臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第308號上 訴 人即 被 告 鄭智隆選任辯護人 顏子涵律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院108年度易字第381號，中華民國110年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵續字第79號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○（被訴侵占部分，業據乙○○撤回告訴，經原審為公訴不受理判決確定）與址設高雄市○○區○○路○○○ 號1 樓「麗竹皮膚科診所」（下稱麗竹診所）負責人乙○○前為夫妻關係（民國98年4 月14日結婚，於105 年5 月5 日經臺灣高雄少年及家事法院以104 年度婚字第166 號判決離婚；10
6 年12月6 日本院以105 年度家上字第55號駁回上訴；106年3 月31日經最高法院以106 年度台上字第1237號判決駁回上訴並確定），陳巧鈴（其被訴侵占部分，業據乙○○撤回告訴，經原審為公訴不受理判決確定）為甲○○之胞姐。丙○○則為合寬工程行之實際負責人，於101 年11月12日、10
3 年3 月3 日，分別受甲○○委託裝潢乙○○住家、麗竹診所。甲○○自100 年4 月1 日起至103 年6 月30日止，將乙○○所有在麗竹診所向病患收取之門診掛號費、病人部分負擔費用、醫藥費用及醫美產品費用等現金（金額如附表一、二所示）存入甲○○所使用第一商業銀行彰化分行帳號00000000000 號帳戶（下稱甲帳戶）而持有之。因甲○○與乙○○感情生變，丙○○竟與甲○○、陳巧鈴為下列犯行：
(一)丙○○與甲○○共同意圖為自己不法之所有，基於易持有為所有之侵占犯意聯絡，於附表一編號1 至5 所示之各次時間，由甲○○將其持有如附表一編號1 至5 所示乙○○所有暫存於甲帳戶內之金錢，以匯款、轉帳或提領或現金之方式，存入丙○○使用之華南銀行五甲分行帳號000000000000號帳戶（戶名鄭百志【即丙○○之胞兄】，下稱鄭百志華南銀行帳戶）及京城銀行中正分行帳號000000000000號帳戶（戶名合寬工程行，原帳號為京城銀行五甲分行帳號000000000000號帳戶，下稱合寬工程行京城銀行帳戶），以此方式將乙○○所有之金錢共同侵占入己，各次侵占之金額，詳如附表一所示。
(二)甲○○因陳巧鈴有資金之需求，而分別於附表二編號1至8所示之時間，將如附表二編號1 至8 所示甲帳戶內之乙○○所有金錢，匯款或轉帳至陳巧鈴使用之第一商業銀行朴子分行帳號00000000000 號帳戶（下稱陳巧鈴第一銀行帳戶）及奇圃園藝設計有限公司（下稱奇圃園藝公司）玉山銀行嘉義分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱奇圃園藝公司玉山銀行帳戶）內，供陳巧玲週轉之用。嗣因乙○○與甲○○感情生變，乙○○欲查甲帳戶之存款，丙○○竟與甲○○、陳巧鈴共同意圖為自己不法之所有，基於易持有為所有之侵占犯意聯絡，三人共同謀議，於103 年7 月8 日，推由陳巧鈴以其經營之奇圃園藝公司之名義將其附表二之存款，轉帳新臺幣（下同）50萬元至丙○○使用之上開合寬工程行京城銀行帳戶內，以規避乙○○之追償，而以此方式將轉帳金額共同侵占入己。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)被告丙○○（下稱被告）及辯護人以告訴人所提出之通訊軟體Line的對話內容，因為是從原始資料複製的，複製的過程被告並未參與，主張通訊軟體Line的對話內容無證據能力等語。查證人陳姵帆於臺灣高雄少年及家事法院104 年度婚字第166 號離婚等事件審理中證稱：我有去過乙○○的診所，大部分是甲○○請我處理網路、電腦的設定，甲○○與乙○○有買1 台新的筆記型電腦，寄到我臺中的公司，我直接在公司設定所有的軟體，如燒錄、文書處理、還有Line之類的，我在電腦上安裝了2 款Line的程式。這2 款Line的程式，如果用手機跟對方交談時，會同時顯現在電腦裡面，手機裡面的內容包含圖片，電腦裡面都會同時呈現。我應該是103年6 月中旬過後裝，只要手機的內容沒有刪除，就可以看到之前的內容，因為這台電腦是甲○○找我挑的，我可以確認這是送到我們公司的那台等語明確（見原審易一卷第270 至
271 頁）。審酌甲○○找證人陳姵帆安裝各項軟體及電腦各項設定，足認彼此間有一定之信任關係，證人斷無設詞誣攀之理，是證人陳姵帆之證詞洵堪採信。告訴人提出之電腦內Line的訊息，與甲○○手機之Line同步呈現相同訊息乙節，堪予認定。而據告訴人提出之文字檔及電腦畫面翻拍照片，觀其內容除裝潢事宜或一般友人間之閒談內容外，並含有男女間交往或私密行為之對話，且對話內容尚稱流暢，並無答非所問或顧左右而言他等情形，難認係告訴人或不相干之第三人於電腦上冒用甲○○之帳戶所為。此外，細核「Yj」與「丙○○」於Line中對話，在103 年6 月17日9 時50分許，「丙○○」稱：「麻煩你，轉個3,000 來這個星期買便當」，另同年7 月17日，10時4 分許，「Yj」稱：「合作裡面應該有1,500 了，記得吃飯」等語（見偵一卷第241 頁、第25
6 頁反面，他一卷第129 至130 頁），均與甲○○於合作金庫商業銀行成大分行帳號0000000000000 號於103 年6 月18日存入1 筆現金3,000 元，及同年7 月17日跨行轉入1 筆1,
500 元之紀錄相符，有合作金庫商業銀行成大分行104 年7月28日合金成大字第1040001633號函暨上開帳戶之歷史交易明細查詢結果1 份附卷可參（見他二卷第178 至180 頁）。
綜上，告訴人所提出之上開Line對話紀錄，並非違法取得，且確係被告與甲○○2 人以手機對話時，同步顯示於電腦上之內容，而與實情相符，自有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第160 至168 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固不否認甲○○有於附表一編號1至5所示之時間，將附表一編號1 至5 所示之金額，匯款、轉帳或現金存入其所使用之鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶內，及於103 年7 月8 日，陳巧鈴以其經營之奇圃園藝公司之名義轉帳50萬元至其使用之上開合寬工程行京城銀行帳戶內之事實，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：如附表一編號1 至
5 所示甲○○轉帳、匯款或現金存入鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶內之金錢，是我裝修甲○○住家及麗竹診所之工程費用，另有部分金錢是我向甲○○借貸，至於陳巧鈴匯款給我的50萬元，是我幫陳巧鈴裝潢奇圃園藝公司的工程款云云。經查：
(一)被告為合寬工程行之實際負責人，於101年11月12日、103年
3 月3 日，分別受甲○○委託裝潢告訴人住家、麗竹診所；甲○○於附表一編號1 至5 所示之時間，將如附表一編號1至5 所示甲帳戶內之金錢匯款、轉帳或提領後現金存入丙○○使用之前揭鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶內；另陳巧鈴於103 年7 月8 日，以其經營之奇圃園藝公司之名義，轉帳50萬元至丙○○使用之上開合寬工程行京城銀行帳戶內之事實，業據證人即原審共同被告甲○○於偵查中（他一卷第172 頁、偵一卷第28頁反面，偵二卷第59頁、第60頁反面）、證人即原審共同被告陳巧鈴於原審訊問時供述明確（原審易一卷第359 頁），復據被告坦認在卷（原審易二卷第127 至131 頁），並有第一商業銀行彰化分行104年1 月7 日一彰化字第2 號函暨所附甲○○甲帳戶之開戶資料及自100 年4 月1 日至104 年1 月5 日之交易明細1 份（他二卷第174 至177 頁）、第一商業銀行路竹分行104 年5月14日一路竹字第90號函1 份（他二卷第197 頁）、第一商業銀行路竹分行104 年8 月15日一路竹字第99號函暨所附甲○○甲帳戶103 年6 月9 日、同年月23日之取款憑條各1 紙（見偵一卷第33至35頁）、京城商業銀行岡山分行106 年8月8 日（106 ）京城岡山分字第049 號函暨所附合寬工程行京城銀行帳戶103 年6 月9 日、103 年6 月23日存入憑證各
1 紙（見偵一卷第38至39頁）、京城商業銀行中正分行104年7 月23日（104 ）京城中正分字第104 號函暨所附合寬工程行京城銀行帳戶自100 年4 月起至103 年8 月止帳戶交易明細1 份（見偵一卷第257 至259 頁）、合寬工程行之基本資料查詢結果1 紙（偵三卷第46頁）、京城商業銀行中正分行（105 ）京城中正分字第95號函暨所附合寬工程行京城銀行帳戶開戶基本資料及自100 年4 月1 日起至104 年3 月31日止之交易明細1 份（偵三卷第55至61頁）、華南商業銀行五甲分行105 年9 月23日華五密字第105163號函暨所附鄭百志華南銀行帳戶開戶基本資料及自100 年4 月1 日起至104年3 月31日止之交易明細1 份（偵三卷第119 至127 頁）、京城商業銀行股份有限公司108 年10月30日京城數業字第1080006726號函暨所附合寬工程行京城銀行帳戶自102 年1 月
1 日起至103 年12月31日交易傳票照片41張（原審易二卷第31頁、第249 至273 頁）等件在卷可稽，此部分事實首堪認定。
(二)甲○○於附表一編號1至5所示時間自甲帳戶匯款、轉帳或提領後現金存入被告使用之鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶之金錢，及於附表二編號1 至8 所示時間自甲帳戶轉帳或匯款至陳巧鈴使用之第一銀行帳戶及奇圃園藝公司玉山銀行帳戶內之金錢是麗竹診所之收益，認定理由如下：
⒈證人即麗竹診所員工王歆妍於偵查中證稱：麗竹診所收到的
掛號費都會交給甲○○，甲○○會來跟我對帳。我當診時會做小表格，病人怎麼收會記在小表格上，甲○○會將小表格及金額帶走，一天收三次等語（偵續卷第140 頁）；證人乙○○則於偵查中證稱：麗竹診所自100 年4 月1 日成立後，當患者付掛號費後，由診所小姐收取款項，早上、中午及晚上各一節，每一節的現金款項都是交給甲○○保管，每天診所營業結束後，若甲○○沒有在診所，就由我帶回去交給甲○○，甲○○若有在診所，就由小姐將款項交給甲○○等語（偵三卷第18頁），就甲○○得以收取、接觸麗竹診所現金收益乙節供述一致，甲○○於偵查中亦自承：103 年6 月30日之前，麗竹診所的掛號費現金會由我收取並清點之後放在主臥室的錢櫃內，診所總共有三診，時間分別是早上、下午及晚上，早上收的錢，等到早上的診結束之後我就會全數拿回家放，如果下午我要去上班，會看診所需要多少零用金，我就再拿去診所，剩下的現金都放在家裡，下午的診結束之後再把全部的錢拿回家裡，看晚上的診需要多少零用金再拿過去診所等語（偵一卷第27至30頁，偵二卷第58頁反面），堪認甲○○確實得以收取、接觸麗竹診所之現金收益。
⒉甲○○之甲帳戶自101 年起，於短時間內即有數萬元、數十
萬元，甚至是百萬元之現金存入等情，有甲○○甲帳戶交易明細1 份附卷足憑（他二卷第175 至177 頁），惟甲○○自承：我婚前一直擔任護理師，月薪4 萬元，98年懷孕就沒有工作了，告訴人每個月會給我3 、4 萬元等語（偵一卷第28頁，偵續卷第123 頁），則衡情自101 年起甲○○甲帳戶內應不會有如此高額之金錢收入，告訴人主張甲○○於附表一編號1 至5 所示時間，匯款、轉帳或自甲帳戶提領後現金存入被告使用之鄭百志華南銀行帳戶或合寬工程行京城銀行帳戶之金錢，及於附表二編號1 至8 所示時間自甲帳戶轉帳或匯款至陳巧鈴使用之第一銀行帳戶及奇圃園藝公司玉山銀行帳戶內之金錢，係甲○○收取麗竹診所之金錢乙節，應堪採信。
⒊復觀之告訴人提出甲○○（暱稱「Yj」）與被告之通訊軟體LINE對話紀錄，可見103年6月26日對話內容，暱稱「Yj」：
「他現在查錢了，他跟我要簿子怎麼辦？合作跟一銀的簿子曝光我就完了，還有他開始懷疑你了，我這幾年理論上沒有薪水，真要有也是一個月50000...」，暱稱「丙○○」：「那你東西要藏好ㄋㄟ，真的ㄋㄟ」；「Yj」：「錢我想說放我媽戶頭，萬一真的查到，也不會連累你，可是那麼一大筆，又要領現金，還是從合寬用轉的？」；「丙○○」回應：「我配（陪）你去沒關係，轉會有紀錄」；「Yj」：「找機會先跟我媽套好，如果真要逼我說出錢的去向，就回他在我媽那，他應該不會連我媽的錢都要查吧；我媽沒帶身分證，不能開戶」；「丙○○」：「那妳要等下星期嗎？星期一，妳可以嗎」？「Yj」：「下星期一，OK，早上」等語；103年6月30日9時30分對話內容，「Yj」：「還在開戶」；同日
9 時57分「Yj」：「先去領錢，後來一銀才能開戶，領完後簿子小章還有錢給我，其他你收起來」等語（他一卷第118至120頁，第123頁），由上開對話內容可知甲○○擔心其甲帳戶及合作金庫銀行帳戶之交易情形遭告訴人發現，而欲將其帳戶內之金錢轉放在其母親陳黃素梅之帳戶等情，苟甲○○上開甲帳戶內之金錢如其所述係其婚前工作所得、投資所得及父親之遺產，何需擔憂告訴人知悉其甲帳戶及合作金庫銀行帳戶內金錢之往來情形，益徵甲○○於附表一編號1至5所示時間，匯款、轉帳或自甲帳戶提領後現金存入被告使用之鄭百志華南銀行帳戶或合寬工程行京城銀行帳戶之金錢，及於附表二編號1至8所示時間自甲帳戶轉帳或匯款至陳巧鈴第一銀行帳戶及奇圃園藝公司玉山銀行帳戶內之金錢，均係甲○○收取麗竹診所之金錢收益甚明。
⒋被告雖辯稱：不確定上開對話內容是否其與甲○○之對話紀
錄等語，然查，證人陳姵帆於另案請求離婚案件言詞辯論時具結證稱：麗竹診所有買一台新的筆記型電腦，寄到我位在臺中的公司，我直接在公司設定所有的軟體，如燒錄、文書處理還有LINE之類的，我在電腦上安裝了兩款的LINE程式，手機裡面的內容包含圖片，電腦裡面都會同時呈現，因為這台電腦是甲○○找我挑的，我可以確認麗竹診所的電腦就是送到我公司的那台等語（原審易一卷第270至271頁）。審酌甲○○找證人陳姵帆協助挑選電腦並安裝各項軟體，足認其等間有一定之信任關係，證人陳姵帆當無設詞誣陷甲○○之理，證人陳姵帆之證詞應堪採信。故告訴人提出麗竹診所電腦內LINE對話內容與甲○○手機之LINE呈現之訊息相同乙節，堪予認定。而觀其對話內容，除裝潢事宜或一般友人間之閒談內容外，尚含有男女間交往或私密行為之對話，且對話內容尚稱流暢，應非未實際經歷對話雙方間交往過程之人所能假冒為之者，難認係告訴人或不相干之第三人於電腦上冒用甲○○之帳戶所為。又細譯上開暱稱「Yj」與「丙○○」之LINE對話內容，在103 年6月17日9時50分許，「丙○○」稱：「麻煩你，轉個3,000來這個星期買便當」，另同年7月17日10時4分許，「Yj」稱：「合作裡面應該有1,500了，記得吃飯」等語（偵一卷第241 頁、第256 頁反面，他一卷第
129 至130 頁），與甲○○合作金庫商業銀行成大分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱乙帳戶）於103 年6 月18日存入1 筆現金3,000 元，及同年7 月17日跨行轉入1 筆1,500元紀錄之客觀事實相符，有合作金庫商業銀行成大分行104年1 月6 日合金成大字第1040000023號函暨所附甲○○上開乙帳戶之交易明細表1 份附卷可參（他二卷第178 至180 頁），況甲○○於另案妨害婚姻案件偵查中自承其LINE暱稱為「Yj」（原審易一卷第286 頁），被告於該妨害婚姻案件審理時亦供稱：甲○○的LINE暱稱好像是YJ等語（原審易一卷第308 頁），綜合上情，堪認暱稱「Yj」及「丙○○」之人，確為甲○○及被告無誤，告訴人所提出之對話紀錄，確係被告與甲○○以手機對話時，同步顯示於電腦上之內容，而與實情相符。
⒌另甲○○雖稱：甲帳戶自101 年起所存入之金錢，係其先前
工作存款、父親之遺產及其投資所得，在懷孕期間因險遭詐騙，將其存款自帳戶內提領出另行安置，加計其原先放在身邊的現金存款，共計幾百萬元，就一直放在家裡，後來等到確定不會被詐騙才陸續分次將現金存入甲帳戶內云云（他一卷第173 頁，偵一卷第28頁），然自甲○○懷孕期間97年10月起至98年7 月間，其所有之甲帳戶、乙帳戶及高雄郵局帳戶之存款餘額，結餘款分別為32萬986 元、11萬2,990 元及6,984 元，且無領取剩餘金額清空帳戶或使帳戶僅餘百元之情事，有第一商業銀行彰化分行107 年9 月12日一彰化字第
142 號函暨所附交易明細、合作金庫商業銀行成大分行107年9 月3 日合金成大字第1070002346號函暨所附交易明細及中華郵政股份有限公司高雄郵局107 年8 月30日高營字第1070001739號函暨所附交易明細各1 份附卷可佐（原審易二卷第199 至200 頁、第204 至205 頁、第207 至208 頁），可見甲○○懷孕期間之存款金額數額小於101 年至103 年間存入甲帳戶之金額甚鉅，客觀上又無清空其所有帳戶內金錢之情形；再者，甲○○名下亦無其他證券投資，有臺灣臺南地方法院集保查詢報表1 紙（偵一卷第233 頁）在卷可參，而甲○○均未提供其有投資或自其父親分得遺產之相關資料以實其說，其空言陳稱其甲帳戶內之金錢是其投資所得或其父親之遺產云云，要屬卸責辯詞，不足採信。
(三)被告就附表一編號1至5所示部分，與甲○○有共同侵占之犯意聯絡及行為分擔，理由如下：
⒈甲○○與告訴人於本件案發當時雖為配偶關係，然婚後財產
所有權各自獨立，婚姻關係終止後僅相互有剩餘財產分配請求權，為民法婚姻篇所明文，非謂告訴人婚後財產均與甲○○共有，告訴人於偵查中雖陳稱：基於夫妻信任，將麗竹診所所有掛號收入交給甲○○保管等語（他一卷第92頁），可認甲○○有管理麗竹診所現金收益之權能。惟依常情，夫或妻之一方將金錢交由他方管理，係信任所管理之金錢用途均使用在家庭生活所需上，非任由另一方恣意處分或使用所管理之金錢。甲○○亦自承：麗竹診所的現金收益，我跟告訴人都可以使用，使用在診所的人事支出、營運管銷及生活支出；麗竹診所的支票簿，我開票都要經過告訴人審核等語（見他一卷第171 頁，偵二卷第60頁反面），可見告訴人並未喪失對金錢之管理、使用及處分權，亦非全權交予甲○○處理不再過問，是甲○○僅得在家庭生活所需範圍內為管理使用，自不能任意使用之或據為自己所有。故倘甲○○處分使用其管有之麗竹診所現金收益，已逾越家庭生活必要支出，而任意使用或為據為自己所有，要屬侵占入己。
⒉觀之甲○○與被告於103年6月22日之LINE對話內容，「Yj」
：「不過有一筆數目不小的錢該先處理」；「丙○○」：「不要中計ㄋㄟ」；「Yj」：「簿子一次只能存50嗎」；「丙○○」：「不一定，多少都可以存」；「Yj」：「盡量利用早上的時間，要麻煩你陪我跑銀行」；「丙○○」：「早上好了」，及其等前開於103年6月23日及同年月30日之LINE對話內容可知，被告對於甲○○甲帳戶內之金錢係告訴人所有，甲○○欲將之移轉占為己有乙節知情，甲○○與被告商討如何移轉、藏放其帳戶內之金錢，被告將其使用之鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶供甲○○移轉、藏放甲帳戶內之金錢，更陪同甲○○至銀行辦理相關存款、提款及匯款等事宜，是被告與甲○○就附表一編號1至5所示之侵占犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。
⒊被告雖辯稱：附表一編號1至5所示甲○○匯款、轉帳或現金
存入之金錢，是其裝修甲○○住處之工程費用或其與甲○○間之金錢借貸云云，惟查：甲○○與被告就甲○○位在路竹之住處，於101 年11月12日簽立室內裝修工程合約書，約定之工程款為220 萬元，被告於路竹住處合約上書寫「101 年11月17日收22萬元、101 年11月21日收44萬元、101 年12月
7 日收66萬元、102 年1 月3 日收66萬元，剩餘款110000」等語，並由甲○○以告訴人華南銀行甲存帳戶分別開立到期日為101 年11月25日，票面金額44萬元；到期日101 年12月10日，票面金額66萬元；到期日102 年1 月10日，票面金額36萬元，受款人均為合寬工程行之支票予被告等情，有室內裝修工程合約書暨合寬工程報價單1 份（偵一卷第261 至26
9 頁）、告訴人華南銀行支票登記簿1 份（偵一卷第126 頁反面至第127 頁）等存卷可參，甲○○於麗竹診所開始裝修前即如附表一編號1 至3 所示之時間，所匯款至鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶之金錢，均高於裝修費用剩餘款項11萬元甚多，且前開裝修款項之支付是依照工程進度為之，於102 年1 月3 日已完成木工，並已支付90％之裝修工程款，而附表一編號1 至3 所示之時間距離102 年1月3 日已近7 個月至1 年，難認甲○○於附表一編號1 至3匯款至鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶之金錢係被告裝修告訴人路竹住處之工程款；另甲○○與被告就麗竹診所於103 年3 月3 日簽立室內裝修工程合約書，約定之工程款為100 萬元，被告於合約上書寫「30萬簽收丙○○3/6 」等語，並由甲○○以告訴人華南銀行甲存帳戶分別開立到期日為103 年3 月31日，票面金額30萬元；到期日103年4 月9 日，票面金額15萬元；到期日103 年4 月15日，票面金額25萬元；到期日103 年4 月30日，票面金額15萬元；到期日103 年5 月31日，票面金額30萬元，受款人均為合寬工程行之支票予被告等情，有室內裝修工程合約書暨合寬工程報價單1 份（偵一卷第271 至276 頁）及告訴人華南銀行支票登記簿1 份（偵一卷第130 頁及反面）附卷可佐，而前開所開立支票之總額為115 萬元，已超過合約書約定之裝修金額100 萬元，且附表一編號5 所示之金額更是高於麗竹診所裝修費用之總價100 萬元甚鉅，難認甲○○於如附表一編號4 、5 所示之時間，現金存入合寬工程行京城銀行帳戶之金錢，為裝修麗竹診所之工程費用。況甲○○於附表一編號
2 所示之時間將150 萬元匯款至合寬工程行京城銀行帳戶內後，分別於102 年12月6 日、103 年2 月21日代理合寬工程行匯款23萬元、45萬元至甲○○乙帳戶內之事實，有匯款委託書2 紙在卷可證（見易二卷第269 至271 頁），苟甲○○匯款或轉帳至鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶之款項係裝修告訴人住處之工程款，甲○○自無可能又代理匯出上開兩筆款項至自己之乙帳戶，又苟其金錢係被告向甲○○借貸，一般之借貸關係，亦不會由出借人持借用人之帳戶代理匯款至己身帳戶，被告所辯顯與常情不符，自不足採。
(四)被告就犯罪事實（二）部分與甲○○、陳巧鈴有犯意聯絡及行為分擔：
⒈甲○○於附表二編號1 至8 所示之時間，自其甲帳戶轉帳或
匯款至陳巧鈴第一銀行帳戶或奇圃園藝公司玉山銀行帳戶之金錢係麗竹診所之收益乙節，業經認定如前，而奇圃園藝公司分別有於101 年11月2 日匯款200 萬元、102 年7 月16日匯款100 萬元、102 年11月7 日匯款150 萬元、103 年3 月25日匯款30萬元至甲○○甲帳戶內之事實，有甲○○甲帳戶之交易明細表1 份附卷可參（他二卷第175 至177 頁），此部分事實亦堪認定。
⒉觀之暱稱「Yj」與暱稱「陳巧鈴」103 年6 月28日之LINE對
話內容，可見「Yj」：「你現在那欠的330 他都不知道喔；「陳巧鈴」：「我們只有一筆200 的而已，這樣」；「Yj」：「佳茂的，明帳，一銀都是暗帳，他要看一銀的簿子，我拿出來就完了」；「陳巧鈴」：「那. . .7月匯要算妳的？30也是麗竹嗎？」；「Yj」：「做掉了，算我的」；「陳巧鈴」：「那就是200 麗竹，330 你的」，「Yj」：「是」等語（他一卷第125 頁），而上開暱稱「Yj」與「陳巧鈴」間對話紀錄，內容除金錢轉帳事宜外，另有談論會計、及家庭子女游泳戲水等日常瑣事（他一卷第51至53頁反面），對話內容流暢，無答非所問或顧左右而言他等情形，應非未實際經歷對話雙方間交談過程者所偽造，可認為其確實係甲○○與陳巧鈴之對話內容。而依上開對話內容，可見陳巧鈴確實有積欠甲○○款項尚未清償，而附表二編號1 至8 所示甲○○匯款、轉帳至陳巧鈴第一銀行帳戶或奇圃園藝公司玉山銀行帳戶之金錢總額，扣除前揭以奇圃園藝公司名義匯款至甲○○甲帳戶金錢之餘額，與其等對話內容提及「現在那欠的
330 他都不知道喔」、「330 你的」等語所指之330 萬元相符，堪認陳巧鈴確實有資金之需求而向甲○○借貸附表二編號1 至8 所示款項。
⒊陳巧鈴有於103 年7 月8 日以奇圃園藝公司名義轉帳50萬元
至被告使用之合寬工程行京城銀行帳戶乙節，亦經認定如前。觀之甲○○及被告於103 年6 月23日對話內容，「Yj」：
「簿子裡的錢可以放多久？？」；「丙○○」：「沒限制，看你，要放多久」；「Yj」：「6/30還有50，7/15還有50，可以嗎？？是匯款的，我姐」等語（他一卷第21頁、第116頁），顯見甲○○向被告借用帳戶存放金錢。復觀之甲○○、陳巧鈴103 年6 月27日對話內容，「Yj」：「你要轉給鄭先生的錢可能要先轉給台銀，看鄭先生可不可以再給我緩衝幾個月，可是你還得備100 ，佳茂要你把跟台銀借的200 補回去」；「陳巧鈴」：「鄭先生那邊的50，我預計7/8 前匯給他，可以嗎？」；「Yj」：「原來6/30改成7/8 ？？？」；「陳巧鈴」：「帳號是上次合寬？」；「Yj」：「是」等語（見他一卷第51頁及反面）；103 年6 月30日對話內容，「陳巧鈴」：「老妹，合寬是哪家銀行阿？再拍給我」；「Yj」：「照片（合寬工程行京城銀行帳戶存摺封面）」等語（他一卷第126 頁），綜合上開對話內容，可知甲○○要求陳巧鈴將應償還予甲○○款項中之50萬元匯入合寬工程行京城銀行帳戶內，並經被告同意，而被告丙○○明知甲○○未經告訴人同意匯款給陳巧鈴，仍提供其使用之合寬工程行京城銀行帳戶予甲○○隱匿陳巧鈴償還予甲○○之金錢，則被告與甲○○、陳巧鈴就103 年7 月8 日侵占50萬元之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，彰彰甚明。被告辯稱陳巧鈴匯款給我的50萬元是我幫陳巧鈴裝修工廠的費用云云，自不足採。
(五)縱上所述，被告前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，均不足採信，其確有前揭侵占之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪：核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第335 條第
1 項之侵占罪。被告與甲○○間，就犯罪事實欄一㈠（即附表一編號1 至5 ）所示侵占犯行之實施；被告與甲○○、陳巧鈴就犯罪事實欄一㈡所示侵占犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1 項前段規定，均論以共同正犯。被告上述侵占犯行（共6 次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於前開侵占期間，與甲○○相姦，經判處罪刑確定，有本院106 年度上易字第7 號判決可稽，故其不僅共同侵占告訴人金錢，又侵犯告訴人家庭生活之圓滿，對告訴人所造成財產及身心損害非輕，不宜依刑法第31條第1 項後段減輕其刑。
四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用上開刑法規定，並審酌被告明知甲○○甲帳戶內之金錢係麗竹診所之收益，竟於附表一編號1至5所示之時間，與甲○○基於共同侵占之犯意聯絡，提供其使用之鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶予甲○○隱匿麗竹診所之收益，而與甲○○共同將上開金錢侵占入己，其亦明知甲○○貸與陳巧鈴之金錢係麗竹診所之收益，陳巧鈴尚未清償完畢，仍於犯罪事實欄一㈡所示時間，提供其使用之合寬工程行京城銀行帳戶供陳巧鈴匯入其清償對甲○○之欠款，而與甲○○、陳巧鈴將上開金錢侵占入己，所為自應予非難；另衡以被告於犯後矢口否認犯行，難認其有悔悟之心，且迄今未能與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，並獲告訴人之諒解；兼衡以被告侵占之手段、金額之多寡；暨其自陳專科畢業之智識程度，從事堪場，月薪約3 萬元之生活狀況（原審易三卷第123 頁）等一切情狀，就被告所犯前開6 次侵占犯行，分別量處如原審主文欄第
1 項所示之刑，並均諭知如易科罰金以1 千元折算1 日之標準。另以被告所犯侵占6 罪，犯罪手法相似，被害人均為告訴人1 人，犯罪時間為102 年8 月1 日至103 年7 月8 日間，依限制加重原則，定其應執行刑為有期徒刑1 年8 月，併諭知如易科罰金以1 千元折算1 日之標準，並為犯罪所得沒收之諭知（詳後述）。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑亦屬允當。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。而所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院105 年度台上字第3282號判決意旨參照）。
(二)附表一編號1、3、4及犯罪事實欄一㈡部分：甲○○有於附表一編號1 、3 、4 所示之時間，自甲帳戶匯款、轉帳或提領後現金存入被告使用之鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶，及陳巧鈴有於103 年7 月8 日以奇圃園藝公司名義轉帳50萬元至被告使用之合寬工程行京城銀行帳戶乙節，業經認定如前，被告於原審審理時陳稱：鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶都是我在使用，沒有借他人使用，也沒有借甲○○使用，帳戶內的交易都是我所為等語（易二卷第129 頁，易三卷第120 頁），而卷內亦無證據足證前開金錢匯款、轉帳或現金存入被告使用之鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶後，被告有將之提領出，再交給甲○○或陳巧鈴，是以，附表一編號
1 、3 、4 所示甲○○匯款、轉帳或現金存入鄭百志華南銀行帳戶及合寬工程行京城銀行帳戶之金錢，及犯罪事實欄一㈡部分陳巧鈴轉帳至合寬工程行京城銀行帳戶內之金錢，自屬被告丙○○各次侵占犯行所得之財物，未經扣案，自應依上開規定，分別隨同於被告所犯各次侵占罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)附表一編號2 部分：甲○○有於附表一編號2所示之時間，自甲帳戶匯款150萬元至被告使用之合寬工程行京城銀行帳戶乙節，業經認定如前，而甲○○於匯款150 萬元至合寬工程行京城銀行帳戶內後，分別於102 年12月6 日、103 年2 月21日代理合寬工程行自合寬工程行京城銀行帳戶內匯款23萬元、45萬元至甲○○自己之乙帳戶內之事實，亦如前述，至於其餘82萬元（計算式：150 萬元－23萬元－45萬元＝82萬元），卷內並無證據足證被告有再提領出交給甲○○，或被告對此23萬元、45萬元有事實上之共同處分權，則被告就附表一編號2 之實際犯罪所得應為82萬元，未經扣案，自應依上開規定，隨同於被告所犯侵占罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)附表一編號5 部分：甲○○於附表一編號5 所示之時間，自甲帳戶提領200 萬元後，該筆金錢於同日現金存入被告使用之合寬工程行京城銀行帳戶乙節，亦經認定如前，甲○○之原審辯護人陳稱：甲○○於103 年6 月23日提領200 萬元，本來要還給陳黃素梅，但因當天陳黃素梅沒有到路竹，恰巧丙○○要向甲○○借款200 萬元，所以200 萬元在當天存入合寬工程行京城銀行帳戶後，丙○○於103 年6 月30日從京城銀行提款260 萬元，其中200 萬元還給甲○○，甲○○再將該筆200 萬元存入陳黃素梅第一銀行路竹分行帳戶內等語（偵二卷第61頁反面），並有第一商業銀行彰化分行104 年1 月7 日一彰化字第
2 號函暨所附甲○○甲帳戶之開戶資料及自100 年4 月1 日至104 年1 月5 日之交易明細1 份（他二卷第174 至177 頁）、京城商業銀行中正分行104 年7 月23日（104 ）京城中正分字第104 號函暨所附合寬工程行京城銀行帳戶自100 年
4 月起至103 年8 月止帳戶交易明細1 份（偵一卷第257 至
259 頁）、第一商業銀行路竹分行104 年3 月13日一路竹字第00038 號函暨所附陳黃素梅帳戶開戶資料及交易明細表1份（他二卷第14至28頁）等附卷足憑，是以甲○○於附表一編號5 所示之時間，自甲帳戶提領200 萬元存入合寬工程行京城銀行帳戶後，被告已於103 年6 月30日將款項領出後交給甲○○，卷內亦無證據足證其與甲○○就此200 萬元有事實上之共同處分權，故被告就附表一編號5 所示犯行，並無實際犯罪所得，爰不予宣告沒收。
六、原審判決被告無罪部分及同案被告甲○○、陳巧鈴、陳黃素梅公訴不受理部分，均已確定，自不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔法 官 王光照以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335 條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌────┬─────┬────┬───────┬─────────┐│編號 │轉帳、現金│金額（新│匯款、轉帳、現│宣告刑 ││ │存入日期 │臺幣） │金存入帳戶戶名│（原審主文） ││ │（民國） │ │、帳號 │ │├────┼─────┼────┼───────┼─────────┤│1 │102 年8 月│21萬3,40│匯款至鄭百志華│丙○○共同犯侵占罪││（即起訴│1 日 │0 元 │南銀行五甲分行│，處有期徒刑肆月，││書附表一│ │ │帳號0000000000│如易科罰金，以新臺││編號5 ）│ │ │61號帳戶 │幣壹仟元折算壹日。││ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新││ │ │ │ │臺幣貳拾壹萬參仟肆││ │ │ │ │佰元沒收，於全部或││ │ │ │ │一部不能沒收或不宜││ │ │ │ │執行沒收時，追徵其││ │ │ │ │價額。 │├────┼─────┼────┼───────┼─────────┤│2 │102 年11月│150 萬元│匯款至合寬工程│丙○○共同犯侵占罪││（即起訴│15日 │ │行陳雪娥京城商│，處有期徒刑陸月，││書附表一│ │ │業銀行中正分行│如易科罰金，以新臺││編號7 ）│ │ │帳號0000000000│幣壹仟元折算壹日。││ │ │ │31號帳戶（原帳│未扣案之犯罪所得新││ │ │ │號為京城商業銀│臺幣捌拾貳萬元沒收││ │ │ │行五甲分行帳號│，於全部或一部不能││ │ │ │000000000000號│沒收或不宜執行沒收││ │ │ │帳戶） │時，追徵其價額。 │├────┼─────┼────┼───────┼─────────┤│3 │102 年12月│15萬元 │轉帳至鄭百志華│丙○○共同犯侵占罪││（即起訴│13日 │ │南銀行五甲分行│，處有期徒刑肆月，││書附表一│ │ │帳號0000000000│如易科罰金，以新臺││編號10）│ │ │61號帳戶 │幣壹仟元折算壹日。││ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新││ │ │ │ │臺幣拾伍萬元沒收，││ │ │ │ │於全部或一部不能沒││ │ │ │ │收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │，追徵其價額。 │├────┼─────┼────┼───────┼─────────┤│4 │103 年6 月│30萬元 │現金存入合寬工│丙○○共同犯侵占罪││（即起訴│9 日 │ │程行京城商業銀│，處有期徒刑肆月，││書附表一│ │ │行中正分行帳號│如易科罰金，以新臺││編號12）│ │ │000000000000號│幣壹仟元折算壹日。││ │ │ │帳戶 │未扣案之犯罪所得新││ │ │ │ │臺幣參拾萬元沒收，││ │ │ │ │於全部或一部不能沒││ │ │ │ │收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │，追徵其價額。 │├────┼─────┼────┼───────┼─────────┤│5 │103 年6 月│200 萬元│現金存入合寬工│丙○○共同犯侵占罪││（即起訴│23日 │ │程行京城商業銀│，處有期徒刑肆月，││書附表一│ │ │行中正分行帳號│如易科罰金，以新臺││編號13）│ │ │000000000000號│幣壹仟元折算壹日。││ │ │ │帳戶 │ │└────┴─────┴────┴───────┴─────────┘附表二：
┌────┬─────┬────┬────────┬───────┐│編號 │轉帳、現金│金額（新│轉帳、現金存入帳│帳戶實際使用者││ │存入日期 │臺幣） │戶戶名、帳號 │ ││ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────────┼───────┤│1 │101 年9 月│200 萬元│轉帳至陳巧鈴第一│陳巧鈴 ││（即起訴│10日 │ │商業銀行朴子分行│ ││書附表一│ │ │帳號00000000000 │ ││編號1 ）│ │ │號帳戶 │ │├────┼─────┼────┼────────┼───────┤│2 │102 年4 月│150 萬元│轉帳至陳巧鈴第一│陳巧鈴 ││（即起訴│8 日 │ │商業銀行朴子分行│ ││書附表一│ │ │帳號00000000000 │ ││編號2 ）│ │ │號帳戶 │ │├────┼─────┼────┼────────┼───────┤│3 │102 年4 月│50萬元 │匯款至奇圃園藝設│陳巧鈴 ││（即起訴│15日 │ │計有限公司山商業│ ││書附表一│ │ │銀行嘉義分行帳號│ ││編號3 ）│ │ │0000000000000 號│ ││ │ │ │帳戶 │ │├────┼─────┼────┼────────┼───────┤│4 │102 年7 月│100 萬元│匯款至奇圃園藝設│陳巧鈴 ││（即起訴│15日 │ │計有限公司山商業│ ││書附表一│ │ │銀行嘉義分行帳號│ ││編號4 ）│ │ │0000000000000 號│ ││ │ │ │帳戶 │ │├────┼─────┼────┼────────┼───────┤│5 │102 年9 月│150 萬元│轉帳至陳巧鈴第一│陳巧鈴 ││（即起訴│30日 │ │商業銀行朴子分行│ ││書附表一│ │ │帳號00000000000 │ ││編號6 ）│ │ │號帳戶 │ │├────┼─────┼────┼────────┼───────┤│6 │102 年11月│100 萬元│轉帳至陳巧鈴第一│陳巧鈴 ││（即起訴│15日 │ │商業銀行朴子分行│ ││書附表一│ │ │帳號00000000000 │ ││編號8 ）│ │ │號帳戶 │ │├────┼─────┼────┼────────┼───────┤│7 │102 年11月│30萬元 │轉帳至陳巧鈴第一│陳巧鈴 ││（即起訴│27日 │ │商業銀行朴子分行│ ││書附表一│ │ │帳號00000000000 │ ││編號9 ）│ │ │號帳戶 │ │├────┼─────┼────┼────────┼───────┤│8 │103 年3 月│30萬元 │轉帳至陳巧鈴第一│陳巧鈴 ││（即起訴│17日 │ │商業銀行朴子分行│ ││書附表一│ │ │帳號00000000000 │ ││編號11）│ │ │號帳戶 │ │└────┴─────┴────┴────────┴───────┘