臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上易字第348號上 訴 人即 被 告 古淑玲選任辯護人 李榮林律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣高雄地方法院109年度易字第396號，中華民國110年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11438號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
古淑玲犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、古淑玲係貸款仲介業者，因羅Ｏ斌有資金需求，約於民國106年底欲以其母莊Ｏ琴所有高雄市○○區○○段000000000地號（權利範圍：103/1000）、門牌為高雄市○○區○○路000號房屋（下稱本件不動產），向不知情之貸款仲介業者張剛毓借款（按：第2次借款，此前第1次借款尚未清償），張剛毓再請黃文正處理該筆貸款，黃文正則與自稱「張家瑋」（或稱賴家瑋）之古淑玲聯絡，經古淑玲告知其覓得之金主要求須將本件不動產辦理借名登記作為擔保，始願意放貸款項，張剛毓及黃文正告知羅彥斌上情後，羅Ｏ斌未經其母莊Ｏ琴同意，擅自以莊Ｏ琴之名義偽造授權書、領款收據、面額新臺幣（下同）150萬元本票1紙、不動產附買回協議書等文件後（羅Ｏ斌偽造有價證券等犯行，經本院109年度上訴字第187號判處應執行有期徒刑2年，並經最高法院駁回上訴確定），在高雄市某全家便利商店內，將上開文件交付予黃文正，再由黃文正轉交予古淑玲，古淑玲再與羅Ｏ斌使用莊Ｏ琴之印鑑章製作土地登記申請書後，向不知情之高雄市三民地政事務所承辦人員辦理本件不動產所有權移轉登記（古淑玲偽造文書罪嫌，經檢察官為不起訴處分確定），於107年1月18日將本件不動產所有權移轉至古淑玲名下作為擔保，以待古淑玲覓得之金主將款項借貸予羅Ｏ斌。而古淑玲明知其僅係單純受羅Ｏ斌委任（羅Ｏ斌謊稱有經莊Ｏ琴同意）而擔任本件不動產之所有權登記名義人，並未取得實質所有權，亦無管理、使用及處分等權利，未經羅Ｏ斌或莊Ｏ琴之同意或授權，不得擅自處分，因有資金需求，竟基於為自己不法利益之背信犯意，未經羅Ｏ斌或莊Ｏ琴之授權、同意，擅自於107年3月間向不知情之楊Ｏ帆（原名楊Ｏ羽）借款200萬元，並於107年3月29日將本件不動產信託登記予楊Ｏ帆之不知情胞妹楊Ｏ君，之後因古淑玲無法返還上開借款（含利息），仍有資金需求，遂將本件不動產出售予楊Ｏ帆（未辦理所有權移轉登記），同意由楊Ｏ帆全權處理本件不動產之後續買賣事宜，並以上開200萬元借（欠）款充抵部分之買賣價金，楊Ｏ帆乃委請與其有合作關係之劉哲宏擔任古淑玲之代理人，於107年4月18日與不知情之陳Ｏ娥簽立不動產買賣契約書，將本件不動產出售予陳Ｏ娥（於107年4月25日塗銷上開信託登記），並以買賣為原因，於107年5月7日將本件不動產所有權移轉登記予陳Ｏ娥，而為違背其受委託借名登記任務之行為，致生損害於羅Ｏ斌、莊Ｏ琴，古淑玲因此取得上開楊竣帆所交付200萬元。嗣因莊Ｏ琴發現本件不動產遭移轉登記至他人名下，而悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官主動偵查起訴。理 由
壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第90、403頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告古淑玲否認有背信犯行，辯稱：我是被他人設計做了借名登記，並不知道本件不動產之來龍去脈云云；辯護人則稱：被告與莊素琴並無為他人處理事務之法律關係，亦不具備為自己之不法利益而損害莊Ｏ琴之意圖云云。經查：
㈠、上開事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審易字卷第75頁、155頁），並經證人莊Ｏ琴、羅Ｏ斌、黃文正、許哲瑞、張剛毓、邱儀玲、楊Ｏ羽及劉哲宏等人分別警詢或偵訊證述在卷，另有印鑑證明與申請書、委託書、土地登記申請書、高雄市稅捐稽徵處三民分處土地增值稅繳款書、高雄市稅捐稽徵處三民分處106年契稅繳款書、土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書及高雄市政府地政規費徵收聯單、土地及建物所有權狀等證據資料在卷可稽（見警卷第15至16、21至33頁）。而被告上開在原審所為之自白，已有辯護人在場協助，辯護人於原審亦當庭表示：被告就本案的犯罪事實坦承犯行等語（見原審易字卷第75頁），且被告於原審以言詞所為肯認之自白，亦有上述相關證據可資補強，堪可採為認定事實之依據。
㈡、被告上訴本院後雖改口否認犯罪，並以前情置辯。然查：⒈被害人莊Ｏ琴之子羅Ｏ斌於106年間有資金需求（50萬元），乃
以其母莊Ｏ琴所有之本件不動產向不知情之貸款仲介業者張剛毓貸（借）款（即第1次借款50萬元部分），張剛毓再請不知情之黃文正處理該筆貸款業務等情，業據證人羅Ｏ斌（坦認其未經莊Ｏ琴同意或援權）、張剛毓及黃文正等人證述在卷。茲因後來羅Ｏ斌約於106年底欲再第2次借款（即第2次欲借款150萬元部分），黃文正因故未辦理（按：黃文正自稱因生病住院），乃聯絡與其有業務往來之被告（自稱「張家瑋」或「賴家瑋」），將羅Ｏ斌要第2次貸（借）款之業務交由被告辦理，並將此情告知羅Ｏ斌，經獲得羅Ｏ斌同意後，即由羅Ｏ斌直接與被告聯繫後續之貸款事宜等情，亦據證人黃文正於本院證述明確（見本院卷第191至193頁），並經被告於本院供稱：黃文正跟我講說本件不動產可以合作賺錢（指羅Ｏ斌第2次借款部分），並提供買賣契約書、莊Ｏ琴的授權書、面額150萬元借貸授權書等資料給我等語（見本院卷第78頁），復參酌被告於警偵所述之內容，顯示被告確有與羅Ｏ斌一同在場與他人商洽辦理借款等事宜，綜合上述各情相互勾稽，足認被告確有受羅Ｏ斌之委託辦理本件第2次借款事宜甚明。
⒉證人羅Ｏ斌於偵查中證稱：我於第2次借款時，張剛毓向我表
示「要先把房子（意指本件不動產）借名登記在別人才能再借」，…我有寫了1張保管條給黃文正等語（見偵一卷第161頁），復於偵查中證稱：第2次借錢時，黃文正說要借名登記等語（見他卷第201頁）。又證人張剛毓於偵訊亦證稱：
羅Ｏ斌（按：即所稱「被告」，下稱羅Ｏ斌）跟我聯繫時，說他們家有一棟房子，想要用那棟房子當作擔保品借款，我有詢問他房子登記在誰名下，他告訴說房子是媽媽的，我跟他說如果是媽媽的需要媽媽簽名，他告訴我他媽媽有授權他代理借款，我告訴他授權需要去公證處公證才算有效，那時候我有告訴他所需要的借款資料，我請黃文正跟羅Ｏ斌碰面，後來黃文正也有來高雄向羅Ｏ斌收件，我是請黃文正來辦的，當初羅Ｏ斌說要借50萬元（即第1次借款）。後來羅Ｏ斌說要增加貸款（即第2次借款），我有詢問黃文正說是否可以增加貸款，黃文正有說如果要增加貸款要暫時借名登記到金主的名下，所以我才跟羅Ｏ斌這樣說，後續增貸的錢我不清楚。因為黃文正後來生病住院，所以才找賴家瑋（即被告古淑玲）跟我聯繫，她是第2次貸款的時候才出現的等語（見157至159、162頁）。另證人黃文正於警詢亦證述：被告說要（本件不動產）登記在她名下，這樣她的金主才願意放款等語（見警卷第13-2頁）。而證人許哲瑞於本院亦證述：因為羅Ｏ斌當初就是要向被告借貸，才把房子過到被告名下，就是因為借貸關係等情（見本院卷第200頁）。佐以，被告於本院亦供稱：「（為何本件不動產要登記在妳名下？）黃文正跟羅Ｏ斌說如果羅Ｏ斌還要借二胎，做第2次借款的話，就要做借名登記，直接把本件不動產過戶買賣，因為羅Ｏ斌已經3個月沒有繳利息了，這件事情是黃文正跟羅Ｏ斌說的…」等語（見本院卷第179頁），並有上開土地登記申請書、高雄市稅捐稽徵處三民分處土地增值稅繳款書、高雄市稅捐稽徵處三民分處106年契稅繳款書、土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書及高雄市政府地政規費徵收聯單、土地及建物所有權狀等證據資料在卷可參。基上，可知羅Ｏ斌於第2次借款時，已知道要將本件不動產辦理移轉登記（即借名登記）在被告名下，並予以同意，否則其如何能夠辦理第2次借（增）貸？故證人羅Ｏ斌於偵查中證述其不同意將本件不動產過戶（辦理所有權移轉之借名登記）給被告等語，核與本件貸款實況不符，不足採信。因此，羅Ｏ斌為辦理第2次借款，於107年1月18日將本件不動產借名登記在被告名下（見上引所有權買賣移轉約書等資料）之事實，亦可認定。惟依卷證資料，被告僅係單純受委任而擔任本件不動產之所有權登記名義人，並未同時取得實質所有權，亦無管理、使用及處分等權利，未經羅Ｏ斌或莊Ｏ琴之同意、授權，不得擅自處分，自不待言。
⒊本件不動產於107年1月18日移轉登記至被告名下後，被告竟
於107年3月29日將本件不動產信託登記給楊Ｏ君（即楊Ｏ帆《原名楊Ｏ羽》之人頭），復於107年4月25日塗銷楊Ｏ君之信託登記，另於107年5月7日，以買賣為原因，將本件不動產移轉所有權登記予陳Ｏ娥等情，業據被告於本院供明在卷（見本院卷第79至82頁），並有107年3月26日土地登記申請書（見偵一卷第131至133頁）、高雄市政府地政局三民地政事務所108年3月5日高市地民價字第10870154300號函附之登記文件及異動索引等相關資料（見偵一卷第213、243至271頁），暨高雄市政府地政局鳳山地政事務所110年9月1日高市地鳳用字第11070806700號函復本院之該所107年鳳三登字第4210號所有權移轉登記全案資料可參（見本院卷第143至161頁），亦可認定。
⒋至本件不動產為何會信託登記給楊Ｏ君，並於107年5月7日以
買賣為原因而移轉所有權登記給陳Ｏ娥？被告答稱：因楊Ｏ帆拿200萬元現金給我，我把錢拿去給許哲瑞、綽號「金姐」及洪榮志等人，他們才同意塗銷640萬元假債權，至於後來不動產移轉所有權予陳Ｏ娥部分，我只是將印鑑章、印鑑證明等資料交給代書，並未參與云云。然查：
⑴證人楊Ｏ帆於偵查中證稱：我認識被告古淑玲，我們是房地產
的投資客。我有用我妹妹楊Ｏ君的名義購買高雄市○○區○○路000號房屋，當初買這個房子時，屋主是古淑玲，我買的時候房子有被設定抵押權，我是幫古淑玲清償債務，塗銷抵押權後，然後就登記在我妹妹名下，我妹妹只是人頭，實際買房的人是我。古淑玲並沒有跟我說她不是屋主、只是借名登記的人頭，我們去楊儒宏代書事務所簽約時，她就直接簽了。古淑玲是欠一個資產公司的錢，是一位姓郭的不動產掮客找上我，我才去買這些房子，我買這個房屋後，將債務清償，剩下的錢就交給古淑玲，我在代書那邊現場交付。陳Ｏ娥的價金是交給我，因為我已經把錢交給古淑玲了，房子算是我的 ，只是因為當時是預告登記，所以房屋還在古淑玲名下等語（見偵二卷第103至105頁）。復於本院進一步證述：當初是郭先生介紹的，他跟我說被告缺錢要借錢，我就借錢給被告，第1次和被告見面，被告他們是一堆人來，我們（證人楊Ｏ羽表示與劉哲宏一同前往）就拿現金過去幫他清償（意指被告之債務），被告把設定文件、權狀等給我去辦理設定，過沒二、三天，介紹人郭先生說被告利息付不出來，說要賣房子，問我要不要買，我看了一下，問價格，大約300萬元，我就買了，後來我們有到楊儒宏代書事務所簽買賣契約書，拿尾款的時候，被告是跟一位朋友下來的，被告就把尾款拿走了。至被告將我交付的200萬元交付或匯款給何人，我不知道。被告第1次向我借錢時不是要賣屋，是要借款，所以是買賣附買回條件，我先給被告錢（即200萬元）去還給金主（意指債權人或債主），後來隔幾天之後，被告才說要賣房子，我才跟被告買。我不知道被告有640 萬元債務的事。被告就是把房子（即本件不動產）賣給我，扣掉欠款後（意指第1次借款所交付200萬元），被告就把尾款拿走，被告已經清償對我的債務了。被告第1次借錢時，我是借用我妹妹楊Ｏ君名字辦理信託登記，後來因為代書說楊Ｏ君是信託人，不能買賣房子，所以才登記回去給被告名下，被告再把房屋賣給我，再去辦理所有權的移轉登記。我不清楚被告與羅Ｏ斌間有無金錢借貸關係，也不知道被告為何有此間房屋，我只知道所有權人是被告，我是直接將錢交給被告。本件辦理不動產所有權移轉登記予陳Ｏ娥之資料，於辦理完後，買方就把自己的文件拿走，被告的相關證件我也有還給她等語（見本院卷第223至231頁）。
⑵另證人劉哲宏於偵查中證稱：「《提示不動產買賣契約書》古
淑玲將房屋買賣（賣給）陳Ｏ娥，而代理人是簽你的名字，有無此事？）有這件事情。（楊Ｏ羽《即楊Ｏ帆》稱：這份契約書是我跟劉哲宏去久大不動產簽的。）」「（所以是何人找你來處理這個房屋？）本來我跟楊Ｏ羽就有合作關係，陳Ｏ娥是久大不動產找來的買家，所以我就當古淑玲的代理人把這間房子賣給陳美娥。」「（是否知道該房屋產權有問題？）我們看房屋所有權人就是古淑玲，而且她在交易過程中也沒有說她只是登記的人頭，她沒有講借名登記，只說這個房子有租給別人。」等語（見偵二卷第104至105頁）。且證人陳Ｏ娥於本院亦證述：當庭提示之他字卷（第411至414頁）不動產契約書，是我於107年4月18日與古淑玲的代理人劉哲宏所簽訂的不動產買賣契約書，我是本件光Ｏ路***號房屋的買受人，我沒有當人頭，當初是透過久大房仲的仲介購買的等語（見本院卷第404至405頁）。
⑶基上，可知因被告為向楊Ｏ帆借款，將本件不動產信託登記給
楊Ｏ帆之人頭楊Ｏ君，並向楊Ｏ帆借得200萬元，嗣因被告無法清償債務（含利息等），仍有資金需求，乃擅自將本件不動產出售給楊Ｏ帆，同意由楊Ｏ帆全權處理本件不動產之後續買賣事宜，楊Ｏ帆即委請與其有合作關係之劉哲宏為被告之代理人，將本件不動產出賣予陳Ｏ娥，並辦理所有權移轉登記，且由被告於本院供稱其有將印鑑章、印鑑證明等資料交給代書去辦理，並確有收到楊Ｏ帆所有交付之200萬元等情，可佐被告確有將本件不動產出賣給楊Ｏ帆，並以其向楊Ｏ帆所借200萬元充抵部分之買賣價金。據此，楊Ｏ帆之後委由劉哲宏以被告之代理人名義，於107年4月18日與陳Ｏ娥簽立不動產買賣契約書，將本件不動產出售予陳Ｏ娥，並於107年5月7日完成所有權移轉登記，顯係基於被告之同意、授權所為，否則被告豈能平白取得楊Ｏ帆所交付 之數百萬元鉅款（起初係借款，之後作為扣抵部分買賣價金之用）。另由被告於本院供稱其並未將楊Ｏ帆所交付之款項（借款或出賣不動產之價金 ）轉交予羅Ｏ斌（見本院卷第81頁），足佐被告將本件不動產信託登記予楊Ｏ君、出售予楊Ｏ帆暨移轉所有權登記予陳Ｏ娥，均非基於羅Ｏ斌或莊Ｏ琴之授權、同意所為，而違背其受委任擔任本件不動產所有權之借名登記人任務甚明。
⒌被告雖辯稱：羅Ｏ斌要續借第2次，許哲瑞沒有出款150萬給羅
彥斌，許哲瑞要我做640萬元的假債權給林大程，說這樣可以提高那個房子的保障債權，我信以為真，就被誤導了，因我怕640萬元的假債權變成真的，我會真的欠林大程640萬元，我找張剛毓去找楊姓金主（即楊Ｏ帆），我把錢拿去給許哲瑞、「金姐」、洪榮志他們，去把640萬元假債權解除掉云云。然查，被告上開所辯為證人許哲瑞於本院所否認，並證稱：我不清楚640萬假債權的事情，根本沒有假債權這件事，我也不認識林大程，也不知道640萬元抵押權的由來。
當時有資金需求的人是被告，被告說要拿錢給羅Ｏ斌，羅Ｏ斌是向被告借錢，我沒有直接對羅Ｏ斌，我是對被告，被告是純粹向我借錢，當時本件房屋已經登記在被告名下。我是獨自借錢給被告，與「金姐」他們無涉等語（見本院卷第196至219頁）。佐以，被告所稱之假債權金額為640萬元，顯逾羅Ｏ斌第2次所欲借貸150萬元甚鉅，又許哲瑞既未出款150萬給羅Ｏ斌，被告為何仍要應許哲瑞之無理要求，設定640萬元高額假債權給無關第三人林大程，甚至將本件不動產信託登記予楊Ｏ帆之人頭楊Ｏ君（後改為買賣），並向楊Ｏ帆借款200萬元週轉？又倘被告果真遭許哲瑞等人詐騙（或脅迫等）而作假債權，衡情應會適時另循法律途徑以保障自身權益（例如對許哲瑞等人提出刑事詐欺…告訴、或提起民事訴訟等），怎會遲未（或不願）對許哲瑞等人採取適當之法律作為，足見被告所辯顯不合於常理，且亦為證人許哲瑞所否認，尚難採信。況且，被告上開所辯，亦無礙本院就其確實未經羅Ｏ斌或莊Ｏ琴之授權、同意，即擅自將本件不動產信託登記予楊Ｏ君，暨因出賣而辦理移轉所有權登記予陳Ｏ娥之事實認定，併予敘明。
⒍關於本件不動產究以何價格出售予陳Ｏ娥，卷附107年4月18日
簽訂之不動產買賣契約書雖記載交易價金為500萬元，且證人陳Ｏ娥亦證述交易價格實際為500萬元等語（見本院卷第405至406頁），然並未提出其確有交付500萬元價金予楊Ｏ帆（按：因被告已將不動產出售予楊Ｏ帆，楊Ｏ帆亦表示因不動產已歸其所有，陳Ｏ娥乃將價金全部交給其）之匯款資料供參，且卷內僅有記載200萬元之玉山銀行匯款申請書影本可參（見他卷第417頁），故證人陳Ｏ娥關於交易價格為500萬元之陳述，是否屬實，容有疑義。另證人楊Ｏ帆於本院則證稱：本件不動產之實際成交金額約300多萬元（即私契之金額），因陳Ｏ娥想要提高銀行貸款金額，所以才會在卷附之107年4月18日所簽訂不動產買賣契約書記載500萬元（即公契之金額）等語（見本院卷第231至232頁），然未提出其所謂記載實際交易價格之「私契」供參，此部分所述是否符合實情，同值存疑。然不論陳Ｏ娥購買本件不動產之實際價格為何，就被告因擅自處分本件不動產所獲得之價金部分，依卷內證據，可以明確認定的只有被告第1次向楊Ｏ帆借款所取得之200萬元（按：此部分被告與楊Ｏ帆均同稱200萬元）；至證人楊Ｏ帆於本院證述其另有支付「尾款」予被告部分，因證人楊Ｏ帆表示時間已久，詳細之尾款金額已記不清楚等語，且未提出所謂「私契」供參（見本院卷第229至232頁），而被告亦否認有收到楊Ｏ帆所交付「尾款」（見本院卷第220至221頁），故以有利被告方式，認定被告擅自處分本件不動產所取得之款項為200萬元。
⒎再者，關於被告之本件犯罪利得部分，被告於本院表示：其
取得上開200萬元後，有匯款給洪榮志60萬元，給「金姐」50萬元，給許哲瑞60萬元（含利息），給小金主趙孟邕30萬元（按：另稱還有給張剛毓手續費15萬元）等語（見本院卷第220頁）。惟查，證人羅Ｏ斌於偵訊證稱其第1次借款時，洪榮志（金主）於106年7月13日有匯款35萬9440元至其帳戶，因為他們說要先扣3個月利息、還有手續費、介紹費，所以實際只有拿到接近36萬元等語（見偵一卷第160頁），故以有利被告方式，從寬認定被告所取得200萬元，應扣除為償還羅Ｏ斌第1次借款所支付之全部相關費用共60萬元（含利息及相關人員之手續費、介紹費或服務費等）。另證人羅Ｏ斌於偵訊證稱其第2次借款部分，被告（即證人於偵訊所稱「賴家瑋」、或賴小姐之人，且被告於偵訊亦坦承其自稱「賴家瑋」）所交付（含匯款）給其之金額為2萬元、10萬元、5000元、1萬元等，合計13萬5000元（見偵一卷第161至162頁），惟否認許哲瑞有交付其金錢（見他卷第199頁）；參以，證人許哲瑞於本院作證時，一再強調其與羅Ｏ斌間並無借貸關係存在，羅Ｏ斌並未向其借過錢，只有被告向其借款（含利息共50萬元），且該筆50萬元與上述洪榮志無關，被告之後有還其50萬元等語（見本院卷第195至221頁），而卷內亦無羅Ｏ斌與許哲瑞簽訂之借據等相關資料，堪認被告應係向許哲瑞借款50萬元（含利息）後，再將其中部分款項借給羅Ｏ斌。又因被告於本院供稱羅Ｏ斌此次有取得共19萬元借款等語（見本院卷第79頁被告之供述，且本院另案判決亦認定羅Ｏ斌取得19萬元借款），可認被告之後有將其中19萬元出借而交付給羅Ｏ斌。惟被告及證人許哲瑞均未詳述該50萬元借款之本金、利息所占比例分別為何，衡諸其等借款時間不長，本院估算被告向許哲瑞所借50萬元，其中半數即25萬元係供作其償還借予羅Ｏ斌之19萬元所用（含利息），較為合理。另被告所稱其給付「金姐」50萬元及小金主趙孟邕30萬元部分，卷內並無此部分相關借據可參，充其量祇是被告與該等人士間之私人民事債務關係，與被告受委任而擔任本件不動產登記名義人之任務無涉（其中「金姐」部分，證人許哲瑞於本院證述係被告因違約而賠付「金姐」，見本院卷第201、202、205頁），不得從被告所取得之200萬元所得中扣除。至被告另稱有給付張剛毓手續費15萬元部分（按：倘加計此金額，則被告因出售本件房地之所得已非200萬元），因與證人張剛毓於偵查中所述：其於羅Ｏ斌第1次借款50萬元時有拿到約3萬多元服務費不符（見偵一卷第162頁），亦與被告之上證6之郵政匯款申請書影本所載匯給張剛毓1萬元不符（見本院卷第33頁），且此部分金額亦只能計入上述羅Ｏ斌第1次借款所扣除之60萬元範圍內，不得再從200萬元中重複扣除，併予敘明。基此，本件被告之犯罪利得合計115萬元（計算方式：向楊Ｏ帆取得200萬元－交付洪榮志60萬元－交付許哲瑞50萬元之其中25萬元＝115萬元）。
㈢、至辯護人聲請傳喚證人趙孟邕，欲證明本件金主及主導者 均非被告，而是許哲瑞部分（見本院卷第410、428頁），經核與本件被告未經羅Ｏ斌或莊Ｏ琴之授權、同意，擅自將本件不動產信託暨移轉所有權登記予他人之背信犯行無關，並無傳喚之必要，此部分聲請應予駁回。
㈣、綜上，被告上開辯詞，並無可採；惟其於原審之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效主義，因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反其信託行為，似應成立刑法第342條第1項之背信罪（最高法院74年度台上字第3479號判決意旨參照）。又借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之，即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號、91年度台上字第2656號判決意旨參照）。
㈡、本件被告僅係受託擔任不動產之借名登記人，並無任何對外管理、處分該不動產之權限，竟為向楊Ｏ帆借取金錢，違背其受託為本件不動產借名登記人之約定，未經羅Ｏ斌或莊Ｏ琴之授權、同意，擅自將該不動產信託、出售予他人，揆諸上開說明，被告處分該不動產之行為，因違反其受託之任務而構成背信罪。核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。公訴意旨認被告係涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，尚有未合，然因刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，侵占罪則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一（最高法院87年度台非字第407號判決意旨參照），且法院於審理中已告知其涉犯刑法第342條之罪名（見原審易字卷第154頁；本院卷第75、402頁），已予被告答辯之機會，應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條審理。
三、上訴論斷：
㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟被告之犯罪利得合計為115萬元，已如前述，原判決依憑不動產買賣契約書之形式上記載，逕認為500萬元，自有未當。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知本件不動產僅係借名登記於其名下，因急需資金周轉，擅自處分本件不動產，致羅Ｏ斌、莊Ｏ琴受有損害，應予非難。又被告於原審坦承犯行、上訴本院後改口否認之犯後態度，及被告於原審雖與莊Ｏ琴達成調解，有調解筆錄可參（見原審易字卷第109至110頁），然並未依調解條件給付款項予莊Ｏ琴，有莊Ｏ琴之刑事陳述狀為憑（見原審易字卷第191頁），可見被告未能真正彌補被害人所受損害。兼衡被告自述高中肄業，曾任公司行政業務助理，月收入約2萬多元，已婚育有數子女（見原審易字卷第178頁；本院卷第432頁）之智識程度、經濟能力及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告之背信犯行造成莊Ｏ琴喪失不動產所有權而無法取回之損害，且被告所獲取之犯罪所得高達上百萬元，又未依調解條件給付款項予莊Ｏ琴，被告漠視法院調解之公信力，難認有自新之意願與自知，為使被告知所警惕，認其有接受刑罰教化之必要，爰不予宣告緩刑，併予敘明。
㈢、按刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等同未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨參照）。且因判決確定後由檢察官指揮執行本案沒收、追徵時，仍得計算、扣除被告已實際賠償之金額，對被告而言亦無過苛之虞。查被告之犯罪利得為115萬元，業經本院認定如前，雖被告於原審與被害人莊Ｏ琴達成調解，然被告迄未依調解條件給付款項予莊素琴，為避免被告坐享犯罪所得，此部分犯罪所得仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。但日後倘被告有實際支付調解金額，執行檢察官執行沒收時，應予扣除，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第342條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官劉宗慶、曾靖雅到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
書記官 梁雅華附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。