臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第215號
110年度上易字第216號上 訴 人即自 訴 人 余宏德自訴代理人 蔡建賢律師被 告 吳銘賜選任辯護人 馬興平律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度自字第16號、109 年度自字第8 號，中華民國110 年1 月21日第一審判決，提起上訴，本院合併判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳銘賜被訴詐欺得利既、未遂部分均無罪；被訴於民國94、95年間行使使公務員登載不實文書部分免訴；被訴於民國97年間行使使公務員登載不實文書部分自訴不受理。
理 由
壹、無罪部分：
一、自訴及追加自訴意旨略以：吳銘賜自民國91年7 月22日起擔任財團法人高雄市廣濟宮（下稱廣濟宮）法定代理人，分別為下列犯行：
㈠、吳銘賜以行使使公務員登載不實文書方式，致臺灣高雄地方法院陷於錯誤而為94年度重訴字第265 號民事判決（被訴行使公務員登載不實文書部分應為免訴判決，詳後「貳、免訴部分」所述），該判決於民國94年12月19日確定，吳銘賜即基於詐欺得利犯意，於95年3 月9 日向該院民事執行處以廣濟宮為聲請人聲請強制執行，嗣經該院民事執行處以公文通知廣濟宮應補提土地地上物拆遷計晝書，因廣濟宮均未補正，於96年5 月31日經臺灣高雄地方法院裁定駁回聲請而未遂，因認被告吳銘賜此部分涉犯刑法第339 條第3 項、第2 項詐欺得利未遂罪云云。
㈡、吳銘賜以行使使公務員登載不實文書方式，致臺灣高雄地方法院陷於錯誤而為97年度重訴字第116 號民事判決（被訴行使使公務員登載不實文書部分應為自訴不受理判決，詳後「
叁、自訴不受理」所述），該判決於97年12月31日確定，吳銘賜即基於詐欺得利犯意，以廣濟宮名義為聲請人，於99年
3 月30日向該院民事執行處聲請強制執行，並行使載有不實地上權登記之高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地（下稱本件土地）土地登記謄本，將坐落於本件土地之未辦保存登記建物拆除，將土地交還廣濟宮，並於99年5 月11日執行完畢，因認被告吳銘賜涉犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪判決。
三、自訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以本件土地登記謄本、臺灣高雄地方法院97年度重訴字第116 號民事判決、94年度重訴字第265 號民事判決、本院99年度重上字第56號民事判決、廣濟宮之臺灣高雄地方法院97年度重訴字第116 號案件民事起訴狀、民事辯論意旨狀及相關歷次書狀、廣濟宮之臺灣高雄地方法院94年度重訴字第265 號民事起訴狀及相關歷次書狀、臺灣高雄地方法院94年度重訴字第265 號民事案件94年10月7 日言詞辯論筆錄、廣濟宮信徒代表大會紀錄、本件土地管理人陳賢除戶謄本、廣濟宮信徒代表名冊、高雄市政府地政處前鎮地政事務所95年11月14日函文、97年6 月10日函文、99年3 月10日函文、99年5 月17日函文、本院81年度上訴字第589 號刑事判決、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、土地登記謄本、廣濟宮法人登記證書、本件土地之臺灣省高雄市土地登記簿、臺灣高雄地方法院執行命令、民事執行處函文、本院民事執行處通知、內政部地政司91年9 月頒訂各項土地登記申請書、契約書、登記清冊之格式、填寫說明、填寫範例之簿本封面資料、80年8 月之土地登記審查手冊封面資料、廣濟宮向高雄市前鎮區公所提出之異議書影本、廣濟宮之臺灣高雄地方法院99年度重訴字第72號案件民事起訴狀、廣濟宮民事強制執行聲請狀資料、土地登記申請書填寫說明及內政部99年10月5 日函文等為其論據。
四、被告經合法通知未到庭，惟其於原審坦承自91年間起擔任廣濟宮董事長（法定代理人），並有上開以廣濟宮名義向臺灣高雄地方法院提起民事訴訟及聲請強制執行之事實；惟否認有詐欺得利既、未遂犯行，並辯稱：我於91年當選廣濟宮董事長，因廣濟宮就本件土地有地上權，有人使用土地卻沒有繳租金，我當然要經由訴訟讓他們返還土地，絕無詐欺犯行等語。經查：
㈠、被告被訴於95年3 月9 日以廣濟宮法定代理人名義向臺灣高雄地方法院民事執行處聲請強制執行，嗣經該院裁定駁回聲請，涉犯詐欺得利未遂部分：
⒈被告坦承於91年間擔任廣濟宮董事長，並有以廣濟宮名義，
持臺灣高雄地方法院94年度重訴字第265 號民事確定判決向該院聲請對民事判決債務人余Ｏ饁、余宏德（自訴人）、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容等人強制執行，要求債務人拆除本件土地上未辦保存登記建物，並將本件土地返還廣濟宮等情（見原審審自卷第193 頁；原審卷一第212 頁），有上開廣濟宮法人登記證書、94年度重訴字第265 號民事判決與確定證明書、廣濟宮於95年3 月9 日出具民事強制執行聲請狀及所附本件土地登記第二類謄本在卷可參（見原審審自卷第117、67至71頁；原審卷三第395 至406 頁），而經臺灣高雄地方法院以95年度執字第13545 號裁定駁回廣濟宮之強制執行聲請，有上開裁定在卷可參，此部分事實足堪認定。
⒉被告並無取得財產上不法利益或使第三人得利之意圖：
①依上開民事強制執行聲請狀，可知廣濟宮（被告為法定代理
人）係依據臺灣高雄地方法院94年度重訴字第265 號民事確定判決，並委任陳旻沂律師擔任強制執行案件代理人向該院聲請強制執行，而上開民事判決認定廣濟宮為本件土地所有權人，有土地登記謄本可參。且依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱其登記有得撤銷或無效等原因，而在實體法上對於他人（真正權利人）負有變更登記之義務，但於該他人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前，究難否定其登記所生之效力（最高法院50年度台上字第96號判例足資參照）。故依該案訴訟當時之土地登記謄本，本件土地之所有權部所有權人欄既登記為廣濟宮，在未經真正權利人提起塗銷登記之訴獲勝訴確定判決改變該登記名義前，廣濟宮對本件土地之權利仍屬有效且應受法律保障，故判決該案原告廣濟宮主張訴請該案被告余Ｏ饁、余宏德、余Ｏ富、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容等人將占用之本件土地交還廣濟宮，為有理由，業均經臺灣高雄地方法院民事判決認定在案。則被告身為廣濟宮之法定代理人，以廣濟宮名義持上開勝訴確定判決聲請強制執行，自屬依法行使權利，難認被告有何取得財產上不法利益或使第三人得利之意圖。
②自訴人雖提出本院81年度上訴字第589 號刑事判決等各項書
證，主張被告明知本件土地係因案外人黃石定等人偽造買賣合約而登記廣濟宮為所有權人，廣濟宮就本件土地並未合法取得所有權，被告卻仍行使不實之土地登記謄本致法院陷於錯誤云云。惟查：案外人黃石定等人係於78年間將本件土地所有權人登記為廣濟宮，固有本院81年度上訴字第589 號刑事判決在卷可參（見原審審自卷第97至104 頁），惟當時被告並非廣濟宮之法定代理人，無從認定被告知悉上開情事，且被告以廣濟宮之名義提起民事訴訟，有委任陳旻沂律師擔任94年度重訴字第265 號民事案件之原告廣濟宮之訴訟代理人，此有94年7 月28日民事委任書在卷可參（見原審卷三第
391 頁）。而依上開民事強制執行聲請狀以及民事起訴狀後附土地登記第二類謄本，可知該謄本列印時間分別為94年7月28日以及95年3 月9 日，其上均明確記載廣濟宮因買賣而於78年12月13日因登記而取得所有權。況且，證人陳旻沂於原審證稱：起訴時不知道廣濟宮前主委黃石定因為本件土地問題被判偽造文書，是訴訟中余宏德等人有提出抗辯才知道。就我們的立場，刑事歸刑事，民事歸民事。過程中有偽造文書被判確定，但是民事上是否要塗銷又是另外一件事。刑事是判他們偽造文書，但不是所有權非法，我們既然是所有權人，仍有權行使權利，且法院也判決確定，余先生等人也沒有上訴，也確定了，所以我們民事上是依法行使權利等語（見原審卷三第41至42頁），而依上開94年度重訴字第265號民事判決，確實認定廣濟宮為本件土地所有權人，況被告已委任專業訴訟代理人協助處理94年度重訴字第265 號民事案件，並取得法院確定判決，縱被告嗣於民事訴訟中經由訴訟代理人（律師）之轉達，而獲悉廣濟宮取得所有權之過程涉有刑事犯罪，然本件既無證據足認被告有參與本院81年度上訴字第589 號刑事判決所認定之犯罪事實，尚難僅以被告依憑上開民事確定判決代表廣濟宮行使權利，即認被告有取得財產上不法利益或使第三人得利之意圖。
㈡、被告被訴於99年3 月30日以廣濟宮法定代理人名義向臺灣高雄地方法院民事執行處聲請強制執行，涉犯詐欺得利既遂部分：
⒈被告坦承於91年間擔任廣濟宮董事長，並以廣濟宮名義持臺
灣高雄地方法院97年度重訴字第116 號民事確定判決向該院聲請對民事判決之債務人余Ｏ饁、余宏德（自訴人）、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容等人強制執行，要求債務人拆除本件土地上未辦保存登記建物，將本件土地返還廣濟宮，且已執行完畢之事實（見原審審自卷第193 頁；原審卷一第212 頁），有廣濟宮法人登記證書、臺灣高雄地方法院97年度重訴字第116 號民事判決與確定證明書、廣濟宮於99年3 月30日出具民事強制執行聲請狀及所附本件土地登記第二類謄本、臺灣高雄地方法院執行命令及99年5 月7 日執行筆錄在卷可參（見原審審自卷第117 、155 至171 頁，原審卷三第407 至
432 頁），此部分事實亦堪認定。⒉被告並無取得財產上不法利益或使第三人得利之意圖：
①依上開民事強制執行聲請狀，可知廣濟宮（被告為法定代理
人）係依據臺灣高雄地方法院97年度重訴字第116 號民事確定判決向法院聲請強制執行，又上開民事判決認定廣濟宮為本案土地之地上權人，有上開土地登記謄本可參。且依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力（最高法院50年台上字第96號民事判例要旨可資參照），故地上權登記經第三人塗銷前，其登記有絕對效力，而本件土地係誤以「高宗伯」名義申報登記為所有人，廣濟宮於59年間設定登記本件土地地上權時，雖不能覓致「高宗伯」之管理人偕同聲請地上權登記，仍得依土地登記規則第17條規定，陳明理由，填具保證書後，單獨聲請登記，故廣濟宮確實為本件土地之地上權人，且民法第767 條地上請求權規定應可以類推適用於地上權人，故判決該案原告廣濟宮主張訴請該案被告余Ｏ饁、余宏德、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容等人將占用之本件土地交還廣濟宮，為有理由，均經上開民事判決認定在案。則被告身為廣濟宮之法定代理人，以廣濟宮之名義持勝訴判決向臺灣高雄地方法院聲請強制執行，自屬依法行使權利，無從認被告有何取得財產上不法利益或使第三人得利之意圖。
②自訴人雖提出上開證據，並以被告自己供稱：我曾聽人說「
高宗伯」是很久以前、清朝的人，事實是怎樣我也不知道等語（見原審卷二第162 頁），主張被告明知本件土地所有人高宗伯並非自然人，廣濟宮就本件土地並無合法取得地上權，卻仍行使不實之土地登記謄本致法院陷於錯誤云云。惟查：依廣濟宮出具之民事強制執行聲請狀後附之土地登記第二類謄本，可知該謄本列印時間為98年11月18日，其上明確記載廣濟宮於59年8 月3 日登記而就本件土地取得地上權。況且，被告以廣濟宮之名義提起民事訴訟後，有委任張清雄律師擔任97年度重訴字第116 號民事案件之原告廣濟宮之訴訟代理人，此有97年3 月17日民事委任書在卷可參（見原審卷三第393 頁），而證人張清雄於原審證稱：當時高宗伯究竟是自然人、祭祀公業、神明會、私人神壇、有無非法人團體性質，我當時有研究一陣子，但是現在已經忘記了。我剛剛看了一下判決，一開始主張高宗伯是自然人，但經過一些調查的結果，好像不認為高宗伯是自然人，當時我一開始有講，他的身份究竟是自然人、祭祀公會、神明會或是私人神壇，有做一些討論與調查，最後的性質是什麼我現在已經忘記了等語（見原審卷三第37至38頁），依上開97年度重訴字第
116 號民事判決，確實未認定本件土地所有人「高宗伯」為自然人，顯見即使本件土地所有人「高宗伯」並非自然人，亦非可直接認定廣濟宮未合法取得地上權，是自訴人一再主張廣濟宮就本件無合法取得地上權云云，要無足採。據此，被告既已委任專業之訴訟代理人協助處理97年度重訴字第11
6 號民事案件，並取得法院之確定判決，不論被告主觀上是否知悉本件土地所有權人「高宗伯」非自然人或有無權利能力，被告既憑確定判決代表廣濟宮行使權利，自無從認定被告有取得財產上不法利益或使第三人得利之意圖。
五、綜上所述，本件依自訴人所提證據，並不足使本院形成被告有詐欺得利既、未遂犯行之確信，揆諸前揭說明，此部分自應為被告無罪之諭知。至自訴代理人於原審聲請傳喚前鎮地政事務所高級專員陳Ｏ昌及登記課課長鄭Ｏ婷、新興地政事務所高級專員吳Ｏ如及登記課課長徐Ｏ珍，主張待證事實為本件土地應登載所有權部中所有權登記名義人「高宗伯」、管理人陳賢，但土地總登記時漏登所有權登記名義人、管理人陳賢之字樣，管理人陳賢登記之字樣，直到97年11月14日才補登記，此漏登的狀況，對於他項權利部分地上權設定登記有無影響之情。惟被告係委任律師為代理人而進行上開二案民事訴訟，並依據確定判決而聲請強制執行，無證據足認被告主觀上有取得財產上不法利益或使第三人得利之意圖，已如前述，自訴人及自訴代理人主張本件土地登記時有漏登之情而影響土地登記之效力云云，然廣濟宮登記取得地上權、所有權之時間各為59年間、78年間，被告則於91年間始擔任廣濟宮法定代理人，此部分並無證據足認被告主觀上明知該等登記時之客觀情形，自無調查必要。
貳、免訴部分：
一、自訴意旨另以：被告明知本件土地於78年12月13日所為所有權登記予廣濟宮為虛偽不實，竟於94年7 月28日，基於行使使公務員登載不實文書犯意，以廣濟宮為原告，以余Ｏ饁、余宏德（自訴人）、余Ｏ富、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容為被告，向臺灣高雄地方法院民事庭提起民事訴訟，主張原告廣濟宮為本件土地所有權人，上開被告等人無權占有土地，請求拆屋還地，並向該院民事庭行使上開載有不實所有權登記之土地登記謄本，致該院民事庭承審法官陷於錯誤，以94年度重訴字第265 號民事案件審理判決余Ｏ饁、余宏德、余Ｏ富、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容應將坐落於本件土地上之未辦保存登記建物拆除，將土地交還廣濟宮。被告復於95年3 月
9 日向該院執行處以廣濟宮為聲請人聲請強制執行，並行使上開載有不實所有權登記之土地登記謄本，致生損害於余Ｏ饁、余宏德、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容，及高雄市前鎮區地政事務所對於土地登記正確性、臺灣高雄地方法院承審法官對於判決之正確性（所涉詐欺得利未遂部分見前述無罪部分），因認被告此部分涉犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、按時效完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第
2 款定有明文，且依刑事訴訟法第343 條規定於自訴程序準用上開規定。又按「於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」刑法施行法第8 條之1 亦有明定。查，自訴人自訴被告涉犯行使使公務員登載不實文書罪嫌，依刑法第216 條、第214 條規定，其最重本刑係3年以下有期徒刑，其追訴權時效期間，依被告行為時之修正前刑法第80條第1 項第2 款規定為10年。查，被告此部分行為後，刑法已於94年2 月2 日公布修正，並自95年7 月1 日施行，修正後刑法第80條第1 項第2 款對上開罪刑之追訴期間規定為20年。經比較結果，修正後刑法所定追訴權時效期間較長，亦即行為人被追訴期限較久，顯對行為人不利。經比較修正前後條文，以修正前刑法第80條第1 項第2 款規定較有利於行為人，本件關於追效權時效期間，自應適用修正前刑法第80條第1 項第2 款規定。且關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，應一體適用修正前刑法第83條規定。
三、經查，自訴人認被告於94年7 月28日以廣濟宮為原告，以余Ｏ饁、余宏德、余Ｏ富、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容為被告，向臺灣高雄地方法院民事庭提起民事訴訟，請求拆屋還地，並向該院民事庭行使上開載有不實所有權登記之土地登記謄本，復於95年3 月9 日向該院執行處以廣濟宮為聲請人聲請強制執行，行使載有不實所有權登記之土地登記謄本，涉犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實罪嫌，其追訴權時效自95年3 月9 日即被告犯罪行為終了日起算，復查無追訴權時效停止之事由，故此部分於105 年3 月9 日追訴權時效業已完成，自應為免訴之判決。
叁、自訴不受理部分：
一、自訴意旨另以：本件土地所有人為無權利能力神祇「高宗伯」，無法直接與廣濟宮訂立物權契約，廣濟宮卻於59年6 月
9 日與「高宗伯」簽立不實地上權契約，進而於59年8 月3日持59年6 月9 日不實地上權契約，單獨向高雄市前鎮區地政事務所申請就本件土地為地上權登記，致高雄市前鎮區地政事務所不知情之承辦人員，依該申請為形式審查後，即將此不實事項登載在其所職掌土地登記簿之公文書。被告明知上情，竟於97年2 月20日，基於行使使公務員登載不實文書犯意，以廣濟宮為原告，以余Ｏ饁、余宏德、余Ｏ富、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容為被告，向臺灣高雄地方法院民事庭提起民事訴訟，主張廣濟宮與「高宗伯」就本件土地訂立有地上權契約，余Ｏ饁、余宏德（自訴人）、余Ｏ富、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容無權占有土地，請求拆屋還地，並向該院民事庭行使上開載有不實地上權登記之土地登記謄本，致該院民事庭承審法官陷於錯誤，以97年度重訴字第116 號民事案件審理判決余Ｏ饁、余宏德、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容應將坐落於本件土地之未辦保存登記建物拆除，將土地交還廣濟宮，致生損害於余Ｏ饁、余宏德、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容，以及高雄市前鎮區地政事務所對於土地登記正確性及臺灣高雄地方法院承審法官對於判決之正確性（所涉詐欺得利犯行見前述無罪部分），因認被告此部分涉犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第323 條第1 項前段、第334 條規定：「同一案件經檢察官依第228 條規定開始偵查者，不得再行自訴」、「不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決。」又刑事訴訟法第323 條第1 項前段之同一案件，係指同一被告之同一事實而言。祇須自訴之後案與檢察官開始偵查之前案，被告同一且所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時，即屬當之。所謂開始偵查，除由檢察官自行實施之偵查行為外，尚包括依第228 條第2 項由檢察官限期命檢察事務官或司法警察官、司法警察調查犯罪情形及蒐集證據在內，但其他司法警察官或司法警察之調查則不與焉；開始偵查與否，應就其實質行為而定，不因行政上之所謂偵字案或他字案而有異，偵查結果究屬提起公訴或為不起訴處分，甚或行政簽結，概屬檢察官開始偵查後所得之狀態，對於上開自訴之提起所設之限制規定，不生影響。即便檢察官係以簽結之便宜方式暫時終結其偵查，亦不能使已經開始偵查之事實溯及消滅（最高法院100 年度台上字第3654號判決意旨可參）。
三、經查：案外人余碧容前於107 年3 月5 日檢具告訴狀，以廣濟宮為被告，向臺灣高雄地方檢察署提起告訴，嗣於同年5月10日偵查中表明要對本件被告吳銘賜提告，並提出告發補充理由狀，將廣濟宮法定代理人吳銘賜列為被告，告訴狀及告發補充理由狀略以：被告為廣濟宮法定代理人，明知本件土地所有人高宗伯係無權利能力之神祇，廣濟宮無可能與高宗伯訂立地上權契約，竟以廣濟宮為原告，持虛偽不實之地上權登記資料向臺灣高雄地方法院起訴主張拆屋還地，經該院以97年度重訴字第116 號判決勝訴並已執行完畢，被告行為顯涉犯刑法第216 條行使使公務員登載不實文書罪嫌等語。而臺灣高雄地方檢察署檢察官就被告持登載不實之本件土地登記謄本向臺灣高雄地方法院起訴，主張訴外人余碧容無權占用本件土地，應將土地上建物拆除，認被告涉犯刑法第
216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪嫌不足，於
107 年10月17日以107 年度偵字第15673 號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署高雄檢察分署以108 年度上聲議字第1419號處分書再議駁回確定，業經原審及本院調卷核閱無訛。
四、本件自訴人針對「被告於97年2 月20日，基於行使使公務員登載不實文書之犯意，以廣濟宮為原告，以余Ｏ饁、余宏德、余Ｏ富、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容為被告，向臺灣高雄地方法院民事庭提起民事訴訟，主張廣濟宮與高宗伯就本件土地訂立有地上權契約，上開被告余Ｏ饁、余宏德、余Ｏ富、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容無權占有土地，請求拆屋還地，並向該院民事庭行使載有不實之地上權登記之土地登記謄本，致該院民事庭承審法官陷於錯誤，以97年度重訴字第116 號民事案件審理判決余Ｏ饁、余宏德、余Ｏ憲、余Ｏ全、余Ｏ容應將坐落於本件土地之未辦保存登記建物拆除，將土地交還廣濟宮」部分，與上開不起訴處分案件之被告相同，且告訴事實亦同為「被告明知本件土地地上權登記虛偽不實，而持不實之土地登記謄本等文件，於97年2 月20日向臺灣高雄地方法院提起民事訴訟而行使之」之行使使公務員登載不實等情。基此，此部分自訴事實，與臺灣高雄地方檢察署檢察官107 年度偵字第15673 號不起訴處分案件之被告及事實均相同，為同一案件，自訴人此部分自訴於法未合，應為不受理判決。
肆、上訴論斷：
一、自訴人上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當云云。惟本件並無積極證據可認被告有自訴人所指之詐欺得利既、未遂犯行，此部分應為被告無罪判決；另自訴人所指被告於94年、95年間行使使公務員登載不實文書部分，因已罹於消滅時效，自應為免訴判決；至自訴人所指被告於97年年間行使使公務員登載不實文書部分，因此部分之自訴不合法，應為不受理判決，業據本院依憑卷內證據載敘、指駁如前。且查：
㈠、上訴意旨依據本院81年度上訴字第589 號刑事判決，認被告明知黃石定等人係以偽造買賣合約而使廣濟宮登記為本件土地所有權人，仍行使不實土地所有權登記謄本，以廣濟宮法定代理人身分向臺灣高雄地方法院訴請自訴人等人（即該案民事案件被告等人）拆屋還地，致承審法官陷於錯誤，以94年度重訴字第265 號為廣濟宮勝訴判決，並於95年3 月9 日向該院聲請強制執行而涉犯詐欺得利未遂云云。惟查：案外人黃石定等人係於78年間將本件土地之所有權人登記為廣濟宮，且依本院81年度上訴字第589 號刑事判決所載（見原審審自卷第97至104 頁），該偽造文書刑事案件之被告係黃石定（時任廣濟宮董事長），蘇安雄（代書）、陳山龍及高千年等人，被告既非該刑事案件之被告或共犯，自難逕認其知悉上開犯罪情事；況且，自訴人於上開94年度重訴字第265號民事案件審理中，亦未主張、或抗辯被告與黃石定等人共犯該偽造文書等犯行（參見該民事案卷）。因此，被告於廣濟宮登記為本件土地之所有權人10多年後，才於91年間擔任廣濟宮之董事長，並於94年間以廣濟宮之名義提起民事訴訟（委任陳旻沂律師為廣濟宮訴訟代理人），復持民事確定判決聲請強制執行，自屬依法行使權利，難認有何取得財產上不法利益或使第三人得利之意圖。至自訴人等（即該民事案件被告余Ｏ饁、余宏德、余Ｏ富、余Ｏ憲、余Ｏ全及余Ｏ容）於上開民事案件審理中提出本院81年度上訴字第589 號刑事判決作為抗辯，然此部分事證經法院審酌後，既認依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱其登記有得撤銷或無效等原因，而在實體法上對於他人（真正權利人）負有變更登記之義務，但於該他人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前，究難否定其登記所生之效力；本件依土地登記謄本所載，廣濟宮既為本件土地所有權人，在未經真正權利人提起塗銷登記之訴獲勝訴確定判決改變登記名義前，對本件土地之權利仍屬有效且應受法律保障，而為廣濟宮勝訴判決（參見該民事判決），廣濟宮再持該民事確定判決聲請強制執行，綜觀被告以廣濟宮名義所提民事訴訟及聲請強制執行之過程，均難認有何施用詐術以矇使法院陷於錯誤之情事，核與刑法上之詐欺得利未遂罪之要件不符。自訴人此部分上訴，並無理由。
㈡、自訴代理人於本院雖表示：「被告係在95年11月間聲請強制執行」云云（見本院215 號卷二第405 頁），主張本件被告持94年度重訴字第265 號民事確定判決聲請強制執行之行為，所涉行使使公務員登載不實文書罪嫌部分，尚未罹於消滅時效云云。惟查，依卷附原審調卷影印資料，可知廣濟宮依據94年度重訴字第265 號民事確定判決向臺灣高雄地方法院聲請強制執行之日期為「95年3 月9 日」，且所檢附本件土地之土地登記謄本列印日期同為「95年3 月9 日」（即強制執行聲請狀所附「證三」），此有民事強制執行聲請狀（收狀日期為95年3 月9 日）、94年度重訴字第265 號民事判決、確定證明書及本件土○○○鎮區○○段○○○○○號）登記謄本等影本資料可參（見原審卷三第395 至405 頁）；因此，自訴代理人既未提出相關客觀資料以佐其說，逕泛稱被告此部分被訴行使使公務員登載不實文書罪嫌尚未罹於消滅時效云云，顯屬無據。
㈢、上訴意旨另以：「高宗伯」並非自然人，不可能於59年間同意廣濟宮設定地上權，認廣濟宮並未取得本件土地之地上權，據以主張被告涉犯上開罪嫌云云。然查：
⒈廣濟宮於59年8 月13日登記為本件土地之地上權人，權利範
圍全部，權利存續期間為無限期，設定義務人為「高宗伯」，並載明係以建築改良物為目的，有土地登記謄本在卷可稽（見審自卷第153 頁），則於地上權登記經第三人塗銷前，其登記均有絕對效力。又本件土地所有權人「高宗伯」，經查詢高雄市前鎮區戶政事務所、內政部，均查無高宗伯設籍在土地登記謄本所載住所即高雄市戲獅甲85番地及日據時期已登記姓名「高宗伯」之人設籍戶籍資料，有高雄市前鎮區戶政事務所回覆單及高雄市政府民政局96年4 月2 日高市民政四字第0960004141號函為憑（見臺灣高雄地方法院97年度重訴字第116 號民事卷第49、77頁），惟臺灣光復初期辦理土地建物總登記時，誤以死者名義申報登記之情形甚多，經內政部發佈「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」以資解決，因此所有權人之合法繼承人可依上開要點辦理更正登記（同上卷第427 頁），參諸本件土地臺帳、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書及土地登記總簿記載，本件土地於明治年間係屬高宗伯祠廟敷地，於昭和10年間管理人為陳賢，嗣陳賢死亡後，由謝承枝於36年1 月7 日持土地台帳謄本辦理土地總登記，將土地登記為高宗伯所有（同上卷第116 至118 頁），足見本件土地乃誤以死者「高宗伯」名義申報登記之土地，「高宗伯」並非自然人，而具祭祀公業或神明會之性質，堪認廣濟宮於59年間設定地上權時，已無從覓得土地所有權人共同聲請登記。又廣濟宮於59年8 月13日設定地上權應適用35年公布之土地登記規則及其相關規定辦理，依35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」，有高雄市政府地政處前鎮地政事務所97年6 月10日高市地鎮一字第0970005269號函附35年10月2 日土地登記規則在卷可稽（同上卷第11
5 頁），故廣濟宮於59年間縱未能覓致高宗伯或高宗伯祠廟敷地管理人協同聲請地上權登記，仍得陳明理由，填具保證書後，單獨聲請登記，難謂有無從設定地上權情事存在。
⒉再者，廣濟宮於設定地上權後，曾於75年8 月22日決議在本
件土地上建造2 棟樓房，每棟面積約30坪，有財團法人台灣省高雄市廣濟宮75年8 月31日函附75年8 月23日第1 次籌建委員會會議紀錄可憑（同上卷第355 至357 頁），與廣濟宮設定地上權係以興建建築改良物為目的相符，而廣濟宮在本件土地上設有香客停車場，確有實力支配管理土地等情，亦有廣濟宮所提民事陳報狀、照片及位置圖為憑（同上卷第15
1 、153 、154 頁），足認廣濟宮有行使地上權意思與外觀，本件地上權並不因設定時未同時在土地上興建建築改良物而無效；況自訴人之被繼承人余茂發曾經擔任原告第4 屆監事，並曾擔任上開籌建委員會委員，有原告第4 屆董監事名冊及會議紀錄在卷為憑（同上卷第423 、356 頁），益徵自訴人等（即該民事案件被告等）對廣濟宮於設定地上權後有在本件土地上行使地上權，興建建築物之意思及外觀表現，知之甚明。基上，臺灣高雄地方法院97年度重訴字第116 號民事案件承審法官認定廣濟宮為本件土地之地上權人，類推適用民法第767 條地上請求權規定，判決自訴人等應將坐落本件土地上之未保存登記建物拆除，並將占用之土地返還廣濟宮確定在案，業據本院調卷審核無誤，並有上引相關證據資料及該案民事判決可參，自訴人主張廣濟宮並未取得本件土地之地上權，自無可採。又廣濟宮（被告為法定代理人）嗣於99年3 月30日檢附上開97年度重訴字第116 號民事確定判決及載有地上權登記之本件土地登記謄本（按：謄本列印時間為98年11月18日，記載廣濟宮於59年8 月3 日因設定登記取得地上權），具狀向臺灣高雄地方法院聲請強制執行，並經該院民事執行處於99年5 月11日執行完畢等情，業經本院調取臺灣高雄地方法院99年度司執字第38498 號卷宗審閱無訛。從而，被告為廣濟宮法定代理人，以廣濟宮名義，檢附上開民事確定判決及土地登記謄本，具狀向臺灣高雄地方法院聲請強制執行，自屬合法行使權利，並無自訴人所指詐欺得利可言；且不因廣濟宮於78年間因登記取得所有權人部分，嗣經檢察官於95年5 月8 日、7 月4 日函知高雄市政府前鎮地政事務所塗銷該「所有權」登記，並經前鎮地政事務所於95年11月14日辦竣登記、回復為原所有權人「高宗伯」（見原審卷一第371 至373 頁），而有不同認定（按：廣濟宮上開97年度重訴字第116 號民事案件及99年度司執字第38
498 號執行案件，所憑均係「地上權」，並非「所有權」）。
㈣、至自訴代理人於本院準備程序聲請向內政部地政司函詢（內容略）、向臺南市政府佳里地政事務所調閱該市○○區○里段○○○○○號及向高雄市○鎮地00000000段0000地號土地人工謄本；並聲請傳喚高雄市政府地政局新興地政事務所人員徐Ｏ珍、吳Ｏ如，臺南市政府地政局佳里地政事務所人員黃Ｏ雯、商Ｏ玲，廣濟宮自91年起至99年5 月11日止之監事、會計等人員，張清雄律師及被告等人作證，欲證明被告有上開自訴意旨所指各犯行部分（見本院215 號卷第101至109 、171 至172 頁），因本件事證已明，均無再調查必要（不逐一贅述）；況且，自訴人代理人嗣於本院審判期日已表示：「（尚有何證據請求調查？）無。」等語（見本院
215 號卷二第402 頁），併予敘明。
㈤、基上，本件自訴人之上訴，均無理由。
二、惟按：檢察官或自訴人如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪，或應為免訴、不受理判決時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪，或應為免訴、不受理部分，於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪、免訴或不受理諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪，一部無罪、免訴或不受理之判決，固無疑義；然此係指一部成立犯罪而為有罪判決之情形而言，倘檢察官或自訴人所起（自）訴之事實，經法院審理後，一部無罪，他部應免訴或不受理時，其判決主文則仍應分別諭知。本件既無證據可證被告有自訴人所指之詐欺得利既、未遂犯行，此部分自應為被告無罪判決；另被告被訴於94年、95年間行使使公務員登載不實文書應為免訴判決，及被告被訴於97年間行使使公務員登載不實文書應為不受理判決部分，揆諸上開說明，判決主文仍應分別諭知免訴、自訴不受理之旨，原判決以自訴意旨認此部分依序與詐欺得利未遂、既遂之無罪部分具有想像競合裁判上一罪關係，分別為不另為免訴、不受理之諭知，自有未合。
三、綜上所述，本件自訴人之上訴，雖無理由；惟原判決既有上述瑕疵，自應由本院撤銷改判，並就被告被訴詐欺得利既、未遂部分為無罪判決；另被訴於94年、95年間行使使公務員登載不實文書部分為免訴判決；至被訴於97年間行使使公務員登載不實文書罪嫌部分為不受理判決（均詳如前述）。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項、第302 條第2 款、第334 條、第343條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日
書記官 梁雅華