臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第139號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 郭福林上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度易字第612 號，中華民國110 年1 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度毒偵字第441 號、442 號、443 號、763 號、第1046號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告郭福林基於施用第二級毒品之犯意，分別為下述行為：
㈠於108 年12月20日11時48分往前回溯120 小時內之某時許，
在屏東縣○○鄉○○路○ 號住處，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈡於109 年1 月3 日15時54分往前回溯120 小時內之某時許，
在屏東縣○○鄉○○村某墓地，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈢於109 年1 月31日15時54分往前回溯120 小時內之某時許，
在不詳地點，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈣於109 年3 月12日9 時許，在屏東縣○○鄉○○路○ ○○ 號
住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈤於109 年4 月20日10時30分許，在屏東縣○○鄉○○路○ ○
○ 號住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌云云。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別有明文規定。再者，被告行為之後，毒品危害防制條例關於犯該條例第10條之施用第一、二級毒品罪應如何處理之該條例第20條、第23條等規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年0 月00日生效施行。而依據該條例第35條之1 第2 款規定，於上述法條施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於上述法條施行後，審判中的案件應由法院依修正後的規定處理。又依據修正後該條例第20條第1 、2 、3 項、第23條第1、2 項等規定，非觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內（修正前的規定則為5 年內）再犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認被告無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分；認被告有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令被告入戒治處所強制戒治，並於強制戒治期滿後，由檢察官為不起訴處分。如果檢察官未依上述規定處理，反而對被告提起公訴，其起訴程序即屬違背規定。
三、有關毒品危害防制條例第20條第3 項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後（修正前為5 年後）再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、同條例第23條第2 項：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內（修正前為5 年內）再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴」此2 規定應如何解釋適用的問題，考量施用毒品者具有「病患性犯人」的特質，且採取傳統刑事機構式處遇將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，其慣用毒品產生的「心癮」難以藉此根除，而政府機關近年來也逐步擴充醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，故對施用毒品者，應擺脫以往側重「犯人」之處罰而著重其「病患」特質，並以「治療」疾病為出發點，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。因此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者即應適用該條例第20條第1 、2 項為機構內觀察勒戒或強制戒治；若於上述機構內處遇執行完畢釋放後「3 年內再犯」，則依該條例第23條第2 項規定予以追訴，如果是「3 年後再犯」，自應回歸醫療體系機構重為觀察勒戒或強制戒治之治療，以藉由機構內、外處遇及刑事制裁交替運用的方式，使戒除毒癮不易者能控制或改善至完全戒除毒癮。從而，對於毒品危害防制條例第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年後（內）再犯」，應跳脫先前最高法院95年度第
7 次及97年度第5 次刑事庭會議決議見解【即認行為人只要曾於5 年內再犯施用毒品罪經依法追訴處罰，不問其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品相距先前觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾5 年，均應依第10條規定追訴處罰】，改以「3 年」為期並建立「定期治療」模式，故第20條第3 項規定所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已經超過3 年者，就符合其規定要件，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字第3826號裁定參照）。
四、查被告前於89年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經原審以89年度毒聲字第362 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以89年度毒聲字第638 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟經原審以89年度毒聲字第2124號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復經原審以89年度毒聲字第2523號裁定撤銷停止戒治，迄90年6 月8 日執行完畢出所；刑責部分則經檢察官以89年度毒偵字第576 號聲請簡易判決處刑，經原審以89年度潮簡字第142 號判決判處有期徒刑5 月確定。是被告於90年
6 月8 日強制戒治執行完畢出所後，未曾再受觀察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢察官予以附命完成戒癮治療之緩起訴處分並經完成戒癮治療之狀況等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。因此，被告於本件公訴意旨所載時、地施用第二級毒品之本案多次犯行，距離最近一次經觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，均已逾3 年，依據毒品危害防制條例第20條第3 項規定及前述說明，檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒，故檢察官對被告提起公訴，其起訴程序即屬違背規定，依法應判決公訴不受理。
五、檢察官之起訴程序是否違背規定，原則上是以起訴並繫屬法院時為準。就本案情形而言，被告施用第二級毒品犯行，距離其最近1 次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放的時間，不僅已經超過修法後所規定的3 年，也超過修法前的5 年規定，因此，本案於檢察官提起公訴而繫屬第一審法院時（時間為109 年7 月6 日，見原審卷第9 頁），依修正前毒品危害防制條例第20條第3 項的規定，也應該是要聲請觀察、勒戒，不得直接起訴。至於本案繫屬第一審法院時，實務上多是採最高法院95年度第7 次及97年度第5 次刑事庭會議決議的見解，而認為得予起訴，但上述最高法院刑事庭會議決議，只是就法律應如何解釋、適用的見解，並不是法律規定本身，故無新舊法比較適用的問題，換言之，法院在論認檢察官之起訴程序是否違背規定時，只是依循裁判當時所採取的法律見解而為判斷，並沒有因法律規定的修正而使原本起訴程序合法變成起訴程序違背規定的狀況，故本件起訴程序應是於繫屬法院時就違背規定，併予敘明。
六、至於毒品危害防制條例第35條之1 第2 款雖規定：「於上述法條施行前犯該條例第10條之罪者，於上述法條施行後，審判中的案件應由法院依修正後的規定處理，而依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決」（此所謂應為免刑判決之處理程序，根據立法理由所載，是指「法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治的裁定，並於受觀察、勒戒人無繼續施用傾向時或強制戒治期滿後，為免刑之判決」）。但如前所述，就本件被告最近1 次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢的情形，不論依據修法前、後的規定，都屬「起訴之程序違背規定」的情形，檢察官原本就應依毒品危害防制條例第20條1 、2 項規定聲請觀察、勒戒或強制戒治，再依執行情形分別依該條例第20條第2 項、第23條第1 項規定為不起訴處分，並非因法律修正後才由「得予起訴」變成「應為不起訴處分」。因此，上述免刑判決之處理程序，應在「行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後、5 年內再犯第10條之罪者」的情形，才有適用（即真正因毒品危害防制條例第20條、第23條規定修正而受影響的案例方有適用，至於因為對上述規定的解釋、見解變更而受影響的案例，則不包括在內），併予敘明。
七、綜上所述，本件檢察官起訴程序違背規定，依法應諭知不受理之判決，原審為被告公訴不受理之判決，核無違誤，檢察官上訴意旨，以本案應由原審按毒品危害防制條例35條之1立法理由，依職權裁定觀察勒戒云云，核無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官施柏均提起上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔法 官 王光照以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日
書記官 周青玉