臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上易字第321號上 訴 人即 被 告 吳尚真選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師陳宥廷律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度易字第
327 號，中華民國110 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第3840號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表三編號1部分罪刑及沒收追徵部分，均撤銷。
吳尚真犯附表三編號1所示詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得壹佰參拾捌萬捌仟元沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳尚真（原名吳昱婕）前透過高雄市左營區桃子園餐廳歌友會結識呂○傑，因吳尚真之夫亦為海軍官校畢業（現已離婚），因而稱呂○傑為學長，藉此取信呂○傑，吳尚真前此向呂○傑支借新臺幣（下同）100 萬元，尚餘38萬元未清償。吳尚真因投資股票，損失千萬餘元，見呂○傑年事已高、記憶力衰退，且對投資理財較無經驗，並有退休俸等資產，而意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，先後為下列之犯行：
㈠於民國107 年4 月間，向呂○傑佯稱認識證券行之「邱經理」
，並有內線消息，可以穩賺不賠，賺得之款項並可償還前揭債務，致呂○傑陷於錯誤，於附表二編號1 所示時間，隨同吳尚真前往高雄市○○區○○○路00號之臺灣銀行左營分行（下稱臺銀左營分行），臨櫃提領現金17萬元予吳尚真，復接續前詐欺犯意，及基於以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意，在同日對呂○傑佯稱因股票漲跌瞬息萬變，為爭取投資時效，有隨時提領金額進行投資之必要，致呂○傑繼續陷入錯誤，隨即同意將附表一、二所示帳戶之金融卡置於吳尚真處並告知密碼供其提領款項。吳尚真遂分別於附表一、附表二編號2 至5 、7 至9 所示時地，持提款卡透過自動櫃員機提領現金、轉帳之方式，將各該所示之金額供作己用；復於附表二編號6 所示時間，再次帶同呂○傑前往臺銀左營分行，由呂○傑自行臨櫃提款之方式，再提領25萬元交付吳尚真，共取得160 萬8,000 元。
㈡吳尚真復於107 年9 月間，向呂○傑佯稱：可介紹呂○傑投資
，每月可獲利2 萬元，致呂○傑陷於錯誤，再於107 年9月19日15時許（即附表二編號10部分），親自前往臺銀左營分行，臨櫃提款14萬9,813 元並將其中12萬元交付吳尚真，該日呂○傑並辦理優惠存款銷戶。
㈢嗣因呂○傑之女呂○玉得知呂○傑存款遭吳尚真提領一空，即規
勸呂○傑遷離住所並斷絕與吳尚真之聯繫，吳尚真知悉上情後，復向呂○傑佯稱其姓名年籍不詳之表姨之朋友有房屋可供出租，但需先收取押租金，致呂○傑陷於錯誤，而於107年9 月底某日，交付3 萬5,000 元予吳尚真。
㈣吳尚真再於107 年10月13日前之某時，向呂○傑佯稱其經營魚
貨買賣，若呂○傑投資魚貨1 萬2,000 元即可獲利2,000元，致呂○傑再次陷於錯誤，並於107 年10月13日自其附表一所示之帳戶內提領1 萬2,000 元並交付予吳尚真。
二、案經呂○傑訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項規定甚明。是藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力，即屬傳聞法則之例外規定。又本乎程序之明確性，當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求；此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力（109年度台上字第5755號判決意旨參照）。
二、本件檢察官、上訴人即被告吳尚真（下稱被告）於原審審判期日在辯護人陪同下，已明示同意本判決所引用屬於傳聞證據之部分有證據能力（見原審卷二第38頁），且本院於審判期日亦已依法踐行調查證據程序，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實有關聯性以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項，認定有證據能力。被告於本院審理時主張證人呂○傑、呂○玉、呂○訓、許○玲於審判外之陳述無證據能力（見本院卷第266-267頁），依上引最高法院之判決意旨，顯非適法。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告否認有事實欄所載詐欺等犯行，就事實欄一㈠部分辯稱：沒有跟呂○傑借那麼多錢，記得應該是100萬元初頭；就事實欄一㈡部分辯稱：沒有這個12萬元的事情，沒有跟呂○傑進臺銀左營分行，是因呂○傑沒有交通工具，所以騎機車帶他去，他說我不用陪他進去，我也沒有進去，也沒有拿12萬元；就事實一欄㈢部分雖坦承有收受呂○傑所交付35000 元，但因為後來他不租了，錢有還給他；就於事實欄一㈣部分，辯稱：有還呂○傑14000 元，當時是說要買魚貨，買了4 萬多元的魚，因為我錢不夠，才跟他拿云云。
二、經查：㈠事實欄一㈠部分，被告分別於附表一、附表二編號2 至5 、7
至9 所示時地，持提款卡透過自動櫃員機提領現金、轉帳之方式，領取附表一、附表二所示之告訴人在郵局、臺灣銀行帳戶之存款，被告另陪同告訴人於附表二編號1 、6 所示時地臨櫃提款之事實，有告訴人楠梓右昌郵局帳戶交易明細影本、告訴人臺灣銀行帳戶交易明細影本、臺灣銀行左營分行
107 年7 月24日左營營字第10750007011 號函暨所附呂○傑取款憑條、存摺存款歷史明細查詢、臺灣銀行岡山分行109年4 月24日岡山營字第10900015851 號函暨所附張○厚通訊中文名、地資料查詢、存摺存款歷史明細批次查詢各1份（見他一卷第33頁至第39頁、第71至第77頁、原審易字卷第15
9 頁至第164 頁），檢察官於偵查中向郵局、台灣銀行調閱相關提領監視器光碟，嗣後做成勘驗筆錄（見他二卷第3 頁至第13頁），顯示被告確實有於附表一、附表二所示之時間，以金融卡或陪同告訴人提領之方法取得附表一、附表二編號1 至9 所示之款項。又事實欄一、㈡即附表二編號10所示之12萬元部分，被告於偵查中坦承有陪同告訴人去領錢等語（見他一卷第355 頁），於原審亦坦承有向告訴人借款12萬元等語（見原審易字卷第139 頁），是此部分事實亦可認定。就事實欄一、㈣賣魚貨部分，被告亦承認有為賣魚而跟告訴人借1 萬2000元之事，但辯稱已返還1 萬4 給告訴人等語，是就告訴人有因被告稱要賣魚貨而交付1 萬2,000元的部分，亦可認定。
㈡刑法詐欺取財罪之犯罪態樣，與其他財產犯罪不同者，須以
被害人行為之介入為前提，其犯罪之成立除行為人使用詐術外，另須被害人陷於錯誤、被害人陷於錯誤因而為財產上之處分，並因該處分受有財產上之損害，為其構成要件。所謂「陷於錯誤」，乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致，也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實，信以為真，並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤，除行為人施用詐術之外，同時因為被害人未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立。被害人縱有未確實查證而未能自我保護，也不能因為被害人容易輕信別人就將之排除在刑法保護範圍之外，否則將導致公眾生活、社會交易引起猜忌與不信任（最高法院109年台上字第3699號判決意旨參照），且刑法並不以被害人行為之觀點解釋特詐欺罪構成要件之評價因素，故是否成立詐欺罪，應視被告是否施用詐術，而使被害人陷於錯誤，因而受有財產上的損害，而是否陷於錯誤則是以被害人主觀上想法與真實情形產生不一致為斷，至於被害人是否未自我保護等情，則非所問。
㈢被告未曾就讀海軍官校，此經其自承在卷（見本院卷第289頁
），然依被告與告訴人的通訊軟體對話，被告確實是會稱告訴人為「學長」，亦自稱「學妹」，甚至有「只能再次向學長～立站敬禮～學長對不起」等語（按係立正之誤，見他二卷第25至第27頁、第31頁）。參以告訴人於原審證稱：我們海軍有一個傳統，學長一定要照顧小老弟等語（見原審易字卷一第326 頁），證人即告訴人之子呂○訓於原審證稱：都已經提告了，我爸卻仍繼續借錢，我覺得是因為我爸爸是海軍官校的，被告也自稱是海軍官校的，一直稱乎我爸為學長，軍訓體系當中都會互相信任，因為上戰場要信任同袍，被告就是用這種方式取得我爸的信任等語（見原審易字卷一第37
8 頁至第379 頁），證人即告訴人之女呂○玉於原審證稱：他們軍人都會有一種心態，都會相信自己的學長、學弟，所以說基於信任，我認為爸爸是因為這樣繼續被騙等語（見原審易字卷一第361 頁）。證人呂○訓、呂○玉上開之證言，雖係用推測語氣，但畢竟基於生長在軍人家庭，自幼觀察父親，對於他們父親之觀察，自屬親身體驗之事實，自屬可採信。是被告因其前夫與告訴人有相同之背景，復以學妹自稱，自較一般人容易取得告訴人之信任，使告訴人無防備。
㈣告訴人於原審證稱：我有跟被告一起去臺銀領錢，因為臺銀
需要簽名才可以領，郵局一開始也是一起領錢，因為她領不到，以後這個太麻煩，他就把我的提款卡拿去，她講他認識一個做股票的一個襄理，會馬上賺回來，我也純真，馬上賺回來，學妹不應該騙學長，學長幫他這麼大的忙，她應該會還，結果一借，不見人影，然後18% 那個我也有去，因為要簽名。原來有跟被告說，如果要領錢，要跟我講，應該跟我報告，要買日月光還是什麼東西，後來才知道是被盜領。我前面有提到還錢，是指被告跟我借錢沒有還之後，她就說要拿我的錢去投資股票賺錢再給我。我沒見過被告說的襄理，被告也沒有給我看等語（見原審易字卷一第327 頁至第328頁、第333 頁至第336 頁），再參以證人呂○玉於原審證稱：我最初發現我爸爸的錢被他騙，是因為我爸爸他住院，他的存摺就先放我這邊保管，我發現他的18% 有部分已經被解約了，我才開始知道有這麼一件事情，我爸爸說是被告拿去的，爸爸跟我說被告要拿去投資，但是都沒有說過投資什麼。107年9 月19日臺銀打電話給我，說爸爸要把所有的18%解約，我跟我先生就趕過去，我想要勸我爸爸，那時候我記得我爸爸也是說被告要拿去投資，後來爸爸就解約成功，把錢帶走，坐上被告的摩托車等語（見原審易字卷一第359 頁至第361 頁、第368 頁）。上開證詞就被告說要投資一節，固然是聽聞告訴人而來，惟就107 年9 月19日告訴人不顧他人阻止，執意解約18% 的那天，則是親眼見證，而臺銀左營分行亦函覆稱：該存戶於107 年9 月19日辦理銷戶，經辦詢問原因，表示做為投資使用，經辦告知優存為高利存款一經提領銷戶即喪失資格，當事人仍執行銷戶，經通知家屬兒子電話與其溝通，女兒及女婿到分行勸阻均無效，有臺灣銀行左營分行107 年11月5 日左營營字第10750011781 號函在卷可查（見他一卷第321 頁），證人呂○玉雖屬利害關係人，但有上開臺銀的函足以佐證證人呂○玉所述實在，故被告佯稱投資而向告訴人取得事實欄一㈠所示之款項即非子虛。
㈤再依被告與告訴人的通訊軟體對話，告訴人提到：已報警等
語；被告則回應：是你自己交給我的，我沒偷，是你答應我去領錢，否則我怎麼會知道你的密碼，說好了11月21日前補好也是您同意的；告訴人再提到：妳說「邱經理」和妳一起用我的提款卡，可以賺大錢，來還我的錢，並且很快就可以還清等語，被告回應：我只是說可以賺錢，沒有說什麼賺大錢，只有100 多萬想賺多大的錢，那是您自己的希望就無須再談了等語（見他一卷第41頁），上開通話亦足以補強告訴人前揭證詞，雖就經理或是襄理前後略有不符，但此僅是細節的名詞問題，況依照社會通常概念，經理、襄理皆屬銀行、證券之主管，皆會使人認為對於投資很有一套，且如後所述，無從證明有所謂被告所稱之經理或襄理曾告以所謂內線消息之情事存在，故可認告訴人所述被告佯稱有經理（襄理），可以投資，應屬可採。
㈥就事實欄一㈡部分：告訴人於原審證稱：我這個人沒有智慧，
人也都講我是笨蛋，不應該把這個18% 給被告，郵局的不要緊，我現在回想起來是錯的等語（見原審易字卷一第345頁至第346 頁）。此外，告訴人亦傳訊息稱：107 年11月、12月各給被告25000 元交給簽賭公司，這樣簽賭公司每個月月初及月底會給1 萬的利息，可以領終生等語（見他一卷第22
1 頁）。而107 年9 月19日解約之原因係被告告以投資等情，已如上述，依證人呂○玉之證述，佐以上開臺灣銀行左營分行之函文，可認當天告訴人是因為投資的因素始解約附表二所示之帳戶。被告於107 年9 月27日與告訴人的對話中亦有提到：11月我老闆回來時，就將錢退給你，不需要你投資等語；告訴人於同年10月2 日的對話亦有提到：妳叫我把全部10餘萬領取交給妳的老闆，每月給我2 萬，妳又違約取消等語（見他二卷第77頁、第169 頁），可徵被告確實有以投資為名向告訴人訛詐。參以公務人員優惠貸款解約後即無法再開立，告訴人卻願意放棄豐厚之利潤，再參酌上開告訴人之證詞、對話，應認告訴人當時是陷於錯誤，認為有更加豐厚的投資利益，始執意解約。
㈦就事實欄一㈢部分：被告原佯稱可將其配偶張○厚所有而位在
高雄市○○區○○路00巷0 號4 樓之房屋出租予告訴人，並於簽約之際向告訴人收取租金7,500 元，惟為避免國稅局課稅，故僅記載1,000 元云云，致告訴人陷於錯誤，並同意在契約上載明收取租金費用1,000 元等文字，嗣後被告復反悔拒不出租一事檢察官已不起訴處分（見偵卷第137 頁至第142 頁）。告訴人於原審證稱：我押金有先付給他，沒有搬過去住，後來沒有還我，被告只有跟我講過一個地址，就是樂群路的地址，沒有講過其他地址等語（見原審易字卷一第338 頁、第351 頁）。而被告於偵查中自陳：3 萬5 是另外一間房子，那間房子是我表姨朋友的房子，告訴人嫌貴所以不租，又去看樂群路的房子，後來也沒租，房子是表姨的朋友的，所以透過表姨聯絡等語（見他二卷第287 頁）；於另次偵查中，檢察官訊以：上次說要租你表姨的朋友的房子給呂○傑的相關依據為何？房子在哪裡？是誰的房子？租金3 萬5000元名目為何？又是給誰？被告答稱：因為我以為要調解，就沒有回去看，我不知道表姨歐麗珍（20幾年次，住澎湖）的朋友是誰，就是一個歐巴桑，我不知道這歐巴桑姓什麼，歐麗珍不是親表姨，是我母親年輕時的姊妹朋友，我是上次回去問歐麗珍，歐麗珍叫我問這歐巴桑，該屋在武廟菜市場附近，是有點舊的房子，我印象是一、二樓，後來沒租了。呂○傑沒有去看過這間房子，是叫我去看，我在外面看了說可以，沒有進屋，歐巴桑說的押租金可能就是3 萬5 ，呂○傑給我後，我要拿去給歐巴桑，還沒拿去前，呂○傑就說不租了等語（見他二卷第305 頁至第306 頁），是就被告所述，房子應是表姨的「朋友」的而非表姨的。
㈧然107 年9 月27日告訴人傳訊給被告提到：還沒搬家35000請
退給我，被告則回：我說了押金和房租都給表姨了，之前你也是說要租讓阿姨花錢修了洗手間的馬桶，洗手台……租金付了是不退的等語（見他二卷第75頁），顯與被告於偵查中之供述不符，且被告於偵查中無法清楚回答房子地點、屋主姓名、樓層等等，但在與告訴人的對話中卻可以提到表姨修了洗手間的馬桶、洗手台等等，亦有可疑，又被告既沒有進去看屋，如何得知房屋應該修繕何處，再者，告訴人也未看屋，如何確保告訴人一定要租，且在還沒簽約之前，殊難想像房東會先修繕房屋，如此種種，可認為被告稱替被告向表姨或表姨的朋友租房係詐術無疑。而告訴人確實因租屋的事向呂稀平（音譯）借款25000 元，此經證人即告訴人歌友許○玲於偵查、原審證述在卷（見他一卷第381 頁；原審易字卷一第319 頁），被告傳送給告訴人之之通訊軟體對話亦有提到：10月1 日晚上下班我把提款卡和現金7000及25000 讓你還給呂思蘋等等語（見他二卷第59頁），參佐呂思蘋、呂稀平讀音類似，且又皆提到25000 元，應屬同一件事，故被告對於告訴人有借錢乙事應屬知情，參酌其後對話記錄，被告隨後即稱上開押金都給表姨的話語，綜合前言後語，應可認定被告並沒有將押租金返還，被告空言說已返還並非可採。㈨告訴人於原審證稱：他原來講這房子是他哥哥的舅媽還是表
舅媽的房子，簽約的時候變成他哥哥的等語（見原審易字卷一第337 頁），是告訴人雖證稱只有一個地址，但房屋所有人部分已有提到他人，且表舅媽、表姨應是同輩，應可認為是相類似的話語。綜上證據可以認定，根本沒有表姨或表姨的朋友要出租房子一事，被告收取告訴人之35000 元，藉故未還，顯示施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付財物無疑。
㈩事實欄一㈣部分：被告自陳有買魚貨一事，告訴人亦證稱：被
告有說要批魚貨來賣，我沒有拿到錢等語（見原審易字卷一第340 頁），並有被告與告訴人之通訊軟體對話可以參照（見他一卷第221 頁；他二卷第187 頁），被告成立江涓企業社，有該社之查詢登記資料在卷可查（見他一卷第223頁至第225 頁），被告自陳是想要去賣魚等語（見易字卷一第14
3 頁），則被告確有以買賣魚貨為由，向告訴人拿取金錢之事實無訛。被告辯稱我當天晚上已經還告訴人1 萬4000元等語（見原審易卷第139 頁）。然告訴人卻傳送：妳違約沒有將錢存入我的戶頭的訊息給被告，該訊息是10月15日傳送，被告並未反駁，直到10月21日始傳送貼圖，並說刑法第335條侵占罪云云（見他二卷第189 頁至第191 頁），衡情若被告確在當天晚上即還給告訴人，被告應會有討論或反駁，被告卻沒有，是被告之抗辯並非可採。參以如後被告之前夫張○厚於本院所證，被告投資股票一個月累積之交易金額可能幾千萬元甚至1 億元，後來融資被斷頭，錢全數輸光了等情，被告以買賣魚貨時可以說處於完全無支付能力之狀態，何況，果真有以向告訴人「借得」之款項自澎湖買進魚貨來台販賣，何以販賣後未能清償該筆借款？甚至不顧上開客觀傳送之訊息，主張業已償還而無清償之意，益徵告訴人所主張被告係以購買魚貨來台販售為由，向其行騙一節係屬可信。被告雖辯稱：這些錢沒有全部到我手中，起訴書之㈠到㈣部分
不到100 萬、有些錢是幫忙匯到告訴人兒子手中等語（見原審易字卷一第65頁、第144 頁）。惟就附表二編號1 、6所示，被告皆會陪同告訴人去臨櫃提款，但就附表二編號8至9
各次之18萬元，卻沒有這麼做，這兩次反而是各將3 萬元轉入被告自陳可以掌控之前夫之台銀帳戶（見原審易字卷一第142 頁至143 頁），有上開臺灣銀行岡山分行函所附之歷史明細在卷可憑，顯不合常理。被告又辯稱：之前告訴人會自己用，但之後眼睛看不到就會叫我處理這些事云云（見原審易字卷一第145 頁）。然若被告眼睛真的看不到了，何以卷內仍有告訴人的通訊軟體對話，再者若真的看不到了，告訴人拿到錢後，如何匯款？顯非合理。相較告訴人於原審證稱：附表一、附表二領的款項都沒有到我手中等語（見原審易字卷一第352 頁至第353 頁），告訴人之證詞有通訊軟體對話可佐，皆有提到100 多萬（見他一卷第41頁），顯較可採。
被告於本院審理時提出於107年9月18日及同年月20日交付各1
0萬元（計20萬元）給告訴人之收據一紙（見本院卷第213頁）。經本院依告訴人於偵審中詰文上之簽名，與該收據上之簽名勘驗結果：從「呂」的雙口來看，底下的口並非四方，口的底下那橫有斜邊再右撇的特徵，特徵符合結文上的簽名與收據的簽名，「思」字田部右邊斜彎，心部有半圓弧度的勾勒，與收據所簽的思字有點類似，「傑」右邊夕部、部、木部筆跡勾勒接近，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第270頁），被告主張上開收據上之簽名係告訴人所為，固堪採信，告訴人於本院審理時否認上情，並無可採。然上開款項之清償日期係在附表一、二提款日之後（其中1筆係在附表二編號10所示107年9月19日下午3時38分），亦即除上開部分外，均在事實欄一㈠詐騙行為後，所清償之金額僅20萬元，少於附表一、二所示詐騙總金額172萬8000元，多於事實欄一㈡所示詐騙金額14萬元，因此，顯然是返還事實欄一㈠所示詐得之財物，為犯罪後財物之返還行為，無解於其詐欺行為之成立，僅得作為犯事實欄一㈠所示詐欺行為之量刑參考。被告於原審提出於104年8月間匯款給告訴人之4筆款項（分別
為3萬元、1萬元、5萬元、1萬5000元，見原審卷一第79-81、85頁），係在本案發生前，而其在本案發生前固有向告訴人借款100萬元，尚欠告訴人38萬元（見他一卷第3、88、89頁）。然本案係發生於000年0月間起迄於同年10月間止，是上開匯款清償證明，不能證明被告無本案之詐欺犯行。至其於原審所提出於107 年4 月20日匯款2萬元給告訴人部分（見原審易字卷一第85頁），雖在附表一編號1；附表二編號1-4所示以不正方法由自動付款設備取得他人之物後，然參照其事後仍持續為附表一編號2-6；及附表二編號5-10所示詐騙行為，因此，此亦係事後返還財物之行為，無解於被告詐欺罪之成立。
被告於通訊軟體中雖提及：我從沒開口要動您的優惠存款是
您自己拿出來想賺錢云云。惟依談話之前言後語，被告提及11月21日前要補錢、只要時間一到一毛錢都不會少給您、我只是說想賺錢，沒有說可以賺大錢等等，顯見被告對告訴人有所遊說，且對告訴人提到「邱經理」等情並沒有否認，嗣後告訴人又說：我郵局的錢都提光了，妳好狠心等等（見他一卷第41頁），上開通訊軟體內之對話自無法對被告為有利之認定。被告雖對告訴人傳訊稱：你記錯帳了，當初向你借38萬已經還到剩3 萬云云（見原審易字卷一第87頁）。然此僅為被告片面的說法，並沒有其他客觀證據足以佐證，況縱使有還前債，亦無法代表之後不會再有詐欺行為。考量告訴人上了年紀，又有相關精神就診記錄，有長春醫院診斷證明書在卷可憑（見他一卷第29頁）。在證詞上自無法強人所難，要求分毫無差記憶清楚，且縱令如此，仍有上開其他具有獨立性的客觀證據可以補強，是告訴人所述應屬可信。
證人（即被告之前夫）張○厚於本院審理時雖證稱：與告訴人
係海軍官校專科畢業，曾在元大銀行開證券帳戶，作買賣股票之用，其後交給被告使用，知道被告有實際從股票買賣行為，一個月累積之交易金額可能幾千萬元甚至一億元，被告當初有加入民間一些投資理財公司，成為會員，類似股友社，投資金錢的來源有的是她的存款，有的是我名下三間房子拿去借款、我的保單借款，還有被告弟弟有間房子讓被告借款，我姐姐也有借給被告100 多萬元，最後才知道被告向告訴人借款，被告是透過上開公司之老師、經理人給的內線消息，有聽過被告跟我提過一位「邱經理」，後來投資股票，融資被斷頭，錢全數輸光了。被告照顧告訴人，告訴人告訴被告說兒女都不要他，而且要把告訴人之房子賣掉，告訴人不願去住榮民之家，要被告照顧他，被告有同意。另外，被告有從事魚貨買賣，但資數不多，頂多是一個月2 、3 次，我跟告訴人認識是透過被告認識，我沒有見過告訴人，向告訴人借錢的事是聽被告說的等語（見本院上易卷第174-178頁）。就被告所主張係透過「邱經理」所提供內線消息買股票部分，係聽聞自被告，仍不能證明有所謂「邱經理」之人，及「邱經理」有告以內線交易之情事，從而其有虛構上情而向告訴人訛詐無訛。就被告向其前夫及弟弟等人借款購買股票部分，與被告是否向告訴人詐取財物並無關聯性；就被告從事魚貨買賣部分，縱令屬實，然被告不過是偶而從事魚貨買賣，而從事後堅稱已清償，而無還款之意，及為股票買賣而向親友借款，融資被斷頭，錢全數輸光，已無支付能力等情觀之，被告不過是以從事魚貨買賣為由向告訴人詐騙而已，難認其主觀上有還款之意，因此張○厚所證不足為被告有利之認定。
綜上所述，本件罪證明確，被告所辯並無可採，其前開犯行自堪認定。
三、論罪科刑：㈠刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得
他人之物罪，所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如：以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。本件事實欄一、㈠部分，被告先詐欺使告訴人陷於錯誤，嗣後告訴人才交付提款卡供被告提領，故被告以詐欺方式取得告訴人之提款卡及密碼，再由自動提款設備取得他人之物，應屬以「不正方法」由自動提款設備取得他人之物，此部分犯行自構成刑法第339 條之2第1 項之罪。
㈡核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取
財罪、刑法第339 條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪；就事實欄一㈡至㈣所為，均係犯刑法第339條第1 項詐欺取財罪。起訴書雖未提到刑法第339 條之2 第
1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，但如後所述，此部分之罪與起訴被告犯刑法第339 條1 項之詐欺取財罪，有裁判上一罪之關係，為起訴效力之所及，且原審及本院均已告知上開罪名（見原審易字卷一第297 頁；易字卷二第37頁），自得併予審理判決。
㈢被告就事實欄一、㈠多次提領的行為或由告訴人自行提領交付
款項之行為，皆係利用同一機會，各基於單一詐欺取財之犯意，且侵害同一被害法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，合為包括一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈣被告就事實欄一、㈠之犯行，係以一行為同時觸犯刑法第339
條第1 項詐欺取財罪、刑法第339 條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第339條第1 項之詐欺取財罪處斷。
㈤事實欄一、㈠至㈣之犯行，雖被告之目的同一，但時間明顯可
以區隔，且分別是投資、租屋、魚貨等而逐次實行，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，應認犯意有別，行為互異，分論併罰。
四、撤銷改判部分：原審認被告事實欄一、㈠之詐欺犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告犯後有返還財物22萬元業如前述，原判決就此一重要影響量刑之事實，漏未審酌，且上開返還之財物，亦影響犯罪所得之沒收及追徵，被告上訴意旨否認此部分犯行，固屬無理由，然原判決關於此部分既有可議，自應由本院將原判決關於被告事實欄一、㈠部分之罪刑及沒收追徵部分均撤銷改判。爰審酌被告卻利用告訴人年事已高、相信軍中夥伴之觀念之詐騙手法、告訴人所受財物損失之金額甚鉅，犯後否認犯行，迄未與告訴人達成和解，前已有多次詐欺等財產性犯罪，有被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳之品行，事後返還少部分之財物，被告大學肄業之智識程度、家管、離婚、有精神方面疾病的等（見本院上易卷第201 頁）一切情狀，量處如附表三編號1所示「主文及沒收欄」之刑，被告此部分次詐欺之犯行之犯罪為
160 萬8000元（附表一及附表二編號1-9所示），扣除業經清償22萬元後，餘款138萬8000元部分為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至提出107 年
4 月20日匯款給呂○訓28000元部分（見原審卷一第83頁），與本案無關，自無須扣除。
五、原審認被告事實欄一㈡至㈣所示犯行事證明確，而適用前揭規定及說明，審酌被告利用告訴人年事已高、相信軍中夥伴之觀念獲取不法之財物，使告訴人受騙之金額，犯後否認犯行，迄今未與告訴人達成和解之犯後態度，兼衡各次詐騙之金額數目、前已有多次詐欺等財產性犯罪，有被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳之品行，被告大學肄業之智識程度、家管、離婚、有精神方面疾病（見本院上易卷第201 頁）等一切情狀後，分別量處如附表三編號2-4所示「主文及沒收欄」所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。另敘明被告就附表三編號2 至4 所示之3 次犯罪均是詐欺取財罪，時間均在107 年，間隔非長，被害人皆為同一，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就得易科罰金部分，定應執行有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準。就沒收部分則以：被告事實欄一、㈡至㈣之3次詐欺所得金額，依序為12萬元、3 萬5000元、1 萬2000元，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
六、經核原審此部分犯罪事實之認定，已敘述所憑之證據、理由，於量刑時亦已依刑法第57條所列各款所定情狀為量刑，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨否認犯行，仍執其等間金錢往來係借貸關係，告訴人交付金錢並無主觀認知與真實情形不一致、並無以出租武廟路房屋為由向告訴人詐取財等情，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 任森銓法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
附表一：告訴人呂○傑楠梓右昌郵局00000000000000號帳戶編號 提款時間（年.月.日.時.分） 金額（新臺幣） 地點 方式 1 107.04.18.07:59 20,000元 南站郵局 持提款卡由自動櫃員機以輸入密碼之方式提領 2 107.04.30.17:48 10,000元 翠屏郵局 3 107.05.01.05:30 50,000元 福山郵局 4 107.05.01.07:10 18,000元 九如二路郵局 5 107.05.05.09:58 5,000元 瑞豐郵局 6 107.05.06.07:32 5,000元 翠屏郵局 總額：108,000元附表二：告訴人呂○傑臺灣銀行左營分行000000000000號帳戶編號 提款時間（年.月.日.時.分） 金額（新臺幣） 地點 方式 1 107.04.16.09:10 170,000元 臺銀左營分行 臨櫃 2 107.04.18.07:49、07:53 150,000元 臺銀左營分行 持提款卡由自動櫃員機以輸入密碼之方式提領 3 107.04.19.07:52、07:54 150,000元 臺銀三民分行 4 107.04.20.00:07-00:11 150,000元 臺銀博愛分行 5 107.04.23.12:09-12:11 120,000元 臺銀北高分行 6 107.04.30.10:47 250,000元 臺銀左營分行 臨櫃 7 107.05.02.10:32-11:27 150,000元 臺銀左營分行臺銀三民分行 透過自動櫃員機以輸入密碼之方式提領或轉帳，轉帳是轉入被告前夫張○厚台灣銀行岡山分行000000000000號帳戶 8 107.05.03.01:00-01:03（最後一筆為轉帳） 180,000元 臺銀博愛分行 9 107.05.04.00:11-00:13（最後一筆為轉帳） 180,000元 臺銀博愛分行 10 107.09.19.15:38 120,000元 臺銀左營分行 由告訴人臨櫃提領後交付 總額：1,620,000元附表三：
編 號 犯 罪 事 實 主 文 及 沒 收 1 事實欄一、㈠ 吳尚真犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾捌萬捌仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時追徵其價額。 2 事實欄一、㈡ 吳尚真犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時追徵其價額。 3 事實欄一、㈢ 吳尚真犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時追徵其價額。 4 事實欄一、㈣ 吳尚真犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時追徵其價額。