臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第97號上 訴 人即 被 告 林育慶上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度易字第302 號，中華民國109 年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第6301號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分（即不含沒收）撤銷。
林育慶犯於公眾得出入之場所非法攜帶刀械罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：林育慶於民國109 年4 月中旬某日，在臺中市清水區某處操作夾娃娃機而取得屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管刀械之手指虎1 只後，在未經主管機關許可的情形下，仍基於持有該手指虎的犯罪故意，將之放置在自己的包包內，而非法予以持有。之後於109 年5 月27日上午9 點左右，林育慶因另案假釋中付保護管束，而前往臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）向觀護人報到時，竟基於在公眾得出入之場所攜帶手指虎的犯罪故意，將前述手指虎攜帶到屬於公眾得出入場所的橋頭地檢署，於要進入該署大門接受安全檢查時，經該署法警發現其攜帶手指虎，乃通知高雄市政府警察局岡山分局甲圍派出所員警到場處理，並當場扣得手指虎
1 只，因而查獲。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、上訴人即被告林育慶（下稱被告）在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第96頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告於本院審理中，坦承其未經主管機關許可而持有扣案的手指虎，並將該手指虎攜帶到屬於公眾得出入場所的橋頭地檢署等事實，僅辯稱：案發當時，我不知道手指虎是屬於列管的刀械，才會將該手指虎帶去橋頭地檢署。而我是在公開擺放、營業的夾娃娃機中取得該手指虎，才會誤認該手指虎是合法的物品，所以我不知法律應該是屬於有正理由而無法避免的情形。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
（一）被告在警詢、偵查、原審及本院審理中的供述（見警卷第
7 至9 頁、偵卷第41至42頁、審易卷第56頁、易字卷第81頁、本院卷第76至77頁、第97至100 頁）：證明被告對於本件犯罪事實坦白承認，只有就其違法性錯誤部分有所辯解。
（二）高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物稟照片（見警卷第37至45頁、偵卷第45頁）：證明被告所持有的手指虎遭查獲扣押的情形。
（三）高雄市政府警察局109 年6 月16日高市警保字第10934189
900 號函及附件（見偵卷第49至51頁）：證明扣案手指虎長9 公分、寬5 公分，中間有4 孔，手指可套入，為金屬塊所製成，與「槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3款」及「高雄市政府警察局辦理刀械鑑驗作業規範重點提要」之列管刀械「手指虎」要件（即金屬塊製成，中有4孔或單孔以便手指套入使用）相符，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械。
三、關於被告所為前述辯解部分
（一）刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，而依據該條規定立法理由所載：「法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果，其中行為人對於違法性錯誤有正當理由而屬無可避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立；如行為人對於違法性錯誤，非屬無可避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑」。故行為人主張其因不知法律而觸法時，首先應判認其是否確有違法性錯誤的情形；在其確實存在違法性錯誤的狀況下，再判斷其是否具正當理由而無法避免；若非具正當理由而無法避免，再審酌是否依其情節而予減輕其刑。
（二）依據臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告因另案而於
106 年11月10日獲得假釋出監，預定假釋期滿日期為111年6 月16日，故本件案發當時，被告確實正在假釋期間。
再者，橋頭地檢署雖然是公眾得出入之場所，但因屬政府機關，且負責犯罪偵查的職責，基於職務性質的安全考量，一般民眾進入該處自需要接受相關安全檢查，且被告是於106 年11月10日就獲得假釋，於案發時當已多次前往橋頭地檢署向觀護人報到，對於前述需接受安全檢查的事情，自然有所瞭解。而在被告本身還在假釋當中，且攜帶扣案手指虎前往橋頭地檢署又容易因接受安全檢查而被查獲的情形下，如果被告知道手指虎是屬於管制刀械，按理應不可能冒著假釋中犯罪而被撤銷假釋的風險（被告的殘刑還有將近5 年之久），隨意把扣案的手指虎帶到橋頭地檢署。因此，被告辯稱其於案發時不知道手指虎是屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，應屬可信，足認被告確實有違法性錯誤的情形。
（三）槍砲彈藥刀械管制條例於72年6 月27日制定公布時，就於該條例第4 條第3 款明文將手指虎列於管制刀械中，之後槍砲彈藥刀械管制條例第4 條規定雖經多次修正，但手指虎始終都是明文列管的刀械，至本案發生的109 年間，時間已經長達將近37年之久，故具有一般智識能力及生活經驗之人，只要稍加查閱法律的明文規定，就可知悉手指虎屬於列管刀械。而本件案發當時，被告乃是心智成熟的成年人（參見被告年籍資料），且自陳學歷為高中畢業、在中聯鋼鐵公司的外包商工作（見本院卷第99至100 頁），足見其智識能力及生活經驗，並沒有不如一般正常人的情形，顯非不易接觸、瞭解前述法律規定並加以遵守之人。至於被告所稱其在夾娃娃機取得扣案手指虎，足以使其誤認手指虎是屬於合法物品部分。市面上夾娃娃機的擺設、營業，都是屬於私人的商業行為，公務機關並未參與其中，在這樣的私經濟行為當中，機台所有人為了吸引顧客而擺放觸法物品，在社會上並非罕見（除本件手指虎外，侵害商標權的商品、猥褻物品等，也多有放置在夾娃娃機內供人夾取的情形），此由被告自行提出的網路新聞報導資料，即可作為佐證（見審易卷第69至71頁），故公開營業的夾娃娃機內所擺放的商品，並不至於使人產生其必然合法、不可能違法的合理確信。因此，被告以前述辯解，辯稱其具正當理由而無法避免產生違法性錯誤，並不可採。
（四）從而，本件被告雖有違法性錯誤的情形，但其違法性錯誤並非具正當理由而無法避免，自無從免除其刑事責任而阻卻其犯罪的成立（至於被告得否依刑法第16條但書規定減輕其刑，詳如後述）。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯罪事實欄所載的犯罪行為，已經足以認定，應依法予以論罪科刑。
肆、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、本件被告的犯罪行為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第
2 款的於公眾得出入之場所非法攜帶刀械罪。又非法攜帶刀械，當然涵蓋非法持有刀械的行為在內，且行為人非法持有刀械乃屬犯罪行為的繼續，並非犯罪狀態的繼續，故其一旦非法持有刀械，其犯罪就已成立，但其犯罪行為的結束，則是繼續至持有行為終了時為止。因此，被告從109 年4 月中旬某日直到109 年5 月27日被查獲時止，其非法持有刀械的犯罪行為都在繼續中，屬繼續犯，但因此部分犯罪行為乃屬低度行為，應為於公眾得出入之場所非法攜帶刀械之高度行為所吸收，故不另論罪。
二、依照前述刑法第16條但書的規定，行為人具違法性錯誤時，雖得按其情節減輕其刑，但本院考量槍砲彈藥刀械管制條例於72年6 月27日制定公布時，就明文將手指虎列於管制刀械中，並非如同懲治走私條例等「空白刑法」，尚須查閱政府公告方能知悉管制物品為何。再者，手指虎不但列為管制刀械已久，且依據被告自己所提出的購物網站網頁資料，也多有「傳說中『合法』的手指虎」、「全國唯一！經過公署鑑定『合法』的防身手指虎」等內容（見審易卷第73、81頁），姑且不論該等網站宣稱的內容是否屬實，但由此宣稱內容可以瞭解，手指虎是屬於管制物品這件事情，已為多數人所知悉（否則購物網站就不需要特別強調其所販賣的手指虎是合法的），且為輕易可查得之資訊（不需要特別查閱法律規定，從購買該物品的相關資訊中，亦可瞭解）。因此，被告對此未加以瞭解，其情節並無得予從輕酌處之處，故不依刑法第16條但書規定予以減輕其刑。
三、上訴論斷的理由：
（一）撤銷改判部分：原審認為被告上述行為，犯罪事證明確，因此論處被告罪刑，雖然有其依據，但如前所述，槍砲彈藥刀械管制條例是明文將手指虎列為管制刀械，故行為人只要知道其未經許可而持有手指虎、將手指虎攜帶至公眾得出入之場所，即有犯罪故意，至於行為人主張不知道手指虎列為管制刀械，則是其是否具違法性錯誤的問題。本件被告於遭查獲後，始終都持如前所述的相同辯解，故其主張者，乃是其就本案具違法性錯誤，且其違法性錯誤乃有正當理由而無法避免，而原審就被告所為抗辯，雖引用刑法第16條規定並闡述其法律見解，但卻又依據本案卷證資料，論認：「被告應可預見手指虎具有殺傷力且非供正當使用，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，不得任意持有、攜帶至公眾得出入之場所，然其仍恣意為之，顯有非法持有列管刀械及將之攜至公眾得出入場所之不確定故意，而其既可預見手指虎為管制刀械且有違法持有及攜帶至公眾得出入場所之不確定故意，則其對於本案犯行，即難認有何不知法律之錯誤，亦無不可避免之事由，自不得據此免除或減輕其刑事責任」，而有混淆「構成要件錯誤」與「違法性錯誤」之違誤。再者，被告確實具有違法性錯誤，也經本院依據卷證資料論認如前，原審認被告不具違法性錯誤，亦有不當。因此，被告以上述辯解，主張其本件行為應免除其刑事責任、阻卻犯罪之成立為由而提起上訴，雖無理由，但原審判決既有上述違誤之處，自應由本院將原判決關於罪刑部分予以撤銷改判。
（二）上訴駁回部分：依105 年7 月1 日修正施行的刑法沒收新制規定，沒收乃是刑罰及保安處分以外具有獨立性的法律效果，已非從刑，故「沒收」應可以與「本案部分（即罪刑部分）」為區分。又刑事訴訟法第348 條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，而該規定所謂「有關係部分」，是指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。於當事人只對於判決之本案部分提起上訴時，因為是就犯罪行為（即沒收的前提事實）的存在與否有所爭執，對於是否應（得）沒收，自然會發生影響，故此時沒收部分應認為是「有關係部分」，視為亦已上訴。但沒收既然具有獨立性，故上訴審法院仍得就本案部分與沒收部分予以分別裁判。本件原審就沒收部分說明：「扣案之手指虎1只，經送鑑定結果，乃是屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，故為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收」。經核並無違誤，且被告上訴意旨也未指出原審關於沒收部分有何違法、不當之處，故被告此部分的上訴並無理由，應予駁回。
四、本院綜合考量以下事項，就被告上述犯行，判處主文欄所記載的刑度，並諭知如易科罰金的折算標準：
（一）被告所持有、攜帶的管制刀械為手指虎，與槍砲彈藥刀械管制條例所規範之武士刀、手杖刀、鴛鴦刀等其他管制刀械相較，其對於人體的危害性顯然較低，且被告持有、攜帶的數量也僅有1 只，足見其犯罪情節較為輕微。
（二）關於被告的犯後態度部分，就本件犯罪構成要件而言，被告應屬坦白承認，且其稱其具有違法性錯誤部分，也與卷證資料相符，故被告就事實層面的主張，並無不實陳述的狀況，而被告所為的相關抗辯，則只是單純就法律適用的主張。
（三）被告先前有多次犯罪經法院判處罪刑確定的情形（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），足見其素行不佳，但被告尚無類同本件犯罪的前科紀錄。
（四）被告學歷為高中畢業的智識程度、目前在中聯鋼鐵公司的外包商工作及其家庭生活狀況（參見本院卷第99至100 頁的被告陳述）及其他刑法第57條各款所規定的事項。
五、被告雖然是於假釋中為本件犯罪行為，並經本院判處有期徒刑在案，但本院所量處者乃是6 月以下之有期徒刑，依據司法院釋字第796 號解釋，相關機關不得逕依刑法第78條第1項本文規定撤銷被告之假釋，而依前述解釋意旨，就本件個案情形審酌是否撤銷被告之假釋，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳麗琇提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑：
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。