臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第32號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張宗欽選任辯護人 柳馥琳律師被 告 陳皇麟上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度易字第856 號，中華民國109 年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第5068號、109 年度偵字第5092號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告張宗欽（下稱被告張宗欽）及其辯護人、被告陳皇麟於本院準備程序，均明示同意有證據能力（見本院卷第108 頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、經本院審理結果，認第一審以被告陳皇麟共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑1 年，扣案原審判決附表編號2 至10所示之物均沒收。被告張宗欽共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑8 月，扣案原審判決附表編號2 至10所示之物均沒收，經核均無不當，皆應予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、檢察官、被告張宗欽對原判決提起上訴，上訴意旨略以：
（一）檢察官部分
1、告訴人許新安（下稱告訴人）所有魚塭地處偏僻，旁為蓮霧園及墳墓，若非多次探詢，不可能得知該魚塭及養殖何種魚類、魚體大小等情，且告訴人是在發現塭堤有偷釣所留之魚鱗及浮起之魚屍，才裝設監視器，因而發覺被告等人之犯行。被告等人顯非僅竊釣1 次，原審中告訴人已具狀陳明，此部分事涉被告等人之犯行輕重及事後是否如實坦承，被告等人更未供陳贓物去向，原審僅據被告自白起訴書所載之單一犯行即予輕判，實有疏誤。
2、又本件被告等人行竊時遭告訴人及其友人發覺時，被告張宗欽為逃離告訴人友人之追攝逮捕，更有反擊告訴人友人黃詩平之舉。被告陳皇麟在魚塭另一端將所釣石斑魚以手推搬運車搬離魚塭之際，遭告訴人攔截時，持木棍與告訴人對峙，並毆傷告訴人，經告訴人追捕至道路上才將其制伏等情，是被告等人所犯加重竊盜情節非輕，被告等人經此教訓，非但不思反省悔改，亦未循正當管道程序與告訴人和解，以求得告訴人原諒，更反控告訴人傷害罪嫌，告訴人所養龍膽石斑魚，為經濟價值極高之魚種，且飼養、培育不易，被告等人未尊重他人之財產權，觀念欠佳，僅因一己私欲，率而持相關工具、兇器為本件犯行，造成告訴人莫大損失，告訴人因經歷前幾次失竊風波，因而架設監視器，果爾被告等人復又前往現場竊盜，告訴人為阻止被告等人得手後逃離現場，為保住經濟命脈，不得已追捕被告等人，被告等人更有反抗之舉，告訴人及其友人無奈之下僅得以必要之強制力加以制伏，卻遭被告張宗欽反控傷害罪嫌，並索討顯不相當之醫療費用，被告等人犯後態度不佳，參酌被告等人犯罪之動機、手段，僅為一己之私，卻造成告訴人莫大損害，及被告犯最後所生之危險及損害、犯罪後之態度等刑法第57條所列事項，原審量刑確有過輕云云。
（二）被告張宗欽部分被告張宗欽固有竊取告訴人之龍膽石斑魚，惟於失竊被捕當日旋即歸還。告訴人並未受有財產上損害，且告訴人、黃詩平、陳柏倫在發現被告張宗欽竊魚當日，共同基於使人重傷害之故意，分持鐵棍、木棍，故意將被告張宗欽之雙腳打成骨折殘廢，迄今仍喪失一肢以上機能之傷害，且故意持魚叉穿刺被告張宗欽大腿、脛骨、小腿處肌肉，使其雙腳因魚叉穿刺肌肉，致今形成兩腿潰爛流膿，恐有雙腳肌肉萎縮殘廢之虞，告訴人三人涉有重傷害之罪嫌，且告訴人在警詢亦涉犯誣告被告張宗欽準強盜罪，此部分均已涉嫌犯罪，被告張宗欽仍願與告訴人和解，本案一審雖有交待被告張宗欽要在三十日內和解，但沒有安排調解程序，致使雙方無法調解，爰祈鈞院安排調解，並從輕量刑或判決緩刑。
四、本院駁回上訴之理由
（一）檢察官、被告張宗欽主張量刑過輕或過重部分按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。經查本件原審判決已依刑法第57條之規定，審酌被告陳皇麟有多次竊盜之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，甫於108 年因共同竊盜為警查獲，旋再犯本案，顯素行非佳；竟基於一己私利，與被告張宗欽攜帶兇器行竊，破壞告訴人之財產持有狀態，另所持上開兇器對他人生命、身體安全造成潛在威脅，且造成告訴人心理恐懼，受有損害程度非輕，渠等欠缺對他人財產權之尊重，所為殊值非難；然考量被告陳皇麟及張宗欽均坦承犯行之犯後態度，竊取之物因遭告訴人查獲而歸還告訴人，稍得彌補告訴人損失之情形，兼衡被告陳皇麟及張宗欽智識程度、生活狀況（詳見原審卷第113頁所示）等一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢察官循告訴人請求上訴之意旨認原判決所量處之刑度過輕，惟查告訴人於本院表示：「我願意原諒被告陳皇麟」、「我也不想讓被告判太重，想要盡量和解，被告無法跟我和解我才上訴，我與陳皇麟已經和解了，陳皇麟部分我不用上訴，如果我有與張宗欽和解的話，我也不上訴」（見本院卷第110 、225 頁），尚難認原判決對被告2 人之量刑有何失之過輕之處。另被告張宗欽攜帶兇器竊盜，所竊得之石斑魚雖已返還告訴人，但因離水過久，均已死亡，業據告訴人陳述明確，告訴人仍受有財產損害，是原審審酌本案各種情狀，對被告張宗欽量處上開之刑，並無過重之情事，故被告張宗欽及其之辯護人此部分上訴意旨，並非可採。
（二）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案被告張宗欽攜帶兇器盜取石斑魚，並無何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況其所犯攜帶兇器竊盜罪之法定刑為5 年以下有期徒刑，並無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。至於被告張宗欽於遭逮捕過程中受傷，乃其是否另對告訴人提起傷害告訴之問題，尚與本案無涉，自非適用刑法第59條規定之事由。
（三）被告張宗欽主張應受緩刑諭知部分:被告張宗欽上訴意旨固請求本院予以緩刑諭知，然本院審酌其先行準備多樣竊盜所用之工具（AMR-1856號自小貨車、鉗子、膠帶、飼料袋、長繩鉤組、藍色美工刀、繩子、推車），顯然預謀犯案許久，並非偶然單一性犯罪，且所攜帶之美工刀具殺傷力，其猶於原審準備程序中一度否認犯攜帶兇器竊盜罪，難認被告張宗欽有何悛悔實據，而構成應予宣告緩刑之具體事由；再依據卷內訴訟資料，第一審判決無何足以影響判決本旨之不當或違法，被告張宗欽縱有遭告訴人等毆打，亦與所犯加重竊盜犯行情節無涉，非法定減輕刑責或宣告緩刑之事由，自不足以認為原判決未予緩刑宣告有何不當或違法。本院因認被告張宗欽有為其犯行承擔相對應刑責之必要，而無暫不執行刑罰為適當之情形，被告張宗欽請求為緩刑之宣告，應屬無據。
（四）檢察官上訴意旨另以被告2 人不僅有本案犯行，應有其他犯行云云。惟查被告2 人是否有本案以外之犯行，應由檢察官偵查，尚非本院審理範圍，自非適法之上訴理由。
（五）另被告張宗欽經本案再次安排與告訴人進行2 次調解，仍未成立，有本院調解紀錄表可證，附此敘明。
從而，檢察官、被告張宗欽及其辯護人仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官王宥棠提起公訴，檢察官吳政洋提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
書記官 楊馥華【附件】臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度易字第856號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳皇麟被 告 張宗欽選任辯護人 柳聰賢律師選任辯護人 柳馥琳律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第5068號、109 年度偵字第5092號），被告於準備程序中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院裁定改依簡式審判程序審理並判決如下：
主 文陳皇麟共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年。扣案附表編號
2 至10所示之物均沒收。張宗欽共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。扣案附表編號
2 至10所示之物均沒收。
事 實
一、陳皇麟及張宗欽共同意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國109 年5 月19日4 時40分許，前往位於屏東縣○○鄉○○路段「加祿幹17R7」電桿旁之魚塭，趁無人注意之際，攜帶客觀上足對人身體、生命安全構成威脅、得為兇器之鉗子、魚勾及美工刀等如附表編號2 至10所示之物，竊取許新安所有並養殖於該魚塭內之龍膽石斑魚5 尾（共約98台斤，價值約新臺幣2 萬9400元）而得手。嗣許新安觀看現場監視器錄影畫面發現上情後，與黃詩平、陳柏倫、許家豪及葉建佑一同追捕陳皇麟及張宗欽，並報警處理，經警到場將陳皇麟及張宗欽以現行犯逮捕，並扣得竊取之龍膽石斑魚5 尾（已發還）及如附表所示之物，始悉上情。
二、案經許新安訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告陳皇麟及張宗欽所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其等於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第
284 條之1 規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告陳皇麟及張宗欽於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人許新安、證人黃詩平及許家豪於警詢中所述情節相符，此外，復有屏東縣政府警察局枋寮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓物領據各1 份及現場查獲暨監視器錄影畫面翻拍照片共40張附卷可參。足證被告陳皇麟及張宗欽之任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告陳皇麟及張宗欽上開各犯行均堪認定，各應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年度台上字第5253號判決要旨參照）。又被告陳皇麟行竊所用之魚鉤為金屬製品，質地堅硬，客觀上亦足對他人生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器無疑。經查，被告陳皇麟及張宗欽共同持附表3 、4 之美工刀、鉗子及附表9 之魚勾行竊，業據被告陳皇麟及張宗欽供述明確，衡酌上開物品均屬金屬製，末端銳利，質地堅硬，倘持以揮擊、丟擲，在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，均屬兇器。從而，衡以被告陳皇麟及張宗欽持尚開物品以竊取告訴人之財物，所為均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。
（二）被告陳皇麟及張宗欽就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳皇麟有多次竊盜之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第16至34頁）附卷可憑，甫於108 年因共同竊盜為警查獲，旋再犯本案，顯素行非佳；竟基於一己私利，與被告張宗欽攜帶兇器行竊，破壞告訴人之財產持有狀態，另所持上開兇器對他人生命、身體安全造成潛在威脅，且造成告訴人心理恐懼，受有損害程度非輕，渠等欠缺對他人財產權之尊重，所為殊值非難；然考量被告陳皇麟及張宗欽均坦承犯行之犯後態度，竊取之物因遭告訴人查獲而歸還告訴人，稍得彌補告訴人損失之情形，兼衡被告陳皇麟及張宗欽智識程度、生活狀況（詳見本院卷第113 頁所示）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）犯罪所用之物: 按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第1 項、第2 項定有明文。
1.查扣案附表編號2 至10之物為被告兩人持以行竊本案龍膽石斑之工具，應依刑法第38條第2 項前段及共犯責任共同原則宣告沒收。
2.至於扣案之附表編號1 之物，並無證據證明與被告2 人本案之犯行有何關連，且非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
（二）犯罪所得: 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第
5 項分別定有明文。經查：查被告陳皇麟及張宗欽為本件犯行之犯罪所得，已發還告訴人，有贓物認領保管單1 份在卷可參（見警00000000000 號卷第69頁），爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王宥棠提起公訴，檢察官吳政洋到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
刑事第一庭 法 官 林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
書記官 沈君融附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬────┬───┬────────┐│編號│品名 │數量 │所有人│備註 │├──┼───────┼────┼───┼────────┤│1 │IPHONE 手機（ │1支 │張宗欽│與本案犯行無關連││ │含 sim 卡） │ │ │性 ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼────┼───┼────────┤│2 │梯子 │1個 │張宗欽│共犯本案所用 │├──┼───────┼────┼───┼────────┤│3 │美工刀 │1支 │張宗欽│共犯本案所用 │├──┼───────┼────┼───┼────────┤│4 │鉗子 │1支 │張宗欽│共犯本案所用 │├──┼───────┼────┼───┼────────┤│5 │膠布 │3個 │張宗欽│共犯本案所用 │├──┼───────┼────┼───┼────────┤│6 │繩子 │1條 │張宗欽│共犯本案所用 │├──┼───────┼────┼───┼────────┤│7 │推車 │1個 │張宗欽│共犯本案所用 │├──┼───────┼────┼───┼────────┤│8 │飼料袋子 │39個 │張宗欽│共犯本案所用 │├──┼───────┼────┼───┼────────┤│9 │自製魚勾組 │31組 │陳皇麟│共犯本案所用 │├──┼───────┼────┼───┼────────┤│10 │長繩勾組 │2組 │陳皇麟│共犯本案所用 │└──┴───────┴────┴───┴────────┘