臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第16號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 林志旻上列上訴人因被告家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院
109 年度易字第65號，中華民國109 年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度調偵字第622 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係林志偉之胞弟，林志偉與丙○○原為夫妻關係（雙方於民國107 年7 月9 日離婚），乙○○為丙○○之父。10
6 年12月間林志偉與丙○○因離婚訴訟而分居，並於臺灣高雄少年及家事法院成立關於渠等子女林童（下逕稱林童）訴訟中會面交往之調解。甲○○與林志偉於同年12月24日晚間
7 時許，依上開調解筆錄，探視完林童並送回丙○○位於高雄市○○區○○街○○○ 號住處門口時，乙○○及丙○○因林童哭鬧而質問林志偉，甲○○聽聞亦出言反擊，乙○○乃上前與甲○○發生衝突致甲○○之眼鏡在過程中掉落，甲○○眼鏡掉落後，明知此時任意揮動雙手可能因視線不清傷及在旁之乙○○，而仍不違背其本意，基於傷害之不確定故意，任意揮動雙手而擊中乙○○之臉部，致乙○○受有左眼挫傷併眼內出血、臉部撕裂傷等傷害。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、審判範圍：㈠按刑事訴訟法第348 條於110 年6 月16日修正公布、同年月
18日施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1 項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2 項）。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1 項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2 項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3 項）。」，惟依同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7 條之13規定「中華民國110 年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」是本案於上開規定修正通過施行前業已於110 年3 月17日上訴而繫屬於本院，依刑事訴訟法施行法第7 條之13規定，本案上訴之效力及其範圍仍應依修正前刑事訴訟法第34
8 條規定以為判斷。㈡檢察官起訴認被告同時間傷害告訴人丙○○部分，亦涉犯修
正前刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，惟本件丙○○背面之傷勢，無法證明為被告所造成，原審因而不另為無罪之諭知（詳後述），惟檢察官認被告此部分行為與被告前揭傷害罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，被告雖僅就其前揭有罪部分提起上訴，惟此部分與前揭有罪部分，既有想像競合犯裁判上一罪關係，依審判不可分關係而為上訴效力所及，依前開說明，本院自得併予審理，附此敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第44至47頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○（下稱被告）於原審及本院
審理時坦承不諱（見原審卷二第203 頁、第334 頁，本院卷第42至43頁、第168 頁），核與證人乙○○（即告訴人）、吳重興（告訴人住處附近之居民）於偵查中暨證人丙○○（即乙○○之女）、林志偉（即被告之胞兄）於偵查、原審審理中證述之情節大致相符（見他卷第28至31頁、第73至75頁、第83至87頁，他卷第83至87頁，偵卷37至40頁，原審卷二
307 至323 頁），並有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）診字第0000000000000 號診斷證明書（病患：乙○○）1 份、證人林志偉手繪之現場圖1 張、甲○○提出之現場光碟影片之譯文內容、原審法院109 年6 月
2 日勘驗筆錄暨截取圖片、高雄市政府警察局苓雅分局109年6 月18日高市警苓分偵字第10972236500 號函暨110 報案紀錄單各1 份等資料附卷可資佐證（見他卷第13頁、第89頁、第109 至119 頁，原審卷二第208 至217 頁、第221 至23
5 頁、第255 至257 頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，被告犯行堪予認定，應依法論科。
㈡告訴意旨雖略以：被告毆打告訴人乙○○致其受有左眼挫傷
併眼內出血後，導致其左眼視野出現疊影、水晶體半脫位、視野重度缺損（MD值大於-20db ），視力更僅存0.02，而無法正常視物等情狀，嚴重影響視力及視野，所受傷害已達重傷害之程度，認被告係涉犯刑法第277 條第2 項之傷害致重傷害罪嫌或刑法第278 條第1 項之重傷害罪嫌。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按稱重傷者，謂下列傷害：
一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能，刑法第10條第4 項第1 款亦定有明文。查：⒈就「視力」部分，告訴人乙○○之左眼視力自案發前之1.0 ，於案發後，陸續變為0.4 至0.
7 不等，又繼續下降為0.08、0.05，直至108 年6 月間降至
0.02等情，固有童逸楨眼科診所、大學眼科之病歷資料及高雄長庚醫院107 年5 月3 日（107 ）長庚院法字第8AAF00000000號函暨隨函檢附病歷資料、108 年8 月29日長庚院高字第1080850562號函、107 年2 月19日長庚院高字第1080250043號函、108 年8 月29日長庚院高字第1080850562號函、10
9 年4 月14日長庚院高字第1090450142號函暨隨函檢附病歷資料各1 份在卷可稽（見他卷第43至68頁，調偵卷第65至66頁、第85至131 頁，偵卷第31頁，原審卷二第63至67頁）。
可知告訴人乙○○於案發前後，視力變化有明顯落差；然依據高雄長庚醫院109 年7 月2 日長庚院高字第1090650393號函1 份（見原審卷二第259 至260 頁），其矯正後之視力仍可達0.7 ，並經該院評估不符合毀敗或嚴重減損一目或二目之視能之重傷害程度；就此，尚難認乙○○之「視力減損」已達重傷害程度。而就「視野」部分，雖告訴人乙○○於案發後其視野陸續由MD值-19.06dB變為MD值-28.69dB，此有高雄長庚醫院107 年2 月9 日視網膜檢測報告、高雄長庚醫院
108 年8 月29日長庚院高字第1080850562號函各1 份在卷可稽（見調偵卷第31頁、第65至66頁）；然此MD值，就眼科醫學而言，屬偽陰性高（出現「偽陰性」可能原因包含病人配合度不佳、視力太差或反應遲鈍…等，若擬排除「偽陰性」需有相對應及充分的眼部解剖異常，始能確診），參考性低等情，亦有高雄長庚醫院108 年8 月29日長庚院高字第1080850562號函、109 年7 月2 日長庚院高字第1090650393號函各1 份附卷可參（見調偵卷第65至66頁，原審卷二第260 頁）；足認就積極證據觀察，因視野檢查之準確度有待釐清，其參考性低，故不能單以前開視野檢查，遽認乙○○之「視野缺損」業達重傷害程度。另小港醫院雖以108 年8 月23日高醫港管字第1080302817號函暨隨函檢附相關說明1 份稱乙○○有「嚴重」視野缺損、「疑似」有左眼視神經病變，「嚴重」影響左眼視力（調偵卷第69至71頁），卻未論及此「嚴重」之程度為何，且其左眼視神經病變亦僅係推測存在，是不能因上開小港醫院之回函內容，即認被告之左眼受有重傷害之結果。況小港醫院於110 年2 月22日以高醫港品字第1100300448號函函覆本院稱：「病人乙○○最後一次於本院就診為108 年5 月23日，當時左眼最佳矯視力為0.2 ，但因為病患1 年半未回診，無法得知目前左眼狀況，因此難以判斷傷害目前為重大不治或難治之傷害」等語（見本院卷第75至78頁）。又造成「視野缺損」之可能原因有青光眼、白內障、視神經損傷、視網膜或黃班部病變等等，「左眼挫傷併眼內出血」與「視野缺損」無直接關聯性；告訴人乙○○事發前59歲，如左眼未受外傷，有可能僅因年紀、眼部疾患造成視野缺損，另白內障可能會同時影響視力及視野等情，亦有前揭高雄長庚醫院長庚院高字第1090650393號函1 份可參。再者，高雄長庚醫院於110 年5 月11日長庚院高字第1100550234號函函覆本院稱：「據病歷所載，蔡君因左眼挫傷、水晶狀體半脫位於109 年12月17日回眼科追蹤，經檢查右眼裸視力為1.0 、左眼矯視力為0.3 （近視300 度），視野檢查結果與同年6 月18日雷同，均屬周邊視野二眼均不良，偽陰性高；就臨床而言，前開病症經水晶體置換術會再改善，評估尚未達毀敗或嚴重減損視能之程度，惟以上仍依病人實際病情為準」等語（見本院卷第124 頁）。依上所述，乙○○之「視力減損」及「視野缺損」均可能與白內障有關，而乙○○於案發時左眼已有白內障，有上揭長庚醫院107 年5月3 日（107 ）長庚院法字第8AAF00000000號函暨隨函檢附病歷資料1 份在卷可考，故亦難逕予推論乙○○之「視力減損」及「視野缺損」與被告之攻擊行為有相當因果關係。綜上各情，告訴人乙○○後續之視力、視野變化尚難以逕認已達重傷害之程度，亦難認定該等變化與被告傷害行為間有因果關係，故告訴意旨認被告涉有重傷或傷害致重傷之犯嫌，容有誤會。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開傷害犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第27
7 條第1 項之規定於108 年5 月29日修正公布，並自同年5月31日施行。修正前第277 條第1 項規定，傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。
修正後刑法第277 條第1 項規定，傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。經比較修正前、後之規定結果，修正前刑法第277 條第1 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，本件被告所犯傷害罪應適用其行為時即修正前刑法第277 條第1 項之規定。
㈡按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施
身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款及第2 款分別定有明文。查被告與告訴人間為旁系四親等之姻親，雙方間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係，業據告訴人陳述明確（見原審卷第141 頁），並有上揭戶籍資料
1 份在卷可稽（見原審卷第133 至136 頁）。核被告傷害告訴人之行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，且構成修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪；惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，是以應依刑法關於傷害罪之規定予以論罪科刑。
三、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告與告訴人丙○○（下逕稱丙○○）係具
有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係。雙方因上揭原因於上揭時地發生口角衝突，被告遂基於傷害之犯意，徒手毆打丙○○，致丙○○受有頭部鈍傷、右背部鈍傷2x2 公分紅腫、左下背鈍傷及頸部鈍傷等傷害，因認被告此部分涉犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。
㈡公訴意旨認被告涉有前開傷害犯行，無非係以丙○○、乙○
○於偵查中之證述、長庚醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、長庚醫院診字第0000000000000 號診斷證明書、長庚醫院
107 年5 月3 日（107 ）長庚院法字第8AAF00000000號函暨隨函檢附病歷資料各1 份為據。
㈢訊據被告堅詞否認有何傷害丙○○之犯行，辯稱：案發當時
沒有印象打到丙○○等語。經查：被告有因林志偉及丙○○間之子女會面交往問題，而與乙○○及丙○○發生口角衝突等情，業經認定如前。丙○○於衝突過後，受有頭部鈍傷、右背部鈍傷2x2 公分紅腫、左下背鈍傷及頸部鈍傷等傷害等節，固據丙○○於偵訊及原審審理中證述明確（見他卷第28至29頁，偵卷37至39頁，原審卷307 至316 頁）；並有長庚醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（他卷第7 至9 頁）、長庚醫院診字第0000000000000 號診斷證明書（他卷第11頁）、長庚醫院107 年5 月3 日（107 ）長庚院法字第8AAF00000000號函暨隨函檢附病歷資料（他卷第43至68頁）各1 份附卷足參（見他卷第7 至9 頁、第11頁、第43至68頁），是上揭事實，均堪認定。然查：丙○○於偵查及原審審判中均證稱：案發當天看到被告打我爸爸（即乙○○），我就向前要把被告拉開，當時被告在我前面，被告從我前面出手，林志偉在我後面，我前後都被攻擊，但不確定何人攻擊我背部等語（見他卷第28至30頁，偵卷第39頁，原審卷第315 頁）；證人林志偉亦於原審審理中證稱：案發當時丙○○係與被告面對面等語（見原審卷第320 頁），足認案發當下，被告應在丙○○之前方無訛。然觀之高雄長庚醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 份（他卷第7 至9 頁），其雖記載案發當天丙○○受有頭部鈍傷、右背部鈍傷2x2 公分紅腫、左下背鈍傷等傷害，惟傷勢分布圖均註明於丙○○之背面，丙○○之頸部鈍傷部分，亦經高雄長庚醫院以107年5月3日（107）長庚院法字第8AAF00000000號函認定為前開傷害之延續，而非新生之傷害（見他卷第43頁），足認該頸部鈍傷亦屬丙○○背面之傷勢。是既然丙○○案發當天之傷勢均集中於背面，被告於案發當下又於丙○○之前方，且丙○○亦不確定後方之攻擊來自何人，則上開傷勢是否為被告所造成，即非無疑，本應就此部分為無罪判決之諭知，惟因此部分如成立犯罪，與被告前開傷害乙○○部分係屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第277 條第1 項
、第41條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告於案發當下與乙○○仍為親家關係，理應和諧共處，卻於明知自己近視500 多度且未配戴眼鏡之狀況下，胡亂以雙手揮打導致乙○○成傷，並迄今仍未與對方達成和解（於本院調解時，告訴人要求被告賠償300 萬元，被告表示至多給付21萬元，因金額差距過大，無法有共識，致調解不成立，有本院調解紀錄表可按《見本院卷第97頁》），且於案發現場發生衝突，而未顧及林童可能在旁全程觀看，並可能進一步導致其身心靈受創，殊難認被告之行為符合兒童之最佳利益，應予非難；惟念及被告犯後均坦承犯行，其犯後態度尚可，且本案為突發事件，非被告預謀而為，另被告手段僅為徒手揮打，難謂兇殘而不可饒恕；又被告無前科，素行堪認良好，並審酌其高職畢業之智識程度，從事建材行，每月收入大約新臺幣4 萬5 千元，已婚，有兩個小孩等一切情狀。量處被告有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元為折算1 日之標準。另敘明被告被訴傷害丙○○部分，不另為無罪之諭知（詳如前述）。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由
，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官循告訴人請求上訴意旨略以：被告迄今未能與告訴人成立和解，難認犯後態度良好，原判決竟僅判處被告有期徒刑3 月，量刑顯已過輕而失當，似與比例原則、平等原則、量刑相當性原則未盡相符云云，指摘原判決對被告量刑過輕。惟按，刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故判斷量刑當否，亦應就判決之整體而綜合觀察，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。原判決審酌被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，雖迄今未能與被害人家屬達成和解並賠償損害，惟係因雙方就和解金額未能達成一致之故，暨被告無前科素行、學歷、家庭狀況等，依刑法第57條規定綜合評價而為量刑，凡此均屬原審量刑職權之行使，既未逾越法定範圍，衡酌其科處被告有期徒刑3 月，尚無濫用裁量權限之情形。依前揭之論述，故檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官簡弓皓提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏法 官 蕭權閔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
書記官 蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。