷 │高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第108726││ │23500 號卷 │├────┼──────────────────────────┤│偵卷 │臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第303號卷 │├────┼──────────────────────────┤│偵彌卷 │臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第303 號卷末紙袋內應彌││ │封之書證 │├────┼──────────────────────────┤│原審一卷│臺灣高雄地方法院109 年度侵重訴字第1號卷一、卷二 ││原審二卷│ │├────┼──────────────────────────┤│院彌卷 │臺灣高雄地方法院109 年度侵重訴字第1 號卷中應彌封之書││ │證 │├────┼──────────────────────────┤│本院卷 │本院110年度侵上訴字第56號卷 │└────┴──────────────────────────┘