臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第535號上 訴 人即 被 告 游璨凰上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院110年度易字第459號，中華民國110年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第3030號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國110 年2 月9 日9 時45分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，前往甲○○所經營在屏東縣○○鄉○○路000號之選物販賣機店（即夾娃娃機店）把玩，先後投擲4次之零錢，操作抓夾夾取選物販賣機台內之「鵝娃娃」布偶時，「鵝娃娃」布偶身體仍在機台內，尚未掉入機台內下方之取物處，僅「鵝娃娃」布偶之脖子部分掉入取物洞口，尚未取得「鵝娃娃」布偶之所有權，乙○○竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手伸入上開機台取物洞口，抓住鵝娃娃布偶之頭部，將價值約新台幣（下同）680元鵝娃娃布偶1隻拖拉出洞口而竊取之，旋即駕駛前開自用小客車離去。嗣經警接獲報案後，調閱案發地點及周遭監視器畫面，始循線查獲上情，並扣得上開鵝娃娃布偶1 隻後發還給甲○○。
二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第58），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於事實欄所載時地徒手伸入機台內，抓出
機台內所置放之「鵝娃娃」布偶之事實，惟否認有何竊盜犯行，辯稱：我當時認為「鵝娃娃」布偶的頭及脖子已經在洞口，我認有夾到，才會伸手去抓，我沒有偷竊，從頭到尾都沒有偷竊之意圖，我認為鵝娃娃布偶身體被夾到取物箱上擋板時就是我的等語。
㈡經查：
⒈被告於事實欄所載時地徒手伸入告訴人甲○○所設置選物販賣
機台內，抓出機台內所置放「鵝娃娃」布偶之事實，業據其坦承在卷，核與本院勘驗現場監視器錄影光碟結果相符（見本院卷第60頁）。
⒉被告操作販賣機之抓夾，夾取機台內之「鵝娃娃」布偶時後
，「鵝娃娃」布偶並未掉入取物洞口內，僅「鵝娃娃」布偶之脖子部分掉入取物洞口，亦即身體部分仍在機台內，亦經本院勘驗監視器錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第60頁），並有監視器畫面翻拍照片可按（見警卷第34頁）。鵝娃娃布偶本體既仍在取物口外之機台上方內部，自仍為告訴人甲○○所實質支配、管理無訛。
⒊被告於警詢時供稱：當天我確實有投擲零錢夾取，一開始我
有先將本案鵝娃娃的頭部夾取到洞口處，之後又投擲零錢試圖將鵝娃娃的身體夾到洞口，但嘗試多次均未成功等語（見警卷第7 頁）；於原審自承：我經常夾娃娃，我都是夾娃娃，我家有很多娃娃，我夾第1 、2 次時我不認為鵝娃娃是我的，因為正常要把身體夾出來，所以我才想把鵝娃娃的身體夾出來一點等語（見院卷第123 頁），由被告所述「但嘗試多次均未成功」、「正常要把身體夾出來」等語觀之，被告於行為時亦知悉鵝娃娃布偶尚未歸其所有無訛。乃逕自將手伸入機台取物洞口，抓住鵝娃娃布偶之頭部拖拉出洞口而帶回住處，足徵被告有不法所有之意圖無訛，被告事後辯稱沒有偷竊之意思云云，自難採信。
⒋被告於原審法院所提出之臺灣桃園地方法院108 年度易字第6
26 號刑事判決，固認白色娃娃及棕色娃娃卡在取物洞口上方，行為人從娃娃機台下方取物口伸手入內抓取上開娃娃等情，因行為人並無不法所有之意圖，而不構成犯罪（見原審卷第81-86頁）。然該案係以行為人在機台保證取物狀態下夾取布娃娃1隻落入取物洞內，但該機台之保證取物狀態卻未解除而可繼續夾取，保證取物狀態未解除係機台故障所致，不得將機台故障之不利益歸於行為人，因認行為人主觀上並無不法之意圖，核與本件機台並無故障之情形不同，自難比附援引，而為被告有利之認定。⒌綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。
三、論罪：核被告之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
四、上訴論斷的理由：㈠原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：訊
問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法；當事人得聲請調查證據，刑事訴訟法第96條、第163條第1項分別定有明文。則被告於受訊問時否認犯行，且為相關之主張或請求調查證據，核屬法律所賦予之罪嫌辯明權、調查證據請求權，除非有漫事行使調查證據請求權或主張之情形外，與消極不為陳述之保持緘默，同屬防禦權之正當行使。是被告犯後坦承犯行，雖可節省訴訟勞費，並足推斷更生人格之表徵，在科刑上為減輕之審酌，然不宜以被告積極或消極行使上開權利，而於量刑時為被告不利之畸重審酌。本件被告於原審固然否認有不法所有之意圖，但就整個客觀行為過程，自警詢起均坦承不諱，調查證據部分亦僅請求勘驗現場監視器錄影光碟，勘驗時間不到5分鐘，並無漫事否認或請求調查證據之情事，且被告竊取之布偶之價錢為680元（見原審卷第73頁），且事後已發還告訴人甲○○，原審於量刑時，以被告始終否認犯行，顯無悔意，犯後態度不佳，耗費相當程度司法資源等情，量處有期徒刑3月，依上開說明，即非妥適，檢察官於量刑辯論程序亦為大致相同之主張，並請求從輕量刑（見本院卷第68頁）。被告上訴意旨仍執前詞，否認有不法所有之意圖，指摘原判決不當，固屬無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告犯後雖否認主觀上有不法所有之意圖，且事後未
取得告訴人甲○○之諒解，然就整個行為之客觀過程均坦承不諱，犯罪行為之手段係徒手為之、所得財物之價值非高，事後復已經警方發還給告訴人甲○○，對告訴人甲○○所造成之損害非鉅，犯罪之動機單純在取悅兒女，前此並無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，及自陳自營麵攤工作，我負責補貨，月入約10幾萬元，有結婚，有3 個未成年子女，高中畢業（見本院卷第67頁）之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
㈢被告竊得之本案鵝娃娃1 隻已發還告訴人，有上開贓物認領管單在卷可憑，已無犯罪所得，爰不再予宣告沒。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 任森銓法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。